STS 1154/2007, 8 de Noviembre de 2007

1º.- La Procuradora doña Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de doña Araceli, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 11-Bis de Madrid, contra don Juan Francisco y "ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado que se dicte sentencia por la que se condene a los demandados solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de 10.000.000 de ptas. en concepto de indemnización por daños y perjuicios, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y condenando en costas a los demandados si se opusieran a la presente demanda, con todo lo demás que proceda en Derecho.

2. - Admitida la demanda y emplazados los demandados, contestan a la misma oponiéndose en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideran aplicables, suplicando que se desestime la demanda y se absuelva de sus pedimentos a sus representados; además la demandada "ASISA" alega la excepción de falta de legitimación pasiva.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 11-Bis de Madrid dictó sentencia, en fecha 14 de julio de 1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora doña Isabel Fernández Criado y Bedoya en nombre y representación de Araceli, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y condeno solidariamente a Juan Francisco y a "ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A." a que abonen a la actora la cantidad de diez millones de pesetas (10.000.000 de ptas.) más los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 14 de junio de 2000, suplicando a la Sala : "Que desestimando los recursos de apelación formulados por la entidad "ASISA" y don Juan Francisco contra la sentencia de fecha 14 de julio de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11-Bis de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a los apelantes".

1º.- El Procurador don Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de "ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.", interpuso, en fecha 5 de octubre de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por aplicación indebida del artículo 1101 del Código Civil ; 2º) por aplicación indebida del artículo 1903.4 del Código Civil ; 3º) por aplicación indebida del artículo 1214 del Código Civil ; 4º) por aplicación indebida del artículo 1137 del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlos; tener por formalizado en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia de 14 de junio de 2000 dictada por la Sección 19ª de la Excma. Audiencia Provincial de Madrid, en su rollo 1094/1998; admitirlo a trámite y en su día dictar sentencia estimándolo y casando la citada sentencia y dictando otra más ajustada a Derecho, en la que se absuelva a "ASISA" de la demanda, y cuanto proceda en Derecho, con imposición de las costas y gastos a la recurrida si se opusiere".

2. - El Procurador don Antonio Roncero Martínez, en nombre y representación de don Juan Francisco

, interpuso, en fecha 4 de octubre de 2000, recurso de casación contra la referida sentencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por vulneración de los artículos 14, 18, 24.1 y 2 de la Constitución Española e infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la pacífica doctrina jurisprudencial que desarrolla tales preceptos y que prohíbe la exigencia de la prueba diabólica o imposible de un hecho negativo; 2º) por interpretación errónea de la prueba, conforme a la doctrina sentada por la sentencia 5/95, de 24 de enero, con infracción de los artículos 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 14, 18 y 24 de la Constitución Española, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) En su día se dicte sentencia estimando ambos motivos del recurso, casando la recurrida y dictando una nueva en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por doña Araceli, exonerando a mi representado de toda responsabilidad, con imposición de costas a la demandante recurrente".

Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Isabel Fernández-Criado y Bedoya, los impugnó, suplicando a la Sala que se dicte resolución por la que se confirme la sentencia recurrida y se impongan las costas de los recursos a las recurrentes.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 17 de octubre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Doña Araceli demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Juan Francisco y la compañía "ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en la determinación de si los demandados son o no responsables civilmente de los daños físicos y psíquicos sufridos por la actora, como consecuencia de la pérdida de la visión de su ojo derecho después de una sesión de "laser argón", que le fue practicada por el Dr. Juan Francisco .

El Juzgado rechazó la excepción de falta de legitimación activa aducida por "ASISA", y acogió la demanda, y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"ASISA", de una parte, y don Juan Francisco, de otra, han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso promovido por "ASISA" -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 1101 del Código Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que la recurrente ha cumplido todas las obligaciones que le afectaban, respecto de la actora, como consecuencia del contrato de seguro de asistencia sanitaria, toda vez que se comprometió a facilitar una lista de facultativos a la asegurada, donde se comprendían diversas clínicas, sanatorios y centros médicos de reconocido prestigio, para recibir ayuda oportuna si la precisara, y a satisfacer tanto los honorarios de los especialistas, como los gastos de hospitalización, y la asegurada tenía plena libertad para elegir el facultativo que le prestara atención médica, como así hizo, quién, por el tratamiento sanitario recibido, no tuvo que abonar cantidad alguna, sino únicamente la entrega de los cheques-talones correspondientes- se desestima porque, con indicación al invocado artículo 1101, es doctrina reiterada de esta Sala (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1993, 6 de octubre de 1995, 19 de noviembre de 1996, 22 de febrero y 29 de septiembre de 1997 y 19 de febrero de 2000) que este precepto, al limitarse a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, no puede servir por sí solo, dada la generalidad de su contenido, para fundamentar un motivo de casación por infracción de la normativa que contiene, a no ser que se armonice con los más específicos que, para cada uno de los supuestos a que se refiere, contiene el Código Civil.

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1903, párrafo 4, del Código Civil, puesto que, según acusa, la sentencia de instancia no ha valorado que la vinculación con "ASISA" del Dr. Juan Francisco, y la de cualquier otro médico incorporado a la lista de facultativos, es de arrendamiento de servicios profesionales, mediante la percepción de honorarios por acto asistencial realizado, conforme a baremo establecido al efecto, pues dicha entidad, en cumplimiento de lo dispuesto en la Orden de 14 de enero de 1964, sobre las relaciones de las aseguradoras con el personal no vinculado por dependencia laboral, se organizó en la forma prevista en el Apartado I de su artículo 2, es decir, sin cuadro médico propio, cuya modalidad lleva consigo la libre elección de facultativo por parte del beneficiario en toda su amplitud y momento, como expresan los apartados a) y c) del artículo 12 del vigente Reglamento de la Comisaría de Asistencia Médico Farmacéutica, y, en cumplimiento de dicha formula, suscribió, en 6 de febrero de 1973, los pertinentes Convenios con el Colegio de Médicos de Madrid, tanto para medicina general, como para especialidades, que fueron declarados conformes por la Dirección General de Sanidad en 28 de febrero de 1973, de modo que la compañía no escogía a los médicos, sino que su idoneidad se establecía y confirmaba por el propio Colegio; y, consecuentemente, se incorporaban a su lista de facultativos aquéllos que reunían las circunstancias establecidas por el mismo, y derogada la mencionada Orden por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, la aseguradora permaneció con dicho sistema organizativo, sin que los médicos dependieran bajo ningún aspecto, técnico o funcional, de la misma- se desestima porque esta Sala ya se pronunciado sobre el tema aquí planteado, en sentencias de 19 de junio de 2001 y 2 de noviembre de 1999, en sentido contrario al pretendido por la recurrente.

En la STS de 19 de junio de 2001, se argumentaba que ha quedado probado la producción del resultado lesivo en el ámbito del contrato de asistencia médica concertada entre las partes por una defectuosa prestación del servicio por personal perteneciente al cuadro médico de la aseguradora, y debe estimarse que, en virtud del contrato suscrito, la entidad recurrente asumió no sólo el pago de los gastos médicos, sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la compañía; y frente a estos hechos las pruebas que se invocan no desvirtúan en nada sus consecuencias, pues si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, pueda invalidar la responsabilidad directa de la sociedad como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para Defensa de Consumidores y Usuarios.

Y en la STS de 2 de noviembre de 1999, se ha razonado que la responsabilidad por hecho ajeno aparece suficientemente concurrente, con apoyo probatorio adecuado, pues evidentemente entre la entidad aseguradora y el médico ha mediado vínculo contractual, correspondiente al arrendamiento de servicios, que, si bien no crea propia relación jerárquica, si genera la obligacional correspondiente a este contrato, y así lo ha establecido la STS de 12 de febrero de 1990, la cual resulta incrementada por la especialidad que supone la prestación de servicios facultativos a fin de procurar la mejora de la salud de las personas aseguradas mediante la correspondiente póliza, aparte de que dicha responsabilidad convive con la también contractual entre aseguradora y asegurada y obliga a aquélla a prestar la asistencia no sólo correspondiente al padecimiento de cada enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, el que resulta defraudado si la asistencia recibida resulta incorrecta y, como sucede en este caso, con graves consecuencias en su salud, derivadas de la actuación carente de la diligencia y pericia debida del facultativo que practicó la intervención; lo que acredita una actuación de la recurrente carente de cuidado, celo y atención.

Los fundamentos contenidos en las SSTS expresadas, de aplicación al supuesto del litigio, determinan el decaimiento del motivo.

El motivo tercero de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1214 del Código Civil, ya que, según censura, la sentencia de la Audiencia no consideró que la actora no ha probado la pasividad atribuida a la recurrente en la demanda, al tratar de la legitimación, única imputación que hace a "ASISA", y, conforme al precepto antes indicado, nada desfavorable ha demostrado, ni intentado acreditar sobre la actitud de la recurrente, como consecuencia de la póliza de asistencia sanitaria formalizada- se desestima porque constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que el artículo 1214, por su carácter genérico relativo al "onus probandi" y no contener regla valorativa alguna, no es apto para dar cobertura a un motivo de casación, salvo en aquellos supuestos, que no se dan en el presente caso, en el que el Tribunal "a quo" hubiere invertido en su fallo el principio de distribución de la prueba (por todas, SSTS de 20 de febrero de 1990, 22 de febrero de 1997, 2 de julio de 2003, 15 de junio, 27 de octubre y 24 de noviembre de 2006 y 19 de julio de 2007 ).

El motivo cuarto del recurso por aplicación indebida del artículo 1137 del Código Civil, debido a que, según reprocha, la sentencia de apelación ha condenado a los codemandados con carácter solidario, sin embargo es evidente que ningún precepto reconoce que "ASISA" tenga que responder con ese carácterse desestima porque la jurisprudencia de esta Sala, después de dulcificar la exigencia del último párrafo del artículo 1137 del Código Civil para que una obligación tenga el carácter de solidaria, con la manifestación de que no es necesario que se emplee tal término en la obligación, ni constancia expresa o expresión literal, ha admitido la llamada solidaridad impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social y proteger a los perjudicados en los supuestos de responsabilidad extracontractual, entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito culposo, con pluralidad de agentes y posibilidad de que el perjudicado pueda dirigirse contra ellos, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, conforme dispone el artículo 1144 del Código Civil, sin perjuicio de la facultad de repetición "ad intra" entre los obligados (entre otras, SSTS de 3 y 12 de diciembre de 1998 ), cuya posición jurisprudencial es de aplicación para el perecimiento del motivo.

El motivo primero del recurso promovido por don Juan Francisco -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1902 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, así como la que proscribe la exigencia de la prueba diabólica o imposible de un hecho negativo, y por inaplicabilidad de la jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, por contemplar supuestos de excepción no aplicables al caso debatido, todo ello referido al ámbito sanitario, amén de la vulneración de los artículos 14, 18, 24.1 y 2 de la Constitución, que veda la exigencia de la prueba diabólica o imposible en un hecho negativo, por cuanto que, según aduce, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta la conducta diligente e irreprochable del recurrente en su tratamiento sanitario a la demandante, a la cual ha examinado detalladamente en repetidas ocasiones, ordenado una angiografía y a la vista de su resultado, del tiempo transcurrido y del progresivo deterioro de la paciente y previa detallada información a la misma de la intervención a realizar, utilizó el "laser", medio que toda la práctica médica reconoce y aconseja como el más adecuado para la dolencia de la enferma, conforme se desprende del conjunto de la prueba practicada, especialmente, las confesiones y la testifical, pues el informe pericial y las contestaciones a las partes peca de escasísima concreción y carece de aclaraciones rotundas- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

En sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, la sentencia recurrida contiene los siguientes razonamientos:

"TERCERO.- El codemandado y también apelante Sr. Juan Francisco impugna la sentencia dictada en la instancia respecto de la cuestión de fondo debatida considerando que no existe prueba de la relación causaefecto entre la lesión producida y la intervención médica. Señala en este sentido los dictámenes obrantes en autos que pondrían de manifiesto la corrección del tratamiento empleado, y su adecuación a la conclusiones a las que llega la pericial practicada. Debe tenerse en cuenta igualmente que no consta que el paciente fuese debidamente informado de los riesgos posibles de la intervención, y así se desprende de la propia confesión del codemandado, por lo que esos posibles riesgos en definitiva no fueron asumidos y aceptados debidamente por la que luego resultó lesionada. La conclusión a la que llega por tanto la sentencia combatida debe ser reputada correcta y ajustada a derecho por lo que procede su confirmación, sin que por otro lado en esta alzada por los apelantes se cuestione la realidad de las secuelas padecidas por la actora ni su cuantificación". (Sic).

Esta Sala acepta la referida argumentación de la sentencia de instancia.

Llama la atención la referencia en el motivo a la prueba diabólica o imposible de un hecho negativo, cuando el recurrente no ha aportado a los autos siquiera el "historial clínico" de la paciente.

La doctrina jurisprudencial tiene declarado: "Mas, como razonablemente sugiere el órgano artículo 24.2 CE, pues según el diseño constitucional del proceso, la evidencia como presupuesto ineludible de la sentencia, ha de obtenerse evitando las situaciones de supremacía o de privilegio de alguna de las partes en la traída de los hechos al proceso, garantizando la igualdad efectiva de posibilidades y cargas del actor y demandado en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio". (STC número 227/91, de 28 de noviembre ).

Por último, la Ley General de Sanidad, en su artículo 10.6, exige la forma escrita del consentimiento para la realización de cualquier intervención, salvo en supuestos de urgencia, incapacidad del enfermo, o riesgo para la salud pública; la sentencia de la Audiencia señala que no consta que doña Araceli fuese debidamente informada sobre los riesgos de la intervención; y esta omisión culposa lleva a la Sala a sostener que el médico demandado asumió los riesgos por sí solo, en lugar de la paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información objetiva, veraz, completa y asequible (STS de 23 de abril de 1992 ).

La aplicación al caso enjuiciado de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional recién expuesta, provoca el perecimiento del motivo.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 632 y 659 de este Cuerpo Legal, en relación con los artículos 14, 18 y 24 de la Constitución, puesto que, según manifiesta, la sentencia de instancia, sin razonamiento alguno y en base a un escueto alegato del informe pericial, llega a la conclusión de que a don Juan Francisco le correspondería acreditar la ausencia total de responsabilidad en su actuación médica- se desestima por omisión de técnica casacional.

La formulación del recurso de casación, mediante el escrito de interposición (artículos 1704, 1706 y 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), requiere la observancia de una determinada forma.

La redacción del recurso debe ajustarse a lo que se denomina técnica casacional, cuya conformación es obra de la ley (artículos 1692 y 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la jurisprudencia, la doctrina científica y la práctica forense, y su exigencia formal procede de la propia naturaleza del recurso de casación y la necesidad de que el mismo se plantee con claridad y precisión, para que la otra parte pueda defenderse y el Tribunal llevar a cabo su función.

Aquí, se mezclan preceptos heterogéneos, ya que no cabe acumular en un motivo la infracción de preceptos dispares (SSTS de junio de 1992 y 29 de diciembre de 2003 ), como son los concernientes a la apreciación judicial de la prueba pericial y la de las declaraciones de los testigos.

Por otra parte, constituye causa de inadmisión del motivo la mezcla de cuestiones tan diversas que equivale a la inobservancia de las exigencias mínimas de claridad (ATS de 18 de marzo de 1993 ); el motivo, carente de planteamiento alguno sobre el citado artículo 659, se refiere al desplazamiento de la carga probatoria, a la prueba de los hechos negativos, al dictamen forense y a determinadas posiciones de la prueba de confesión judicial, lo que, en este momento procesal, determina su desestimación.

La desestimación de ambos recursos produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida de los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español