STS 481/2025, 24 de Abril de 2025

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 481/2025

Fecha de sentencia: 24/04/2025

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1136/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/04/2025

Ponente: Excma. Sra. D.ª Pilar Cancer Minchot

Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 003

Transcrito por: CRS

Nota:

R. CASACION núm.: 1136/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Pilar Cancer Minchot

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 003

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 481/2025

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, presidente

D. Eduardo Calvo Rojas

D. José Luis Gil Ibáñez

D.ª Berta María Santillán Pedrosa

D. Juan Pedro Quintana Carretero

D.ª Pilar Cancer Minchot

En Madrid, a 24 de abril de 2025.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 1136/2022 interpuesto por DON Basilio, representado por el procurador don Diego Rúa Sobrino y bajo la dirección letrada de don Miguel Meleiro Vázquez frente a la sentencia 440/2021, de 12 de noviembre de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia en el recurso contencioso-administrativo 7045/2021.

Ha comparecido como parte recurrida la Administración del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Pilar Cancer Minchot.

PRIMERO.- La representación procesal de don Basilio interpuso el recurso contencioso-administrativo 7045/2021 ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia contra la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que desestima el recurso de alzada contra el acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Galicia que deniega la solicitud de D. Basilio para formar parte de las listas de personas dispuestas a actuar como perito, en su condición de profesor del Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo desde 1982, siendo titular desde el año 2003, al amparo de la Ley del Notariado.

SEGUNDO.- Dicho recurso fue desestimado por sentencia 440/2021, de 12 de noviembre.

TERCERO.- Notificada la sentencia, se presentó ante dicha Sala escrito por la representación procesal de D. Basilio informando de su intención de interponer recurso de casación y, tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 17 de enero de 2022, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados don Basilio como recurrente y la Administración del Estado como recurrida, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 20 de octubre de 2022, lo siguiente:

« Primero.- Admitir el recurso de casación n.º 1136/2022 preparado por la representación procesal de D. Basilio contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 12 de noviembre de 2021, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 7045/2021.

» Segundo.- Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.1 de la Ley Notariado, de 28 de mayo, de 1862, puede un profesor titular de derecho civil formar parte, como profesional, de la lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos elaborada cada año por parte del Decano de cada Colegio Notarial.

» Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 50.1 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo, de 1862 -añadido por la disposición final 11.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria-, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.»

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2022 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Tercera para su tramitación y decisión y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

SEXTO.- La representación procesal de don Basilio evacuó dicho trámite mediante escrito de 8 de diciembre de 2022 y su pretensión es, en esencia, "la inclusión del recurrente, don Basilio, en la lista del Ilustre Colegio Notarial de Galicia relativa a personas dispuestas a actuar como peritos, de acuerdo con el artículo 50.1 de la Ley del Notariado" y, en consecuencia, que se dicte sentencia por la que, con estimación de su recurso, acuerde:

»-La anulación total de la Sentencia impugnada, tanto en lo que concierne a su pronunciamiento denegando la solicitud del recurrente para formar parte de las listas de personas dispuestas a actuar como perito, al amparo de la Ley del Notariado; como respecto a la imposición de las costas a la parte recurrente.

»-La anulación total de la Resolución de 10 de septiembre de 2020 dictada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente.

»-La anulación total del Acuerdo de 26 de noviembre de 2019, adoptado por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Galicia, denegatorio de la solicitud de la parte recurrente para su inclusión en la lista de profesionales dispuestos a actuar como peritos, a la que se refiere el artículo 50.1 de la Ley del Notariado.

»-Requerir a la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Galicia para que incluya al recurrente, don Basilio, en la lista de personas dispuestas a actuar como peritos, de acuerdo con el artículo 50.1 de la Ley del Notariado. »

SÉPTIMO.- Por providencia de 12 de diciembre de 2022 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que efectuó la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, mediante escrito de 7 de febrero de 2023 en el que interesó, en resumen, "1º) Que desestime este recurso de casación y confirme la sentencia impugnada y 2º) Ello conforme a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de oposición de los preceptos identificados según el citado Auto de admisión a trámite de este recurso de casación."

OCTAVO.- Conclusas las actuaciones y considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 28 de febrero de 2025 se señaló este recurso para votación y fallo el 22 de abril de 2025, fecha en que tuvo lugar tal acto y se designó Magistrada ponente a la Excma. Sra. Dª Pilar Cancer Minchot.

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

1. La Sentencia recurrida.

Como se ha anticipado, ha sido objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que desestima el recurso de alzada contra el acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Galicia que deniega la solicitud de D. Basilio para formar parte de las listas de personas dispuestas a actuar como perito, en su condición de profesor del Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo desde 1982, siendo titular desde el año 2003, al amparo de la Ley del Notariado.

Según la Sala de Galicia, siendo cierto que la Ley del Notario en su art. 50 dispone que podrán solicitar formar parte de tal lista, además de los colegiados en los Colegios "aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional" , el razonamiento de la Administración para la denegación de la inclusión del Profesor está suficientemente argumentado a la vista del criterio del Centro Directivo competente en supuestos anteriores, toda vez que el concepto de "profesional"; en esta materia, no se puede entender en cualquier dirección ni en cualquier sentido, siendo necesario acotar su concepto para dar una solución precisa al debate planteado, sin infringirse el principio de interpretación literal de las normas del art. 3 del Código Civil ya que tal precepto habilita para acudir a otros criterios interpretativos para delimitar con precisión lo pretendido por el legislador, toda vez que la amplitud con que el art. 50 de la Ley del Notariado recoge la figura del profesional, unido a que se está en materia compleja que exige un elevado conocimiento técnico, obliga a atender a un criterio sistemático y teleológico para averiguar cuál era la voluntad del legislador al referirse a este tipo de profesional, sin haberse de ceñir estrictamente a la literalidad.

Así las cosas-sigue- una interpretación sistemática y teleológica del artículo 50 de la Ley del Notariado permiten concluir a la Sala que un profesor de Derecho Civil no reúne la acepción de "profesional" que le permita entrar en la lista de peritos, porque tal artículo 50 se añade por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, por lo que, como dice la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, se debe atender al concepto de profesional al tiempo de su promulgación, lo que le permite concluir que los empleados por cuenta ajena que desarrollen actividades asalariadas bajo los principios de ajenidad, retribución y dependencia de otra persona física o jurídica (caso de los profesores universitarios) no se encuadran dentro de los profesionales del art. 50 de la Ley del Notariado, ya que la normativa de servicios profesionales que se tramitaba paralelamente a la Ley de jurisdicción voluntaria ( material prelegislativo de interpretación) define al profesional, por su remisión a la Le17/2009, como aquel que presta servicios a cambio de una remuneración económica no asalariada; en definitiva, aquel que actúa por cuenta propia (abogado) no por cuenta ajena (profesor universitario); por lo que, aun cuando el recurrente pudiera tener conocimientos técnicos para actuar como perito, no reúne la "conditio sine qua non" para ser incluido en tales listas, al no ser "profesional" en los términos expresados; la interpretación sistemática con el art. 341 LEC exige, como el art. 50 de la Ley del Notariado que atienda a la finalidad de que la pericia que haya de realizarse sea lo más perfecta posible y con las mayores garantías de éxito.

Debemos nosotros añadir que la Resolución impugnada, apoyada en otra del Centro Directivo competente , añadía que la actividad principal para la que se seleccionarán los peritos será la de contador partidor, y, conforme al art. 340 LEC y 50 de la Ley del Notariado, siendo el objeto de la pericia una actividad netamente jurídica, cual es la partición, queda necesariamente vedada a los Letrados en ejercicio y a los Notarios en su cualidad de profesionales; y que la referencia del art. 50 de la Ley del Notariado a no colegiados debe reservarse para los profesionales respecto de los que no exista colegiación obligatoria, y por el objeto de la pericia, sea necesario otro tipo de profesional, a juicio del Notario.

2. Posiciones de las partes.

Considera el recurrente en casación -en esencia- que la Sentencia impugnada vulneró el art. 50.1 de la Ley del Notariado, art. 3 del Código civil, y arts. 9.3 y 14 de la Constitución, puesto que, por una parte, el hecho de que la lista de peritos la formen solo Abogados colegiados no asegura su capacitación técnica, siendo adecuada la de un profesor o catedrático de Derecho Civil; que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, no sirve de criterio interpretativo porque no define qué sea profesional, ni el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua lo identifica con quien trabaje por cuenta propia; no existiendo razón objetiva para excluir al recurrente, experto en Derecho Civil, que no sea contraria al art. 14 CE y 9.3 CE, a la vista, además de que no existe incompatibilidad y de que , incluso, "respecto a esta segunda cuestión cabe señalar, como hecho notorio, que en las universidades públicas españolas se han establecido programas de transferencia de conocimientos de sus profesores a otros sectores de la sociedad, ordinariamente retribuidos. Tienen como finalidad conseguir que la formación de sus docentes también revierta en la sociedad, consiguiendo, de paso, un complemento para la financiación de esas universidades. Así sucede en la Universidad de Vigo, a la que pertenece el recurrente, lo que abre la posibilidad de que pueda prestar servicios externos de índole jurídica (asesoramientos,dictámenes, etc.)."

También niega la aplicación supletoria del art. 341 LEC, pues precisamente no recoge el inciso referido a profesionales no colegiados.

El escrito de oposición del Abogado del Estado, también en esencia, razona que la interpretación de la instancia no es ilógica ni arbitraria en una interpretación sistemática del art. 50 de la Ley del Notariado.

Señala que se debería centrar la atención en el caso concreto en el que se plantea la cuestión de interés casacional objetivo del presente recurso que, dentro de los limitados supuestos de designación de experto o perito con intervención del notario ( arts. 68, 74 y 80 de la Ley del Notariado y 1057 del Código Civil) no puede ser otra -dice- que la designación de contador-partidor dativo, ex art. 1057 del Código Civil.

Y añade:

"Pues bien, en el caso de designación judicial de esta figura de contador-partidor, el art. 784 de la LEC exige que esta designación recaiga sobre unos profesionales concretos: los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia. Teniendo en cuenta, de un lado, que según el art. 8 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción voluntaria, las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil serán de aplicación supletoria a los expedientes de jurisdicción voluntaria y, de otro, que es la propia Ley 15/2015 la que introduce el art. 50 de la Ley del Notariado, se llega a la misma conclusión que sostiene la sentencia recurrida resultado de la interpretación del significado del término "profesional" en la normativa notarial. Es más, el inciso introducido en la Ley del Notariado admitiendo la posibilidad de que los profesionales puedan solicitar ser incluidos en las listas de peritos no avala el planteamiento del recurrente. Y ello por cuanto el inciso, como recuerda la sentencia recurrida, es incorporado por la LJV de 2015 y por razones temporales, se incardina en el proceso normativo de reorganización de los servicios profesionales tramitado paralelamente en torno a su liberalización y la consiguiente revisión de la colegiación obligatoria; sobre esta base no es de extrañar que, una vez establecido que los Colegios Profesionales enviarían una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos se estableciera a continuación la previsión de que también pudieran integrar las listas de peritos aquellos profesionales que lo solicitaran con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional."

SEGUNDO.- Sobre el marco normativo aplicable.

Es objeto de interpretación el art. 50 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (a partir de ahora, LN), que señala:

"Artículo 50.

1. En el mes de enero de cada año se interesará por parte del Decano de cada Colegio Notarial de los distintos Colegios profesionales, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial. Igualmente podrán solicitar formar parte de esa lista aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán por el Colegio las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicita-das por los Notarios que pertenezcan al mismo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona."

Dicho precepto fue introducido en los términos reseñados por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (a partir de ahora, LJV), que atribuyó competencia a los Notarios sobre algunos de estos expedientes, y cuya Exposición de Motivos señala que:

"...la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deben ser especialmente protegidas, y así se ha hecho en la presente Ley.

...Precisamente sobre la base de la experiencia aplicativa de nuestro sistema de jurisdicción voluntaria, y desde la ponderación de la realidad de nuestra sociedad y de los diferentes instrumentos en ella existentes para la actuación de los derechos, no es nuevo el debate sobre si sería pertinente mantener en este campo la exclusividad de los tribunales de justicia -y, dentro de ellos, del personal jurisdicente-, o si sería preferible encomendar su conocimiento a otros órganos y funcionarios públicos.

Buscando dar una respuesta idónea a las cuestiones anteriores, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, conforme con la experiencia de otros países, pero también atendiendo a nuestras concretas necesidades, y en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento. Estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. Si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados. La solución legal dada es acorde con los postulados de nuestra Carta Magna y, además, oportuna en atención a diferentes factores...La distribución de los asuntos entre estos profesionales se ha realizado siguiendo criterios de racionalidad..."

Esta Ley señala en su art. 8:

" Artículo 8. Carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil serán de aplicación supletoria a los expedientes de jurisdicción voluntaria en todo lo no regulado por la presente Ley."

Por otra parte, y dado que también se citan en el proceso, recordemos que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), señala con carácter general respecto de la condiciones y selección de peritos (en la redacción entonces vigente y aplicable al proceso):

"Artículo 340. Condiciones de los peritos.

1. Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.

2. Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello.

3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del artículo 335.

Artículo 341. Procedimiento para la designación judicial de perito.

1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona."

También por otra parte, y dado que se hace referencia constante a la actuación del perito como contador-partidor, debe recordarse que el artículo 1057 del Código civil -modificado por las mismas fechas- señala:

"El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. "

Asimismo, la LJV indica:

"De los contadores-partidores dativos

Artículo 92. Ámbito de aplicación, competencia, postulación y tramitación.

1. Será de aplicación lo previsto en este capítulo:

a) Para la designación del contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil.

...

2. Para la actuación en estos expedientes no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador cuando la cuantía del haber hereditario sea inferior a 6.000 euros.

3. La tramitación y decisión de estos expedientes, que se ajustará a las normas comunes de esta Ley y a lo dispuesto en el Código Civil, corresponderá al Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o residencia habitual del causante, o de donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o el del lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. En defecto de todos ellos, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio del solicitante.

Y en la LN:

"Artículo 66.

1. El Notario autorizará escritura pública:

...

b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50.

..."

En fin, ya que se cita la LEC también a estos efectos, recordemos que su art. 782 señala:

"Artículo 782. Solicitud de división judicial de la herencia.

1. Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario...."

Y el 784:

"Designación del contador y de los peritos.

1. La Junta se celebrará, con los que concurran, en el día y hora señalado y será presidida por el Letrado de la Administración de Justicia.

2. Los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes. No podrá designarse más de un peri-to para cada clase de bienes que hayan de ser justipreciados.

3. Si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo, conforme a lo dispuesto en el artículo 341, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio. Si no hubiera acuerdo sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practicar los avalúos, pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados."

TERCERO.- La decisión de la Sala.

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala, consiste en determinar si, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.1 de la Ley Notariado, de 28 de mayo, de 1862, puede un profesor titular de derecho civil formar parte, como profesional, de la lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos elaborada cada año por parte del Decano de cada Colegio Notarial.

La respuesta debe ser afirmativa, a la vista del marco normativo expuesto, como seguidamente se razonará.

Así, esta Sala no ve fundamento para realizar la interpretación restrictiva que se propone en la instancia: como hemos visto, la Sala de instancia interpreta el inciso del art. 50 LN " Igualmente podrán solicitar formar parte de esa lista aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional" , en el sentido de que tiene que tratarse de una persona que preste sus servicios a cambio de una remuneración económica no asalariada (en definitiva, por cuenta propia); mientras que la Resolución recurrida, basada en doctrina del Centro directivo competente, va más allá y considera que debe tratarse de un profesional para el cual no sea necesaria la colegiación obligatoria. Veremos como ello no se sostiene.

1. De la interpretación del concepto de "profesional"

Comenzando por la identificación de la expresión "profesional" con persona que presta sus servicios por cuenta propia, debemos señalar que, desde un punto de vista de interpretación literal, el art. 50 LN no contiene ninguna referencia a este requisito. Y si este requisito se quiere entender implícito en la utilización del concepto de "profesional", debe tenerse en cuenta que en nuestro Derecho no existe una definición precisa de qué se entienda por "profesional", y así lo ha reconocido incluso nuestro legislador, que , por ejemplo en la Exposición de Motivos de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, se refirió a él como un concepto "elusivo", "desarrollado desde la sociología", por referencia a los "diferentes grupos ocupacionales que se reconocen como profesiones".

Este análisis sociológico es , por supuesto, insuficiente por contrario a la seguridad jurídica; y también lo es la aproximación analógica a ciertas normas que aluden a la "profesión" o los "profesionales", e incluso los definen, pero incluyen el requisito de colegiación (como la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales), puesto que claramente el inciso referido del art. 50 LN excluye la necesidad de colegiación, por lo que, por definición, no puede formar parte de la configuración del concepto que nos ocupa a los efectos de interpretar el propio art. 50 LN.

En este marco, entendemos que no puede hacerse una interpretación contextual con el Anteproyecto de Ley de Servicios Profesionales, cuyo artículo 2, dedicado a las "Definiciones", señalaba que :

"Las referencias contenidas en esta Ley a "profesional" o "profesionales" se entienden referidas a cualquier prestador de servicios profesionales, de acuerdo con la definición de prestador contenida en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio."

Siendo que dicha Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, define en su art. 3:

"1. «Servicio»: cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración, contemplada en el artículo 50 del Tratado de la Comunidad Europea.

2. «Prestador»: cualquier persona física con la nacionalidad de cualquier Estado miembro, o residente legal en España, o cualquier persona jurídica o entidad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro, cuya sede social o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión Europea, que ofrezca o preste un servicio."

Porque ello hubiera requerido que tal Anteproyecto hubiera sido efectivamente aprobado; y no lo ha sido transcurridos ya más de diez años. Tampoco, en puridad, hay ninguna remisión de la LN al mismo.

Por otra parte, la propia Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, no es suficiente por sí sola para concluir que, en una interpretación contextual, el art. 50 LN se refiera necesariamente a quien presta servicios por cuenta propia, pues aunque se refiere varias veces al "profesional", no lo define de un modo del que resulte su unívoca identificación con el prestador de servicios por cuenta ajena a todos los efectos.

Es más, en esta interpretación contextual no se puede eludir que otras normas casi coetáneas a la que estamos interpretando se refieren a "profesión" incluyendo tanto la actividad por cuenta propia como por cuenta ajena: así, el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI), cuyo art. 2 señala:

"Artículo 2 Ámbito de aplicación

1 .Este real decreto se aplicará a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, que pretendan ejercer, por cuenta propia o ajena, una profesión regulada en España a través del reconocimiento de sus cualificaciones profesionales obtenidas en otro u otros Estados miembros."

Así lo hacía también en su art. 2 el previo Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado.

Y recordemos que dicha Directiva , en su art. 2, refiere su ámbito de aplicación

" ...a todos los nacionales de un Estado miembro, incluidos los miembros de las profesiones liberales, que se propongan ejercer una profesión regulada en un Estado miembro distinto de aquel en el que obtuvieron sus cualificaciones profesionales, por cuenta propia o ajena."

Por tanto, insistimos, no hay razón para escoger como término de referencia interpretativa unas normas, y no otras.

Es más, la interpretación según la cual el "profesional" referido en el art. 50 LN debe serlo por cuenta propia resulta contradictoria con la interpretación de la Resolución según la cual el contador-partidor ha de ser abogado colegiado, puesto que puede haber abogados colegiados que actúen por cuenta ajena: no es requisito para la colegiación el actuar por cuenta propia o ajena (el art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, refiere su necesidad solo genéricamente para el ejercicio de la profesión si lo exige la Ley, como es el caso conforme al art. 1.2 de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales); y la normativa tanto europea (p ej la Directiva 77/249/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1977, dirigida a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados , en su art. 6), como española, se refieren a abogados que ejercen prestando servicios por cuenta ajena:

Así, el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, que regula el ejercicio de la profesión de la Abogacía y a los profesionales de la Abogacía (vid art. 1 y 3, p ej), señala de forma taxativa que:

"Artículo 37. Régimen laboral.

La Abogacía podrá ejercerse por cuenta ajena en régimen de relación laboral especial o común."

Y el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.

Como cierre, recordemos que tampoco el significado común de "profesión" abona la interpretación de que el "profesional" deba necesariamente prestar sus servicios por cuenta propia; así, la Real Academia Española define "Profesión" simplemente como "Empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución."

Por tanto, un análisis literal y contextual del art. 50 LN no abona la interpretación según la cual el aspirante a perito debe prestar sus servicios por cuenta propia.

2. Sobre la supletoriedad de la LEC

Esta supletoriedad se ha alegado para defender, no tanto la necesidad de que el aspirante a perito preste servicios por cuenta propia, sino para sostener que deba ser colegiado, por aplicación del 341 LEC y del 784 de la misma norma procesal. Y ello se ha utilizado más específicamente para interpretar el inciso discutido del art. 50 LN respecto de la función de contador-partidor dativo, que claramente y en la práctica debe ser la que más demanda la formación de la lista de profesionales referida en dicho precepto; aunque la LN se refiere a otros supuestos de intervención de peritos, como en los artículos 62 (perito calígrafo); 68 (formación de inventario); 74 (subasta notarial); o 80 (contrato de seguros).

Vaya por delante que el propio art. 50 LN, como el 341 LEC, no se refieren con carácter general exclusivamente a la colegiación, porque contemplan también asociados de "entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas".

En todo caso, siendo cierto que la Exposición de motivos de la LJV señala que ".. se toma particular cuidado en adaptar la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria a los principios, preceptos y normas generales contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tratándose de soslayar con ello problemas de interpretación y dándose respuesta a algunas lagunas legales y aporías...", y que el art. 8 ya citado de la LJV impone la supletoriedad de la LEC, también lo es que la supletoriedad no procede cuando la materia está ya regulada en la norma preferentemente aplicable. Y, en nuestro caso, por una parte, el artículo 1057 del Código civil se refiere al nombramiento del un contador-partidor dativo, "según las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado" (como cuerpos diferenciados); y, sobre todo, el art. 66 de la LN se remite expresamente para el nombramiento de contador-partidor dativo por Notario en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil a lo previsto en el art. 50 LN; que, como hemos visto, a diferencia del art. 341 LEC, contiene un inciso que incluye a profesionales no colegiados. No tiene sentido que se introduzca esta normativa específica para el nombramiento de perito en sede notarial, con expresa referencia al contador partidor-dativo, y luego se desplace por la presunta supletoriedad de otra norma.

En fin, en absoluto podemos aceptar la supletoriedad del art. 784 LEC, referido a una división judicial no pacífica de la herencia: por una parte, se trata de una cuestión nueva planteada en casación, sin que se haya citado con anterioridad este precepto; y, por otra, y en todo caso, hay una razón que justifica el distinto tratamiento legal en uno y otro supuesto, ya que la actuación en sede judicial hace razonable que se requiera, no siendo pacífica la división de la herencia, de la intervención como perito de un abogado colegiado, al ser el profesional cualificado para intervenir en los procesos.

Por tanto, tampoco es exigible la actuación de profesional colegiado, en particular abogado como contador-partidor, por supletoriedad de la LEC, pues tal aplicación supletoria no procede.

3. Otras consideraciones teleológicas que abonan nuestra interpretación

Cierto es que, en nuestra interpretación, una operación análoga (la partición de la herencia como acto de jurisdicción voluntaria conforme al artículo 1057 CC) se hará por perito designado conforme a reglas no idénticas según se realice bajo tutela del Notario o del Letrado de la Administración de Justicia; y esto podría parecer la principal objeción a nuestra tesis.

Pero entendemos que la voluntad del Legislador, al introducir el inciso tan discutido, es inequívocamente ampliar, en sede notarial, el ámbito de designación propio de la sede judicial representado por el art. 341 LEC, pues en caso contrario se hubiera limitado a reproducir este precepto procesal o remitirse al mismo.

Dicha voluntad va en línea con la ampliación a los Notarios y a otros operadores jurídicos de funciones antes encomendadas solo a los Jueces, lo que supone una mejor redistribución de los recursos públicos, descargando a la Autoridad judicial de funciones que pueden realizar otros profesionales del Derecho de probada competencia jurídica. Del mismo modo y en paralelo, no es extraño que se haya querido ampliar el ámbito de quienes pueden actuar como peritos precisamente ante los nuevos operadores jurídicos competentes. Se superan, así, rigideces innecesarias, ampliando además el mercado de potenciales prestadores del servicio, lo que siempre redunda en su abaratamiento en beneficio de los usuarios.

No puede olvidarse que el nivel de calidad no tiene por ello que padecer, pues se exige por la LN en el precepto interpretado que los aspirantes a peritos acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente; acreditación que, en buena lógica, habrá de ser comprobada antes de su inclusión en la lista correspondiente.

A estos efectos, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en relación con las competencias de las profesiones tituladas, ha defendido la prevalencia del principio de "libertad de acceso con idoneidad" sobre el de exclusividad y monopolio competencial. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de 19 de enero de 2012 (casación 321/2010) y 3 de diciembre de 2010 (casación 5467/2006), citándose en esta última, a su vez, sentencias de 24 de marzo de 2006 (casación 3921/2003), 10 de abril de 2006 (casación 2390/2001), 16 de abril de 2007 (casación 1961/ 2002), 16 de octubre de 2007 (casación 6491/2002), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003), 10 de noviembre de 2008 (casación 399/2006) y de 22 de abril de 2009 (casación 10048/2004), o la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 (RC 4486/2019). Y este principio también ha de proyectarse en la interpretación del precepto que nos ocupa.

5. Sobre si puede un profesor titular de derecho civil formar parte, como profesional, de la lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos elaborada cada año por parte del Decano de cada Colegio Notarial.

Dado que la cuestión de interés casacional se formula en estos concretos términos, le daremos respuesta en sede de interpretación del precepto para la fijación de doctrina.

De todo lo expuesto con antelación, resulta, en definitiva, que debemos rechazar que el inciso del art. 50 LN "Igualmente podrán solicitar formar parte de esa lista aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional", imponga la exigencia de un profesional que preste servicios por cuenta propia, o que se refiera sólo a casos en que la colegiación no sea obligatoria.

Despejado lo anterior, y puesto en relación el apartado 1 con el apartado 2 de tal precepto -referido a "persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia"-; hay que entender que el apartado 1 se refiere a persona con título oficial y, específicamente, en el inciso entrecomillado, a persona que reúna (i) título oficial y (ii) acredite conocimientos necesarios en la materia correspondiente.

En nuestro caso, y haciendo interpretación correcta de tal precepto, es obvio que un profesor titular o catedrático de Derecho civil debe considerarse como profesional que reúne los requisitos antedichos: no solo ostenta un título oficial -licenciado o graduado Derecho-, sino que acredita conocimientos necesarios en la materia no solo como derivados de tal título, sino por desempeñar su actividad docente o lectiva e investigadora en el ámbito jurídico-privado. Por lo que, teniendo en cuenta el principio de idoneidad antes referido, así como el alegado principio de igualdad recogido en el art. 14 CE, que impide un trato desigual irrazonable o indebidamente fundado, nada impide que sea incluido en la lista de peritos conforme al art. 50 LN, en particular como contador-partidor.

CUARTO.- Sobre la fijación de doctrina jurisprudencial en relación con la aplicación e interpretación del artículo 50 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara, en interpretación del artículo 50 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, que:

Un profesor titular o catedrático de Derecho civil debe considerarse como profesional que acredita conocimientos necesarios en la materia, a efectos de ser incluido en la lista de peritos conforme al art. 50 de la Ley del Notariado, en particular como contador-partidor dativo; sin que sea necesario que esté colegiado en un colegio profesional o sea obstáculo que desempeñe su actividad por cuenta ajena.

QUINTO. Sobre la estimación del recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo

En consecuencia con lo razonado, y dado que la interpretación de la Sentencia de instancia es incorrecta en este punto, procede declarar haber lugar al recurso casación interpuesto por la representación procesal de don Basilio contra sentencia 440/2021, de 12 de noviembre, dictada en el recurso contencioso-administrativo 7045/2021 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia.

Y, actuando como Tribunal de instancia, estimamos el recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que desestima el recurso de alzada contra el acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Galicia que deniega la solicitud de D. Basilio para formar parte de las listas de personas dispuestas a actuar como perito, en su condición de profesor del Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo desde 1982, siendo titular desde el año 2003, al amparo de la Ley del Notariado, que anulamos; declarando el derecho del recurrente a ser incluido en dichas listas.

SEXTO- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación; sin que se haga tampoco imposición de las costas de instancia, al existir serias dudas de Derecho, puestas de relieve por la circunstancia de que la tesis del Tribunal Superior ha tenido que ser corregida por el Tribunal Supremo; todo ello conforme al art. 139 LJCA.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido una vez fijada en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 50 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862:

Primero.- Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Basilio contra sentencia 440/2021, de 12 de noviembre, dictada en el recurso contencioso-administrativo 7045/2021 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia, que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que desestima el recurso de alzada contra el acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Galicia que deniega la solicitud de D. Basilio para formar parte de las listas de personas dispuestas a actuar como perito, en su condición de profesor del Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo desde 1982, siendo titular desde el año 2003, al amparo de la Ley del Notariado, que anulamos; declarando el derecho del recurrente a ser incluido en dichas listas.

Tercero. No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, ni en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.