STS 65/2026, 26 de Enero de 2026

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 65/2026

Fecha de sentencia: 26/01/2026

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1938/2025

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 13/01/2026

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Procedencia: SECCION 4.ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora Carmen Garcia Alvarez

Transcrito por: EAL

Nota:

CASACIÓN núm.: 1938/2025

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora Carmen Garcia Alvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 65/2026

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

D. Manuel Almenar Belenguer

D.ª Raquel Blázquez Martín

En Madrid, a 26 de enero de 2026.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D.ª Gregoria, representada por la procuradora D.ª Noelia Gómez Nortes, bajo la dirección letrada de D.ª M.ª Almudena Amorós Boix, contra la sentencia n.º 549/2024, dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación n.º 1116/2024, dimanante de las actuaciones de modificación de medidas, supuesto contencioso, n.º 397/2023, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Vicente del Raspeig. Ha sido parte recurrida D. Jesús Ángel, representado por la procuradora D.ª Elena Guardiola Devesa y bajo la dirección letrada de D. Rafael Poveda Ivorra.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1.- La procuradora D.ª Noelia Gómez Nortes, en nombre y representación de D.ª Gregoria, interpuso demanda «en solicitud de modificación de medidas con medidas provisionales acordadas en sentencia de divorcio contencioso» contra D. Jesús Ángel, en la que solicitaba se dictara sentencia:

«[e]n virtud de la cual se acuerde modificar la siguientes:

».-PATRIA POTESTAD compartida entre ambos progenitores conforme se encuentra estipulado.

».- RÉGIMEN DE GUARDIA Y CUSTODIA compartida a partir de Junio de 2023, como se estableció en anterior Sentencia, sin embargo con la modificación del punto 3, con respecto al régimen de comunicaciones y estancias de la menor con el progenitor no custodio:

».- La menor estará en compañía de cada progenitor semanas alternas desde LUNES a la salida del colegio hasta el siguiente LUNES a la entrada del centro escolar, o en su defecto a las 10 horas si fuese no lectivo o estuviere enferma, debiendo de ser recogida por el progenitor que comience la semana. Se propone para comenzar este sistema el día 5 junio la semana de la madre, para que se sigan las semanas conforme están estipuladas desde que se dictamino la sentencia.

».-Dada la necesidad de adaptación de la menor al régimen de custodia compartida, se fija VISITA INTERSEMANAL CON PERNOCTA a favor del progenitor que no esté junto con la menor, consistente en miércoles desde la salida del colegio hasta jueves a la entrada del centro escolar. En caso que cualquiera de estos días no fuera lectivo se fija la hora de intercambio a las 10 horas. En cuanto a las VACACIONES se solicita que se especifique y modifique lo que venía en Sentencia y se recoja lo siguiente:

»- Mitad de Períodos Vacacionales de NAVIDAD

»El periodo de vacaciones escolares mencionados Navidad comenzaran el primer día no lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. El segundo abarcará desde el día 30 de diciembre a las 18 horas hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

»Con el fin de que ambos progenitores disfruten de los días especiales junto a la menor, se permiten las siguientes cesiones:

».- El progenitor que no le corresponda el primer periodo vacacional, podrá disfrutar del día 25 de diciembre en horario de 10 horas a 18 horas. Subsidiariamente, se mantendrá la visita a favor del otro progenitor el día 28 de diciembre de 16 horas a 20 horas. (conforme acuerdo 21 noviembre de 2021).

».- El progenitor que no disfrute del segundo periodo vacacional, podrá disfrutar de la menor el día 1 de enero de 10 horas a 18 horas. Subsidiariamente, se mantendrá la visita a favor del otro progenitor el día 3 de enero de 16 horas a 20 horas, (conforme acuerdo 21 noviembre 2021).

»La menor deberá ser recogida y reintegrada en el domicilio donde este conviviendo esa semana.

»La progenitora disfrutará de la PRIMERA MITAD los años PARES, y de la SEGUNDA MITAD los IMPARES, correspondiendo pues al progenitor la SEGUNDA MITAD los años PARES, y la PRIMERA MITAD los años IMPARES.

».- Periodo vacacional SEMANA SANTA.

Se prosigue con la alternancia semanal de la custodia compartida y con el régimen ordinario a partir de las vacaciones de semana santa del año 2024.

».- Mitad de período VACACIONES DE VERANO

»Las vacaciones estivales, salvo acuerdo expreso en contrario entre los progenitores y hasta las vacaciones del año 2025, se dividirán POR SEMANAS ALTERNAS, de modo que NO se alterará el orden de las mismas que mantengan los progenitores en ese momento. Únicamente se cesará en los meses de Julio y Agosto la visita intersemanal. La hora de intercambio en verano será a las 20 horas, a partir de que acaben las clases y comience nuevo curso.

»No obstante, lo anterior, y en el verano del año 2025 en el que la menor tenga en verano del 2025 todavía tiene 6 años, las vacaciones estivales, salvo acuerdo en contrario, se repartirán en 4 períodos, detallándose los mismos:

»1. Desde el 30 de Junio a las 20 horas hasta el 15 de Julio a las 20 horas

»2. Desde el 15 de Julio a las 20 horas hasta el 31 de Julio a las 20 horas

»3. Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas

»4. Desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas

»Durante el mes de junio y septiembre se continuará con el régimen ordinario de semanas alternas.

»Salvo acuerdo de reparto distinto entre los progenitores, acuerdo que deberá constar expresamente por escrito, éstos disfrutarán de quincenas alternas, y a fin de evitar notificaciones previas entre ellos, pactan desde este mismo momento que la progenitora disfrutará de la PRIMERA y TERCERA QUINCENA los años PARES, y de la SEGUNDA y CUARTA QUINCENA los IMPARES, correspondiendo pues al progenitor la SEGUNDA y CUARTA QUINCENA los años PARES, y la PRIMERA y TERCERA QUINCENA los años IMPARES.

».-DÍAS ESPECIALES

»1) El Día del Padre, la menor pasará el día 19 de marzo de todos los años con el progenitor, desde las 11 hasta las 19 horas.

»Del mismo modo, el Día de la Madre, la menor estará con ella desde las 11 hasta las 19 horas.

»2) El día del cumpleaños de la menor:

»Si es lectivo: el progenitor que NO esté disfrutando de su semana de custodia, podrá estar con la menor desde la salida del colegio hasta las 18 horas.

»Si es día festivo/no lectivo: el progenitor que NO esté disfrutando de su semana de custodia, disfrutará de la menor desde las 10h hasta las 16 horas, que la reintegrará al otro progenitor, con quien pasará el resto del día.

»3) El día del cumpleaños de los progenitores:

»Si es lectivo: el progenitor que cumpla años, para el caso de que NO esté disfrutando de su semana de custodia, recogerá a la menor a la salida del colegio y pasará la tarde con ella, debiéndola reintegrar a las 19 horas.

»Si es festivo/no lectivo: el progenitor que cumpla años, para el caso de que NO esté disfrutando de su semana de custodia, recogerá a la menor a las 11 h, y pasará el día con ella, debiéndola reintegrar a las 19 horas al otro progenitor.

».- COMUNICACIONES CON LA MENOR A FAVOR DE AMBOS PROGENITORES:

»El padre y la madre permitirán el contacto telefónico de la menor con el otro progenitor, de modo que, el que no esté en compañía de la menor, podrá realizar videollamada diaria o llamada en su defecto desde las 19.30 horas hasta las 20,30 horas. Si algún progenitor no estuviese con la menor en esa franja horaria por motivos laborales, facilitará el contacto a través de la persona encargada de estar con la menor ese momento.

».- INTERVENCIÓN Y NOMBRAMIENTO COORDINADOR PARENTAL PARA LOS PROGENITORES.

»Se acuerde la intervención de un coordinador parental (proponiendo los que constan en el cuerpo del escrito), por un periodo mínimo de 12 meses, con el fin de se lleve a buen término la implementación del régimen de custodia compartida establecido en la resolución, y que se preserven los intereses preponderantes de la menor, procediendo al nombramiento de un coordinador de parentalidad, y al amparo de lo dispuesto en el art 91 y art 158 del CC, debiendo ser sufragados los gastos de dicho coordinador al 50% por cada uno de los progenitores.

»Se impongan las costas en caso de que se opongan con temeridad y mala fe».

2.- La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante y se registró con el n.º 397/2023. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- La procuradora D.ª Elena Guardiola Devesa, en representación de D. Jesús Ángel, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

«[d]icte Sentencia por la que:

»1º.- Acuerde, conforme se pide de contrario en la demanda, que la patria potestad de la menor continúe siendo compartida por ambos progenitores.

»2º.- En cuanto al régimen de guarda y custodia compartida se estime la solicitud de la contraparte de que los intercambios de la menor se efectúen los lunes, iniciando su semana el progenitor que le corresponda dicho día a la salida del colegio y devolviéndola al mismo el lunes al inicio de la jornada escolar, en las épocas lectivas, y cuando no sea lectivo los intercambios se efectúen los lunes a las 18.00 horas en el domicilio donde se halle la menor durante la semana anterior, recogiendo a la misma el progenitor que inicie su período de custodia.

»Se solicita que se desestime la petición de la visita intersemanal con pernocta, al considerar que la misma no resulta ni precisa ni beneficiosa para la hija común.

»3º.- Con respecto a las vacaciones escolares de la menor, se solicita que se desestime la petición de la adversa respecto de los intercambios a mitad de los períodos vacacionales de cada uno de los progenitores, así como las visitas intersemanales en los períodos vacacionales estivales, proponiendo esta parte el siguiente régimen de visitas y estancias:

»A) Vacaciones de Verano: La menor disfrutará de dichas vacaciones con cada progenitor, por períodos quincenales alternos durante los meses de julio y agosto según los siguientes períodos:

»- Del uno de julio a las 20.00 horas al dieciséis de julio a la misma hora.

»- Del dieciséis de julio a las 20.00 horas al 1 de agosto a la misma hora.

»- Del uno de agosto a las 20.00 horas al dieciséis de agosto a la misma hora.

»- Del dieciséis de agosto a las 20.00 horas al 31 de agosto a la misma hora.

»En defecto de acuerdo entre los progenitores la madre elegirá los años pares y los impares al padre, debiendo recoger a la menor el progenitor que haya de iniciar cada período vacacional en el domicilio donde la misma se halle con el otro progenitor.

»Para todos los supuestos de recogida o devolución de la menor, se permitirá que la misma pueda ser recogida por familiares o allegados de los progenitores, tales como padres, hermanos, otros parientes cercanos o personas conocidas por la menor, a cuyo efecto tan sólo habrá de preavisarse entre los progenitores por cualquier medio hábil al efecto (sistema de mensajería Whatsapp, SMS, correo electrónico, burofax, o similares) con al menos un día de antelación al progenitor que la tenga consigo de la persona que recogerá a la hija común.

»B) NAVIDAD.- Se disfrutará por cada progenitor según los siguientes períodos:

»-Primer periodo del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a la misma hora.

»- Segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas.

»En defecto de acuerdo entre los progenitores la madre elegirá los años pares y los impares al padre, debiendo recoger a la menor el progenitor que haya de iniciar cada período vacacional en el domicilio donde la misma se halle con el otro progenitor.

»C) SEMANA SANTA: Se dividirá en los siguientes períodos:

»- Primer periodo: desde el Viernes Santo a las 09:00 horas a Martes de Pascua a las 20:00 horas.

»- Segundo periodo, desde dicho momento al primer día de escolarización.

»En defecto de acuerdo entre los progenitores la madre elegirá los años pares y los impares al padre, debiendo recoger a la menor el progenitor que haya de iniciar cada período vacacional en el domicilio donde la misma se halle con el otro progenitor.

»Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodo vacacional.

»D) DÍAS ESPECIALES: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 horas (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

»E) CELEBRACIONES FAMILIARES: Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas de la menor, ésta podrá disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

»El progenitor que tenga a la menor, deberá de entregar al otro progenitor en el momento de los intercambios, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, necesite.

»Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor. Dicha comunicación se efectuará, salvo caso de urgencia o cualquier otra justificación perentoria, en días alternos.

»4º.- Al hallarnos en un régimen de guarda y custodia compartida, no procede el establecimiento de pensión alimenticia, debiendo cada progenitor atender a las necesidades comunes de la menor cuando la misma esté en su compañía.

»5º.- Ambos progenitores atenderán a los gastos extraordinarios de la menor, tales como largas enfermedades y operaciones quirúrgicas no cubiertas por la seguridad social, gastos farmacéuticos, ópticos u oftalmológicos cuando no estén cubiertos por el sistema público, y gastos de carácter análogo a los referidos.

»Asimismo, correrán ambos progenitores con la mitad de los gastos generados por la menor las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. Los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social, o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores, tendrán que ser sufragados por mitad por ambos progenitores.

»Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente (fax, burofax, e mail, etc.) para que en el plazo de tres días otorgue su consentimiento y, caso de no hacerlo o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dicho abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución.

»6º.- Se desestime la demanda en cuanto al resto de pedimentos que no hubieren sido expresamente aceptados o propuestos por esta parte en el presente Suplico».

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Vicente del Raspeig dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2024, con la siguiente parte dispositiva:

«Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Gregoria, en la representación que obra en Autos, frente a Jesús Ángel, en la representación que obra en Autos, y en lógica consecuencia debo modificar y modifico las medidas acordadas en sentencia núm. 10/2021 de fecha 15 de enero de 2021 dictada por esta Juzgado en el procedimiento núm. 186/2020, manteniendo lo allí acordado en todo lo que no sea modificado en la presente resolución, y dejando sin efecto las medidas provisionales previas adoptadas en pieza separada recaída en el presente procedimiento, y por tanto acordando las siguientes modificaciones:

»1.- Se establece un régimen de guardia y custodia materna.

»2.- La menor deberá ser llevado por los padres a la USMI, o a un psicólogo que ellos consensuen, para abordar la problemática que el mismo presenta. En caso de optar por un psicólogo privado, el coste será asumido por ambos al 50%. A falta de acuerdo la atención será prestada por la USMI.

»3.- Fines de semana: la menor permanecerá en compañía del padre fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20.00 horas.

»4.- Visitas intersemanales: la hija pasará en compañía del padre las tardes de los miércoles que no coincida con el fin de semana de visita desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta las 20.00 horas debiendo reintegrarla en el domicilio materno.

»5.- Vacaciones:

»5.1.- Se fija la mitad de los períodos vacacionales de navidad, sin visita intersemanal. El periodo de vacaciones escolares mencionados Navidad comenzaran el primer día desde la salida el centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. El segundo período abarcará desde el día 30 de diciembre a las 18 horas hasta el día 6 de enero a las 18 horas, sin fijar ningún tipo de visita intersemanal. La menor deberá ser recogida y reintegrada en el domicilio donde este conviviendo esa semana. La progenitora disfrutará de la PRIMERA MITAD los años PARES, y de la SEGUNDA MITAD los IMPARES correspondiendo al progenitor la primera mitad los años IMPARES y la segunda mitad los años PARES.

»5.2.- Semana Santa: se fija por mitad el período vacacional, sin visita intersemanal. El período de vacaciones comenzará el día de inicio de las vacaciones escolares desde la salida del centro escolar hasta la mitad de los días de las vacaciones escolares debiendo entregar a la menor a las 20:00 del día que finalice el período en el domicilio del progenitor correspondiente. A la finalización del segundo período el progenitor correspondiente deberá reintegrar a la menor en el centro escolar. La progenitora disfrutará de la PRIMERA MITAD los años PARES, y de la SEGUNDA MITAD los IMPARES correspondiendo al progenitor la primera mitad los años IMPARES y la segunda mitad los años PARES. Si en el cómputo total de los días de vacaciones lectivas de Semana Santa resultase un número impar de días de disfrute vacacional para evitar futuras discrepancias respecto al disfrute de ese día extra, si el año fuese PAR corresponderá disfrutarlo a la progenitora materna y si fuese año IMPAR corresponderá disfrutarlo al progenitor paterno.

»6.- Días especiales: día del padre y día de la madre la menor pasará los mismos con el progenitor correspondiente a la festividad desde las 11 horas hasta las 19 horas. Igual régimen se establece respecto del cumpleaños de cada uno de los progenitores. Si el día no fuese festivo el horario será desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Respecto al cumpleaños de la menor si es día lectivo el progenitor no custodio podrá disfrutar de la menor desde la salida del centro escolar hasta las 19:00 horas. Si el día no fuese lectivo el progenitor no custodio podrá disfrutar de la menor desde las 11:00 hasta las 16:00 horas, que la reintegrará al otro progenitor.

»7.- Comunicaciones. El padre y la madre permitirán el contacto telefónico de la menor con el otro progenitor, de modo que, el que no esté en compañía de la menor, podrá realizar videollamada diaria o llamada en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 18:00 horas. Si algún progenitor no estuviese con la menor en esa franja horaria por motivos laborales, facilitará el contacto a través de la persona encargada de estar con la menor ese momento.

»8.- Coordinador de parentalidad: se designa por un período de tres meses, prorrogables por otros tres meses, si el coordinador lo considera necesario. El coste de dicho coordinador será asumido por mitad entre ambos progenitores, debiendo a tal efecto la parte solicitante aportar en el término de 10 días desde el dictado de la presente resolución a la otra parte presupuesto de los coordinadores de parentalidad propuestos, debiendo esta parte demandada examinar los coordinadores propuestos y aceptar la designación de uno de ellos para la intervención parental.

»Sin expresa condena en costas».

Y con fecha 23 de abril de 2024 dictó auto con la siguiente parte dispositiva:

«1.- Debo estimar y estimo parcialmente la solicitud de la Procuradora D.ª Noelia Gómez Nortes.

»2.- Debo modificar y modifico la sentencia núm. 43/2024 recaída en este procedimiento en el siguiente sentido: En el encabezado donde dice "21 de noviembre de 2024" debe decir "21 de marzo de 2024".

»En el fundamento de derecho tercero y en el fallo en el apartado 3.-Vacaciones se añade el siguiente párrafo:

» "3.2.- Vacaciones de los meses de julio y agosto: se fija por alternancia semanal entre ambos progenitores sin visita intersemanal, debiendo cada progenitor entregar a la menor a las 20:00 horas del día que finalice el período en el domicilio del progenitor correspondiente. Los períodos semanales se iniciarán el lunes y finalizarán el domingo. La progenitora materna disfrutará de la PRIMERA SEMANA del mes de julio los años pares correspondiendo en años IMPARES al progenitor paterno la primera semana, continuando la alternancia semanal conforme a este orden"».

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Jesús Ángel.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que lo tramitó con el número de rollo 1116/2024, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2024, cuya parte dispositiva dispone:

«FALLAMOS:

»Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús Ángel, representado por la Procuradora Sra. Guardiola Devesa contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Vicente del Raspeig con fecha 21 de marzo de 2024 objeto de auto de aclaración de fecha 23 de abril de 2024 y de fecha 23 de abril de 2024, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, ACORDAMOS suprimir el pronunciamiento realizado en la misma consistente en que ": 1.- Se establece un régimen de guardia y custodia materna" así como "3.- Fines de semana: la menor permanecerá en compañía del padre fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20.00 horas. 4.- Visitas intersemanales: la hija pasará en compañía del padre las tardes de los miércoles que no coincida con el fin de semana de visita desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta las 20.00 horas debiendo reintegrarla en el domicilio materno.". Todo ello, tal y como indica la sentencia recurrida, manteniendo el resto de las medidas acordadas en sentencia núm. 10/2021 de fecha 15 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Vicente del Raspeig en el procedimiento núm. 186/2020 en todo lo que no sea modificado por la sentencia objeto del recurso de apelación y la que dictamos en esta segunda instancia.

»No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia».

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª Noelia Gómez Nortes, en representación de D.ª Gregoria, interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

«Primer motivo de casación.- En virtud de lo dispuesto en el art. 477.3 de la LEC, y al amparo del art. 24 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por falta de motivación de la sentencia, en relación con los arts.120.3 de la CE, y 218.1 y 2, y 216 de la LEC».

«Segundo motivo.- En virtud de lo dispuesto en el art. 477.3 de la LEC y al amparo del art. 24 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, en relación con la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 de la CE, y del art. 752.1 de la LEC, en lo relativo al momento en que pueden introducirse hechos y alegaciones en el proceso, todos ellos aplicables para resolver el objeto del proceso».

«Tercer motivo de casación.- Al amparo de los arts. 477.3 de la LEC, por vulneración del art. 39.4 de la CE, en relación con la vulneración de los arts. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, y art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica al Menor, en relación con la vulneración del principio favor filii».

«Cuarto motivo de casación.- Al amparo del motivo recogido en el artículo 477.3 de la LEC, al existir interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial del TS, con respecto al art. 91 y 92.6 del CC, y art. 774.4 de la LEC».

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 16 de julio de 2025, cuya parte dispositiva es como sigue:

«1.º) Admitir del recurso de casación interpuesto por doña Gregoria contra la sentencia dictada con fecha de 14 de noviembre de 2024 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 397/2013.

»2º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso.

»3º) Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos.

»Contra esta resolución no cabe recurso».

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito. El Ministerio Fiscal también presentó escrito evacuando el traslado que le fue conferido.

4.- Por providencia de 2 de diciembre de 2025 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de enero del presente, en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso, partimos de los siguientes hechos relevantes:

1.º- El procedimiento en primera instancia.

La actora D.ª Gregoria formuló una demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio 10/2021, de 15 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Vicente de Raspeig, con respecto al matrimonio que en su día constituyó con el demandado D. Jesús Ángel.

En la referida sentencia se acordó atribuir a la madre la custodia de la hija de los litigantes, Aida, nacida el NUM000 de 2018. Esta medida persistiría, hasta el 1 junio de 2023, en que sería sustituida por un régimen de custodia compartida semanal.

La demanda se fundamentó en la existencia de un cambio de circunstancias que impide ejecutar dicho acuerdo en sus propios términos, como consecuencia de la alta conflictividad existente entre los progenitores y por el rechazo de la menor a las visitas, lo que repercute en su estabilidad emocional.

Por todo ello, postuló que, con mantenimiento del régimen de custodia compartida, se fijase un día intersemanal con pernocta a favor del otro progenitor, así como que se establezca un coordinador parental para mediar entre los padres y limar de esta forma sus desavenencias. El demandado se opuso a la demanda.

Durante la sustanciación del procedimiento, se dictó auto de fecha 30 de noviembre de 2023 de medidas provisionales, en el que se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes en cuanto a la ejecución de la custodia compartida.

También, se practicó un informe psicosocial, que recomendó el mantenimiento de la custodia exclusiva de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre los fines de semana alternos de viernes a lunes, con una día de estancia intersemanal (miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20 horas, cuando no coincida con el fin de semana durante el cual el padre disfrute de la compañía de su hija, al tiempo que sería imprescindible, para el adecuado desarrollo de la niña, la intervención de profesionales.

Ante dicho informe, la Sra. Gregoria presentó un escrito en el que modificó sus pretensiones iniciales en el sentido de solicitar la custodia exclusiva de su hija, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y un día intersemanal sin pernocta. De dicho informe se dio traslado al demandado, que se dio por enterado y mantuvo sus pretensiones a la espera del informe de la unidad mental del centro de salud de DIRECCION000 donde la pequeña es atendida.

En el acto de la vista se debatió sobre el cambio de custodia de la menor.

Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia que acordó la guarda y custodia materna, habida cuenta de que el sistema de custodia compartida vigente, tras el auto de medidas provisionales, no ha dado el resultado previsto y no redunda en beneficio de la menor, que precisa estabilidad emocional, añadiendo que, tal y como se desprende del informe psicosocial, la custodia materna aporta mayor estabilidad a la niña en atención a su momento evolutivo y desarrollo de su personalidad, todo ello además con valoración del elevado nivel de conflicto existente entre los litigantes, que dificulta en gran medida la custodia compartida.

En definitiva, la sentencia estableció un régimen de visitas a favor del padre, y especificó la forma en que se llevaría a efecto, acordó se procediera a la designación de un coordinador parental para preservar la seguridad, bienestar y salud emocional de la menor por un periodo inicial de tres meses con posibilidad de prórroga.

2.º- El procedimiento en segunda instancia

Contra la precitada sentencia se interpuso por el demandado recurso de apelación con fundamento en que no se había producido la alteración sustancial de circunstancias precisas para la revisión de los pronunciamientos de la sentencia firme de divorcio. También, por error en la valoración de la prueba, al disentir de la llevada en efecto en primera instancia, y, tras analizar la practicada, especialmente la pericial psicosocial, concluyó que procedía la revocación de la sentencia apelada con la correlativa desestimación de la demanda. En momento alguno, impugnó la sentencia por incongruencia.

El conocimiento del recurso de apelación correspondió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante que dictó sentencia revocatoria de la pronunciada por el juzgado, todo ello sin entrar en el análisis de la cuestión debatida en el proceso por considerar que la resolución de primera instancia había incurrido en el vicio procesal de la incongruencia, lo que justificó con el razonamiento siguiente:

«En su recurso de apelación don Jesús Ángel solo súplica "se revoque la resolución recurrida, con desestimación de la demanda principal respecto a los motivos de apelación alegados en la presente, acordándose el régimen de custodia compartida de la menor Aida a favor de sus dos progenitores"».

»Debe destacarse que ninguna de las partes del procedimiento ha solicitado en sus escritos de demanda y contestación la modificación del pronunciamiento que contenía la sentencia dictada en la fecha 15 de enero de 2021 dentro del procedimiento de divorcio contencioso 186/2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Vicente de Raspeig. En consecuencia, en modo alguno puede existir un pronunciamiento sobre dicha medida concreta.

»El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no se haya pretendido [...].

»En el presente caso no pudo realizarse un pronunciamiento sobre la custodia de los progenitores por cuanto dicho pronunciamiento no fue solicitado en el suplico ni de la demanda ni de la contestación realizado por las partes de este proceso».

La demandante solicitó la aclaración de dicha sentencia con la alegación de que sí hubo una petición expresa de modificación de la guarda y custodia tras el examen del informe pericial, y que de la misma se dio traslado a la parte demandada. Esta petición de aclaración fue desestimada mediante auto de fecha 28 de enero de 2025, donde la audiencia mantiene los mismos argumentos de la resolución dictada, y añade además que, tras el traslado del escrito en que se formuló la petición de modificación de la custodia materna, no hubo ninguna decisión judicial que ampliase el objeto del proceso.

3.º- El recurso de casación interpuesto y el dictamen del Ministerio Fiscal solicitando su estimación.

Contra dicha sentencia la demandante interpuso recurso de casación, que fue admitido por esta sala por auto de 16 de julio de 2025, al que se opuso el demandado.

La fiscal, en su cuidado y riguroso dictamen, solicitó la estimación del recurso, al entender, en síntesis, que la sentencia del juzgado no había incurrido en incongruencia, sino que aplicó con corrección lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia interpretativa de tal precepto, que desarrolló con la cita de las oportunas sentencias dictadas tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, al tiempo que destacó que el demandado en su recurso de apelación tampoco había planteado la incongruencia de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, solicitó la devolución de las actuaciones al tribunal provincial para que entrando en el fondo del recurso de apelación analice y resuelva la procedencia de la modificación del régimen de custodia de la hija de los litigantes instado por la madre.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de casación

El recurso de casación se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 477.3 de la LEC, mediante la formulación de cuatro motivos a través de los cuales impugnó la sentencia del tribunal provincial, que revocó la pronunciada en primera instancia al achacarle el vicio de incongruencia, lo que consideró infringía los preceptos citados en los siguientes causales de casación.

En el primer motivo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia, en relación con los arts. 120.3 de la CE, y 218.1 y 2, y 216 de la LEC, por no haber valorado los escritos y documentos aportados al proceso, como el informe psicosocial y la petición de modificación de la pretensión principal de la demanda interesando la custodia materna, lo que implica la lesión de la motivación reforzada que exige la apreciación del interés superior de los menores en los procesos de familia.

El segundo motivo también por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 ambos de la CE, y del art. 752.1 de la LEC, en lo relativo al momento en que pueden introducirse hechos y alegaciones en los juicios de divorcio y la flexibilidad procesal que rige en los procesos del Libro IV de la LEC.

El tercer motivo, por vulneración del art. 39.4 de la CE, en relación con los arts. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica al Menor, en relación con el principio favor filii, al desconocer que el interés superior de la menor exige resolver cuál es el régimen de custodia más beneficioso para la niña.

Por último, por infracción de la doctrina jurisprudencial del TS, con respecto a la interpretación de los arts. 91, 92.6 del CC y 774.4 de la LEC.

La íntima conexión que existe entre los motivos de casación formulados permite, conforme a reiterado criterio de este tribunal, su tratamiento conjunto en cuanto cuestiona la incongruencia apreciada por el tribunal de apelación, que debió resolver la cuestión controvertida debatida en ambas instancias judiciales.

No podemos compartir el alegato de la parte recurrida de que la sentencia no presenta interés casacional, puesto que indica los preceptos que considera infringidos, cita la jurisprudencia que los interpreta que rebate lo resuelto por el tribunal provincial sobre la concurrencia del vicio procesal de incongruencia, con lo que no existe ningún óbice formal que impida el conocimiento del recurso interpuesto por esta Sala.

El recurso debe ser estimado por las razones que se pasan a exponer.

TERCERO.- El deber de congruencia de las sentencias

El requisito de la congruencia de las sentencias judiciales se encuentra recogido en el art. 218.1 LEC, cuando dispone que:

«1. Las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

»Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate».

En la estructura del proceso civil, los litigantes, en sus escritos alegatorios ( art. 412.1 LEC), determinan su objeto a través de la exteriorización de las pretensiones y resistencias ejercitadas que conforman la cuestión controvertida sometida a consideración judicial, lo que constituye una manifestación del principio dispositivo que rige la relación procesal. El papel del juez es distinto, en cuanto radica en satisfacer el derecho fundamental de los litigantes a la tutela judicial efectiva por medio de la sentencia que zanja el litigio, claro está, bajo una estructura de contradicción como manifestación elemental del derecho de defensa, que garantiza el art. 24.2 de la Constitución al proscribir cualquier clase de indefensión. De esta forma, la sentencia es un acto procesal del juez que contiene el juicio lógico que conduce a la decisión del litigio dentro del contorno de lo debatido.

Tal y como expusimos en la STS 1387/2025, de 7 de octubre:

«En el panorama expuesto, la congruencia se configura como un requisito inexcusable de toda sentencia y como una garantía elemental para las partes, que habrá de ser escrupulosamente observada por los órganos jurisdiccionales, con la finalidad de impedir sentencias sorpresivas que se desvíen del objeto del proceso, pues deviene indiscutible que los litigantes gozan del derecho a obtener una resolución judicial cuyos términos han delimitado, tanto subjetiva como objetivamente, con plena participación en el procedimiento de formación de tan fundamental acto decisorio, que pone fin al proceso».

En este sentido, nos pronunciamos, también, en la STS 135/2025, de 27 de enero, cuando señalamos que:

«Las sentencias han de ser la respuesta judicial a las pretensiones y resistencias de las partes oportunamente deducidas en sus escritos alegatorios, todo ello con la finalidad de satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que son titulares los litigantes, los cuales tienen un indiscutible interés jurídico en obtener una respuesta motivada a las pretensiones deducidas dentro de los términos del debate judicializado sometido a consideración de los tribunales, que no pueden desviarse de las cuestiones planteadas por las partes constitutivas del objeto del proceso; pues, en otro caso, se podría privarles del derecho de influir en el contenido de la decisión, colocándolas en una inadmisible situación de indefensión prohibida por el art. 24.2 CE con lesión del principio de contradicción».

La jurisprudencia ha repetido hasta la saciedad, al proceder a la exégesis del art. 218.1 de la LEC, que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia en atención a la petición y a la causa de pedir ( SSTS 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 751/2021, de 2 de noviembre; 341/2022, de 3 de mayo; 646/2023, de 3 de mayo; 1466/2024, de 6 de noviembre, 129/2025, de 27 de enero y 1387/2025, de 7 de octubre, entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por ellas, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida (citra petita); por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( SSTS 604/2019, de 12 de noviembre; 526/2020, de 14 de octubre; 751/2021, de 2 de noviembre; 364/2022, de 4 de mayo; 511/2023, de 18 de abril; 380/2024, de 14 de marzo; 129/2025, de 27 de enero y 1387/2025, de 7 de octubre,, entre otras muchas).

La obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes y lo resuelto en las sentencias judiciales adquiere, además, relevancia y dimensión constitucional, toda vez que resulta lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal con indefensión de las partes que, al no tener conciencia del efectivo alcance de la controversia, no pueden activar adecuadamente la defensa de sus intereses (por todas, SSTS 69/2020, de 3 de febrero; 207/2022, de 15 de marzo, 509/2022, de 28 de junio y 380/2024, de 14 de marzo, entre otras).

CUARTO.- El principio de flexibilidad procesal que rige en los procesos sometidos al art. 752 de la LEC

El edificio del proceso civil se construye sobre los pilares del principio dispositivo y de aportación de parte. Ahora bien, dichos principios admiten excepciones en su juego normativo a las que expresamente hacen referencia los arts. 216 y 282 de la LEC, para los casos en los que la ley así lo establezca, con lo cual el Legislador nos está remitiendo a los procesos no dispositivos del Libro IV de la LEC, relativos a la provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores, en los que, por la existencia de un interés público subyacente, se justifica la fractura de tales principios rectores del proceso civil, al tiempo que se determina la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal, con la finalidad de salvaguardar la voluntad, deseos, preferencias y derechos de las personas con discapacidad, para velar por el interés superior del menor, preservar la legalidad de los estados civiles, garantizar que la privación de libertad, que implica el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico o el ingreso de menores con problemas de conducta en centros específicos, se lleve a efecto conforme a derecho, así como también en los procedimientos de sustracción internacional de menores, o de protección de los mismos ( arts. 749, 750, 763, 771, 773, 774, 775, 777, 778, 780 LEC).

El art. 752 de la LEC, bajo el epígrafe «prueba», contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario en una pluralidad de aspectos, con respecto a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la disposición de las partes sobre los hechos, a las normas reguladoras sobre la prueba legal o tasada, y a la extensión de las mismas tanto a la primera como a la segunda instancia, que tienen su justificación por las peculiaridades derivadas del derecho sustantivo que constituye el objeto de esta clase de procedimientos especiales.

De esta manera, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y contestación a esta última, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias y aclaratorias de la audiencia previa, así como la posibilidad de alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286, 400.2, 412 y 426 LEC), el numeral 1 de dicho art. 752 LEC establece que:

«Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento».

La interpretación de tal precepto se debe conciliar con el derecho de defensa de las partes, y correlativa exigencia de que quede garantizada la contradicción, sin que se produzcan situaciones ilegítimas de indefensión; puesto que, en esta clase de juicios, como en cualquier otro, no pueden existir excepciones al régimen jurídico del art. 24.2 CE que proscribe la indefensión en toda clase de procesos. Por ello, la expresión legal «los hechos que hayan sido objeto de debate» hay que entenderla en el sentido de que estos hayan gozado de la posibilidad de ser discutidos en juicio con intervención de las partes y del Ministerio Fiscal.

De esta forma, como no podía ser de otra manera, se expresó la STS 984/2023, de 20 de junio, cuando sostiene que:

«Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción».

En definitiva, una cosa es que no exista norma que imponga la preclusión en la alegación de los hechos relevantes, por el indiscutible interés de que el juez pueda contar con todo el material fáctico para adoptar la decisión procedente en derecho, y otra bien distinta que se admitan nuevos hechos sin el conocimiento ni, por lo tanto, la posibilidad de manifestarse sobre ellos la contraparte.

De esta forma, se expresa la STS 281/2023, de 21 de febrero, cuando señala:

«No podemos compartir el argumento de la sentencia del tribunal provincial de que la situación a analizar sea la concurrente al tiempo de la adopción de las medidas administrativas de protección, en virtud de los principios de litispendencia y perpetuación de la jurisdicción, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo una imagen o el estado de cosas existentes al momento de dictarse la resolución administrativa objeto de oposición en este trance.

»Lejos de ello, estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

»En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores».

Esta flexibilidad procesal, en la tramitación de esta clase de procedimientos, se encuentra orientada a la efectividad del interés superior de los menores para evitar que la rigidez procesal impida su satisfacción.

Como hemos dicho, por ejemplo, en la STS 308/2022, de 19 de abril:

«[l]a atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuáles son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC, 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

»La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3)».

Por consiguiente, el interés superior del menor inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, que la tramitación de dichos procesos se lleve a efecto bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3).

De esta manera, se expresa la reciente STC 82/2024, de 3 de junio, cuando señala:

«De este modo, los poderes públicos deben procurar la satisfacción del interés del menor incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros. Hemos recordado que "[c]uando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" [ SSTC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 4; 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 B), y 5/2023, de 20 de febrero, FJ 3].

»[...] Así hemos afirmado que "dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se ofrezca realmente en ellos una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de preclusividad" ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 75/2005, de 4 de abril, FJ 3, y 58/2008, de 28 de abril, FJ 2). De modo grafico hemos indicado en esos mismos fundamentos en relación con tales procedimientos que "lo trascendental en ellos no es tanto su modo como el resultado».

De igual forma, más recientemente la STC 54/2025, de 10 de marzo, FJ 2, estableció:

«Como hemos recordado en nuestra STC 53/2024, de 8 de abril, FJ 3, es doctrina consolidada de este tribunal el deber de todos los poderes públicos de atender "de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público [...] incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros". El interés superior del menor es, "considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales».

También, nosotros nos hemos manifestado en tal sentido ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero; 1671/2024, de 13 de diciembre; 242/2025, de 12 de febrero y 1881/2025, de 17 de diciembre, por citar algunas de las más recientes) proclamando que, en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC).

Por último, es necesario señalar que dichas reglas operan tanto en primera como en segunda instancia ( art. 752.3 LEC), posibilitando una interpretación generosa del art. 460 de la LEC, pues de nada valdría la legalidad de efectuar nuevas alegaciones si se cierra la posibilidad procesal de justificarla ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre, 559/2016, de 21 de septiembre; 721/2011, de 26 de octubre; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre), en congruencia con ello se ha declarado, incluso, la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo; 711/2016, de 25 de noviembre; 665/2017, de 13 de diciembre, 598/2019, de 7 de noviembre, 705/2021, de 19 de octubre, 308/2022, de 19 de abril; 281/2023, de 21 de febrero; 1671/2024, de 13 de diciembre; 242/2025, de 12 de febrero, 1881/2025, de 17 de diciembre, entre otras).

Por otra parte, la STC 178/2020, de 14 de diciembre, compatibiliza, permite, y refrenda constitucionalmente esta excepción al principio de preclusión de alegaciones con la posibilidad de la modificación de las pretensiones ejercitadas, cuando esté en juego el interés de los menores, como es el caso que nos ocupa:

«Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción».

Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre, que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC, al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que:

«[n]o puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984».

Ahora bien, con el límite, derivado también de dicho principio, que establece la STS 60/2018, de 2 de febrero, según la cual no cabe el ejercicio de facultades de oficio en perjuicio de los menores, toda vez que:

«[l]a especial naturaleza de los alimentos, no sujetos al principio dispositivo ( arts. 91 y 93 del C. Civil), no facultaba al tribunal de apelación para reducirlos, ya que las medidas se adoptan "en beneficio de los menores" ( art. 92 del C. Civil) ( sentencia 744/2013, de 19 de mayo de 2014) y sin embargo en este caso se han rebajado los alimentos, actuando de oficio, provocando un perjuicio al menor».

En consecuencia, con lo que venimos razonando, la sentencia 371/2018, de 19 de junio, fijó alimentos desde la interposición de la demanda, pese a no haber sido solicitados, lo que se justificó dado que:

«[e]stamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidos a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93 CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ("El Juez en todo caso ...")».

Por consiguiente, tampoco, desde la perspectiva expuesta, podríamos refrendar el criterio de la audiencia, que considera innovación prohibida la pretensión de la madre de que se le atribuyese la custodia sobre su hija, al tratarse de una medida que, por afectar directamente a los intereses de la menor, debía ser abordada por la audiencia y haber sido expresamente planteada y debatida ( STS 308/2022, de 19 de abril).

QUINTO.- Examen de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso de casación

1. En este caso, en la demanda, se pretendió la modificación de las medidas definitivas acordadas en una sentencia dictada en un previo procedimiento de divorcio, seguido entre las partes con respecto al régimen de guardia y custodia de la hija menor de los litigantes, que cuenta actualmente con 7 años.

2. En el curso del procedimiento se acordó, entre otras pruebas, una pericial psicosocial que, tras someter a las partes a una batería de test, valorar las circunstancias expuestas y explorar a la menor, recomendó como procedente el mantenimiento de la custodia materna.

3. A consecuencia de ello, mediante escrito de fecha 15 de enero de 2024, la demandante modificó las pretensiones planteadas inicialmente y solicitó le fuera conferida la guarda y custodia exclusiva de su hija, sin perjuicio del régimen de visitas a favor del padre.

4. Consta igualmente que de dicha petición se dio traslado a la parte demandada mediante diligencia de ordenación de 22 de enero de 2024, a la que respondió mediante escrito de fecha 26 de enero siguiente, en el que se dio por enterado del cambio de petición formulada por la demandante, y mantuvo su oposición.

5. En la vista se volvió a discutir sobre la custodia de la hija como queda reflejado en la sentencia del juzgado concretamente en su fundamento jurídico primero en que delimita el objeto del proceso.

6. La sentencia estimó la pretensión de la madre, al entender que en las circunstancias actuales tal modificación es la que mejor se concilia con el interés superior de la menor, tiene en cuenta, para ello, el informe psicosocial, la elevada conflictividad existente entre los progenitores, la mayor idoneidad de la madre para la atender las necesidades de su hija, incluso acuerda un coordinador de parentalidad para mediar entre las partes.

7. El padre recurrió la sentencia e interesó su revocación, en momento alguno planteó que dicha resolución fuera incongruente por abordar cuestiones no planteadas ni debatidas en juicio, sino que entendió que no se había producido una alteración sustancial de circunstancias y que se había incurrido en un error en la valoración de la prueba.

8. En la tesitura expuesta, la audiencia incurrió en los vicios procesales, que le atribuye la parte recurrente, en tanto en cuanto infringió lo dispuesto en el art. 752 de la LEC, en su interpretación jurisprudencial, con respecto a la flexibilidad procesal que rige en los procedimientos de familia, con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante y de la menor, y con desconocimiento del interés superior de la niña constituido en un verdadero principio de orden público ( SSTS 129/2024, de 5 de febrero; 234/2024, de 21 de febrero; 1695/2024, de 17 de diciembre; 242/2025, de 12 de febrero y 1251/2025, de 16 de septiembre), que exige su satisfacción por parte de los titulares de la jurisdicción como consideración primordial ( SSTC 126/2024, de 21 de octubre, FJ 2 y 54/2025, de 10 de marzo, FJ 2), y que fue indebidamente postergado con base en un formalismo inadmisible, al entender, de oficio, sin que, por lo tanto, hubiera sido planteado por la parte apelante, que la sentencia del juzgado, con respecto a una cuestión controvertida que fue objeto de debate sin que se hubiera producido indefensión, no procedía examinarla por no figurar en el suplico de la demanda.

Lejos de ser incongruente la sentencia del juzgado, lo ha sido la dictada por la audiencia al no resolver la cuestión controvertida en la que está comprometido el interés superior de la hija de los litigantes.

9. Como señala la STS 496/2020, de 29 de septiembre, cuya doctrina ratifican las SSTS 669/2020, de 11 de diciembre y 1595/2025, de 11 de noviembre:

«Según recoge la sala, entre otras, en las sentencias 3/2019, de 8 de enero, y la 369/2019, de 27 de junio, excepcionalmente se ha declarado que no procede asumir la instancia, y sí devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en relación con las pretensiones objeto del debate, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba, "pues esta solución no está excluida del artículo 487.2 LEC para los recursos de casación fundados en el artículo 477.2.2 LEC, y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia"».

10. Por lo tanto, procede casar la sentencia del tribunal provincial, decretar su nulidad, y devolver las actuaciones a la audiencia provincial para que, sin dilación, proceda, con carácter preferente, a dictar nueva sentencia en que aborde los motivos de apelación planteados por la parte recurrente, con resolución de la cuestión de fondo concerniente al régimen de la guardia y custodia de la hija de los litigantes.

SEXTO.- Costas

La estimación del recurso de casación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre costas ( art. 398 LEC) y que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Gregoria contra la sentencia núm. 529/2024, de 14 de noviembre, dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en el rollo de apelación núm. 1116/2024.

2.º- Casar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, con devolución de las actuaciones al referido tribunal de apelación para que, con la mayor celeridad, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre el recurso de apelación interpuesto con resolución de la cuestión de fondo concerniente al régimen de la guardia y custodia de la hija de los litigantes.

3.º- Todo ello, sin que haya lugar a condena en costas respecto del recurso de casación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.