STS 379/2025, 30 de Abril de 2025

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona instruyó sumario con el nº 2/2015 contra Eliseo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que con fecha 10 de enero de 2022 dicto sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el procesado Eliseo nacido el día NUM000/1982 en Ecuador, mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales el día 26 de abril de 2014, sobre las 19.45 horas se hallaba jugando un partido de fútbol como jugador del equipo de la Asociación Deportiva Iberoamericana EcuaCalella en el campo de fútbol de LLoreda sito en la avenida de Lloreda núm. 73 de Badalona, contra el equipo de fútbol Asociación de Veteranos LLoreda, partido de la competición de veteranos organizada por la Asociación de Fútbol Veteranos-Maresme.

En el curso del partido, hacia el minuto 80, el procesado fue sancionado con tarjeta roja directa por el árbitro, por dar una patada a Eusebio, jugador del LLoreda, sin estar el balón en juego. El procesado, expulsado, salió del terreno de juego quedándose en una banda desde donde, con ánimo de causar desasosiego a Eusebio estuvo gritándole expresiones tales como "te voy, a matar, cabrón, hijo de puta, cuando salgas a la calle te cogeré". Escasos minutos después se detuvo nuevamente el juego por una discusión entre los jugadores de ambos equipos, momento que aprovechó el procesado para introducirse de nuevo en el campo y dirigirse corriendo hacia el lugar de la disputa, en donde aprovechando el impulso de su carrera previa, propinó una patada por la espalda en la zona cercana al cuello a, Eusebio, quien estaba dirigiéndose a ayudar a un compañero que había caído por lo que no pudo ver que el procesado se aproximaba por su espalda corriendo hacia él.

A consecuencia de la citada patada, Eusebio, quien en el acto cayó desplomado al suelo, sufrió lesiones consistentes en Hernia discal C3-C4, extruida cranealmente. y lesión medular secundaria (síndrome medular transverso incompleto) con las secuelas que más adelante se detallan, entre otras, tretraparesia grave.

Eusebio, a consecuencia de los hechos, tal y como se ha adelantado, sufrió lesiones consistentes en Hernia discal C3-C4, extruída cranealmente, y lesión. medular secundaria (síndrome medular transverso incompleto) para cuya curación requirió tratamiento quirúrgico de la lesión cervical, consistente, disectomía C3-C4, colocación de caja intersomática y de placa a nivel de los espacios C3-C4, medidas de soporte vital, tratamiento farmacológico y rehabilitación funcional, requiriendo un total de 297 días para la estabilización de sus lesiones, 217 de los cuales estuvo hospitalizado, y los 80 restantes estuvo impedido de realizar sus actividades habituales.

A Eusebio le restan las siguientes secuelas derivadas de las lesiones antes referidas:

1. Tetraparesia Grave con afectación de esfínteres

   1. Parresia (pérdida de fuerza) de extremidades inferiores, tronco y parte de las extremidades superiores.

   2. Falta de control voluntario de esfínteres (anal y vesical).

   3. Incluye el déficit sensitivo por debajo del nivel de la lesión medular.

   4. Preservación de función respiratoria.

2. Precisa de material de osteosíntesis en columna cervical (artrodesis cervical a nivel del espacio C3-C4 que implica la fijación vertebral e impide la movilidad del segmento afectado).

3. Queda afecto de un perjuicio estético muy importante que deriva de la necesidad permanente de silla de ruedas, la espasticidad (actitud en flexión de extremidades superiores), la atrofia muscular y la existencia de una cicatriz quirúrgica cervical anterior correspondiente al tratamiento recibido.

   Desde el punto de vista funcional, las secuelas derivadas de las lesiones resultantes implican una dependencia total de terceras personas para las actividades de la vida diaria. Para su desplazamiento precisa el uso de silla de ruedas eléctrica debido a la dificultad de auto propulsarse con silla manual.

   Como consecuencia de las secuelas antes referidas, Eusebio, a quien se le ha reconocido una disminución del 80%, es dependiente totalmente de terceras personas para las actividades de la vida diaria. Asimismo para su desplazamiento precisa el uso de silla de ruedas eléctrica debido a la dificultad de autopropulsarse con silla manual y precisa también de medidas de adaptación de su domicilio a sus nuevas necesidades.

   De las secuelas resultantes cabe deducir la posibilidad futura de complicaciones médicas secundarías de su lesión medular (úlceras de decúbito, osteoporosis con riesgo de fracturas, etc.) y de la necesidad de tratamientos rehabilitadores posteriores con finalidad de mantenimiento (balances articulares libres, potenciar musculatura presente, mantener habilidades manuales y realizar bipedestación terapéutica) que pueden representar un perjuicio económico para el informado.

   Carlos Francisco, aficionado que estaba viendo el partido desde las gradas, al ver a Eusebio inmóvil en el suelo, saltó al campo para socorrerlo, si bien no ha quedado acreditado que el procesado Eliseo, actuando con ánimo de quebrantar su integridad física, le propinara un puñetazo en la cara a resultas del cual sufriera lesión consistente en pérdida de pieza dentaria y equimosis en zona infraorbitaria derecha.

   Eusebio ha renunciado a las acciones civiles contra Catalana de Occidente al haber alcanzado un acuerdo extrajudicial por el cual Catalana Occidente Seguros y Reaseguros le ha abonado 150.000 euros, en virtud de la cobertura prevista en la póliza NUM002 suscrita con dicha compañía aseguradora por la Asociación de Fútbol Veteranos del Vallés Maresme.

   No consta que la Asociación Deportiva Iberoamericana EcuaCalella y la Asociación de Veteranos de LLoreda tengan concertado seguro alguno de responsabilidad civil.

   La Asociación de Fútbol Veteranos-Maresme tiene seguro de responsabilidad civil voluntario contratado con Catalana de Occidente".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas del art 149 del Código Penal la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eliseo a que indemnice en concepto de responsabilidad civil, siendo responsable civil subsidiaria la ASOCIACION FUTBOL VETERANOS VALLES MARESME, a D. Eusebio en la cantidad de 714.000 euros, que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Lec. y al pago de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

Finalmente DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eliseo del delito de lesiones (por las causadas a Carlos Francisco) y del delito de amenazas de los que también venía siendo acusado así como a ASOCIACIÓN DEPORTIVA IBEROAMERICANA ECUACALELLA, LA ASOCIACIÓN DE VETERANOS LLOREDA y CATALANA OCCIDENTE de las pretensiones de condena civil que contra las mismas venían siendo ejercitadas, sin perjuicio de la correspondiente reserva de acciones civiles o de otra índole que el perjudicado pueda ejercitar ante la jurisdicción que consideren pertinente.

Dedúzcase testimonio del atestado, de esta resolución y de las declaraciones que obran en la causa prestadas por Edemiro por si pudieran integrar delito de falso testimonio en causa criminal en favor del reo y junto con la copia de la grabación del juicio remítanse al juzgado de Instrucción competente previo su oportuno reparto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el mismo ante este tribunal en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones del acusado D. Eliseo, de la Acusación Particular D. Eusebio y del Responsable Civil Subsidiario Asociación Fútbol Veteranos Maresme, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Eliseo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que existe error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en la sentencia que se recurre no existe expresión alguna respecto a las contradicciones observadas por la defensa respecto a las testificales, así como no se expresan en relación a las manifestaciones de varios testigos compañeros de la víctima Sr. Eusebio que observaron patadas encontrándose aquél en el suelo, así como a la existencia de numerosos enfrentamientos y golpes entre jugadores a lo largo del partido.

Cuarto.- Procede el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 847, hallándose legitimado mi mandante de acuerdo con lo previsto en el artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Eusebio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. por infracción del art. 120.3 CE en relación al art. 66. 1. 6ª y 72, ambos CP, al no motivar la sentencia recurrida la imposición de la pena en relación al marco punitivo establecido en el art. 149 CP (de 6 a 12 años de prisión) estableciendo la pena mínima de forma inmotivada. Consta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia como único razonamiento al recorrido punitivo ..." consideramos que la imposición del mínimo legalmente previsto, 6 años de prisión, supone una pena proporcionada a las circunstancias concurrentes...

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, por inaplicación de la agravante contenida en el art. 22.1 del Código Penal, en relación de compatibilidad con el art. 149 del mismo texto punitivo, concurriendo en el presente caso dicha agravante. Es asumido por el Tribunal sentenciador en su relato de hechos probados la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía ( art. 22. 1ª C.P.).

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim, por existir error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Se equivoca la Sala, al inadmitir los gastos justificados que se derivan de la documental aportada como cuestión previa al inicio del juicio consistente en facturas de rehabilitación emitidas por distintos organismos sanitarios, gastos de transporte adaptado y gastos relativos a adaptación de silla de ruedas e instalación de máquina entrenador de brazos que tuvo que instalar en el domicilio de la víctima, así como los comprobantes de pagos bancarios, todos ellos ascendentes a 50.586 euros.

3. El recurso interpuesto por la representación de la Responsable Civil Subsidiaria Asociación Fútbol Veteranos Maresme, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim, al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en Autos.

   Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECrim, por considerar que en la sentencia que se recurre no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, así como resulta una manifiesta contradicción entre ellos.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó el motivo segundo del recurso de la Acusación Particular Eusebio, desestimando el resto de sus motivos y demás recursos, dándose asimismo por instruidas las representaciones de la Acusación Particular Eusebio quien solicitó la desestimación de los otros recursos interpuestos, y de la Responsable Civil Subsidiaria Asociación Fútbol Veteranos Valles Maresme, que se ratificó en su recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 29 de abril de 2025, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Eliseo, Asociación Futbol Veteranos Valles Maresme (responsable civil subsidiario), y Eusebio (acusación particular), contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 10 de enero de 2022, por delito de lesiones y amenazas.

RECURSO DE CASACIÓN DE Eliseo.

1.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM denuncia infracción de los arts. 701, 781.1, 745, 741.1, LECRIM y art. 149 CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

No cabe en esta vía apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, -pero es lo que en este caso se lleva a cabo en varios submotivos-, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

No cabe plantear por la vía del error iuris cuestiones procesales como suscita el recurrente, y, además, en varios submotivos independientes.

Se utiliza, así, en este motivo la incorrecta técnica procesal del submotivo, ya que, como apuntamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021:

El recurrente utiliza una técnica incorrecta en la formulación del motivo mediante el uso de una praxis procesal que no se ajusta a una depurada técnica casacional con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECRIM al requerirse la debida independencia y autonomía, así como numeración separada de los motivos que se presenten, sin ser admitidos en buena técnica casacional varios motivos en un mismo motivo por ser contradictorio, así como submotivos en un mismo motivo, porque ello no lo admite el art. 874 LECRIM , ya que debe predicarse la autonomía de los motivos que se interpongan, siendo incorrecta la técnica del submotivo.

Deben plantearse los motivos por separado y no es válido interponer el recurso con motivos y dentro de ellos "submotivos" que no existen en la articulación de los motivos en un recurso de casación, donde se exige la presentación de motivos "por separado".

Con ello, la formulación del motivo es incorrecta, por cuanto utiliza de forma incorrecta el art. 849.1 LECRIM, por cuanto no cabe basar este motivo en cuestiones procesales como las que aborda. Y, en segundo lugar, no cabe formular submotivos en un motivo por ser técnica procesal incorrecta.

En cualquier caso, vamos a dar respuesta a las cuestiones suscitadas.

a.- Art. 701 LECRIM. Plantea que no se le permitió al acusado intervenir al final de la práctica de la prueba.

En la actualidad, y con entrada en vigor a partir del 3 de Abril de 2025 se ha modificado la redacción del art. 701 LECRIM.

Dentro de las reformas que ha introducido la Ley Orgánica 1/2025 de 2 de Enero de medidas de eficiencia al servicio de la justicia en la Ley de Enjuiciamiento criminal nos encontramos con la fijación de un criterio que ya había venido siendo mantenido por el Tribunal Supremo en el que por medio de su Sala Segunda en la STS 714/2023, de 28 de Septiembre ya había fijado la posibilidad de que las defensas de los acusados en el juicio oral pudieran solicitar del juez o tribunal la plasmación del derecho del acusado de declarar en último lugar en la práctica de la prueba por mejorar indudablemente el ejercicio del derecho de defensa.

De esta manera, se ha modificado la redacción del artículo 701 de la ley procesal penal al objeto de seguir el criterio mantenido ya por el Tribunal Supremo y trasladar al texto procesal actual el criterio que ya se recogía en el Código procesal penal (art. 567) que ya apostó cuando fue redactado por los técnicos que lo elaboraron que el acusado declarara en último lugar, al apostar por un mejor ejercicio del derecho de defensa señalando en su Exposición de motivos que el sistema actual de declaración inicial del acusado distorsiona el juego efectivo del principio de presunción de inocencia y genera una práctica procesal puramente dialéctica en la que el juez parece encaminado a elegir la tesis más verosímil entre dos opciones de igual valor, cuando en realidad quien ha de demostrar plenamente su tesis es la parte acusadora. La defensa ha de poder limitarse a generar una duda razonable sobre la misma. A esta idea responde la variación de la posición de la declaración del acusado en la estructura del juicio oral.

Por ello, en la antes citada Ley orgánica de medidas de eficiencia procesal al servicio de la justicia se modifica el art. 701 LECRIM, insistimos, con entrada en vigor el 3 de abril de 2025, que queda como sigue:

"Cuando el juicio deba continuar, por falta de conformidad de los acusados con la acusación, se procederá del modo siguiente: Se dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza. Se dará lectura a los escritos de calificación y a las listas de peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo relación de las pruebas propuestas y admitidas. Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados.

Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas. No obstante lo anterior, si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, el Presidente, podrá alterar el orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad, sin revocar el derecho del acusado a testificar en último lugar".

Esta reforma supone la plasmación y traslación del antes citado artículo 567 del código procesal penal para permitir su aplicación práctica, pese a que ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo se había adelantado a esta reforma, como a continuación exponemos, siendo un acierto el reconocimiento legislativo y asunción en esta Ley Orgánica del criterio ya adelantado por el alto tribunal respecto al lugar y posición en la que debía declarar el acusado en el acto del juicio oral.

Debemos hacer notar una cuestión de relevancia que no puede pasar desapercibida, ya que la modificación que se recoge en el precepto citado es que si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente.

Con ello, no se trata una mera opción que tiene la defensa de solicitarlo y el juez o presidente del Tribunal debe valorar la procedencia de esta petición, sino que lo tiene que acordar expresamente como establece el texto literal recogido en la norma, con lo cual cambia la situación radicalmente con respecto a la anterior en la redacción del artículo 701, ya que ahora sí existe referencia legal en la ley de que el juez o presidente del Tribunal tiene que acordar expresamente que el acusado de declarar en último lugar si así lo pide su defensa, lo que supone un cambio relevante el contenido en esta modificación legislativa.

Pero, además, incluso en el caso de que la defensa no lo solicite lo podrá acordar el juez o presidente del Tribunal si así lo considera expresamente para una mayor averiguación de la verdad y esclarecimiento de los hechos, con lo cual se puede acordar, incluso, de oficio.

Pues bien, veamos la jurisprudencia que había fijado el Tribunal Supremo en esta materia antes de esta reforma legislativa en la nueva redacción dada al art. 701 LECRIM.

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 714/2023 de 28 Sep. 2023, Rec. 5816/2021

   En esta sentencia se trató la cuestión relativa a la necesidad de que el acusado podría declarar en último lugar en la práctica de la prueba en el juicio oral, a fin de dejar claro el momento en el que se puede solicitar este nuevo orden en la práctica de la prueba en la posición del acusado a fin de garantizar mejor el derecho de defensa.

   Recuerda la sentencia del TS que "En el presente caso consta en los antecedentes de hecho de la sentencia que: La defensa del acusado, por su parte, interesó la alteración en el orden de la práctica de la prueba y en concreto de la declaración de su defendido, Sr. Juan Antonio, interesando lo fuera tras la totalidad de las testificales; pretensión que fue rechazada por el Tribunal, por entender, debidamente, garantizado el derecho de defensa del acusado, pudiendo salir al paso de las declaraciones que en el Plenario, en el turno de la última palabra."

   Destacaremos, luego, los casos en los que pese a que el tribunal de enjuiciamiento no había admitido la petición del letrado/a de la defensa de que el acusado declarara en último lugar no se había admitido la queja casacional, ya que al igual que ha señalado el TS cuando se produce la petición de que el acusado declare junto a su letrado/a ( Tribunal Supremo en sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018) se exige que no se trata de una indefensión formal, sino material, y, por ello, se exige acreditar en qué medida ese aspecto formal que se alega causó una indefensión material, lo que en la mayoría de los casos no se hace, sino que se enfoca como una mera indefensión formal de que no se le ha permitido al acusado declarar en último lugar en la práctica de la prueba.

   Pues bien, señala en esta Sentencia el TS avalando el derecho del acusado de declarar en último lugar que:

   "Hay que señalar a este respecto que no es posible desdeñar las indudables ventajas que le suponen al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba en relación a lo que declararon los testigos, sobre todo, o los documentos que se han elevado al plenario como "utilizables" a la hora de que el juez o Tribunal dicte sentencia, el informe pericial ratificado y explicado en el plenario. Su declaración puede quedar más "matizada" si conoce lo que declararon los testigos y en algún dato técnico del informe de los peritos, como decimos.

   Sin embargo, no es posible comparar la declaración del acusado con el derecho de última palabra para que en este punto añada el acusado lo que le interese de las declaraciones efectuadas en la práctica de la prueba, ya que en el derecho de última palabra no hay "interrogatorio" por las partes, sino una explicación del acusado a modo de resumen. No se entiende protegido el "mejor derecho de defensa" por la circunstancia de que exista el derecho de última palabra. La defensa podrá en trámite de cuestiones previas, o bien antes en su escrito de calificación provisional instar que el acusado declare en último lugar, porque no hay precepto de la LECRIM que obligue a que lo haga en primer lugar.

   La LECRIM no exige, por ello, que el acusado declare en primer lugar, y debemos circunscribirnos al orden que propongan las partes, y si lo interesa la defensa conforme exponemos, no hay razón para negar ese derecho.

   Con ello, cabe que la defensa exponga en su escrito de calificación provisional, en escrito posterior, o en el trámite de cuestiones previas, tanto en sumario como en procedimiento abreviado, que el acusado declare en último lugar, lo que, obviamente, garantiza mejor el derecho de defensa, y debería ser admitido, porque, obviamente, no se ejerce igual el derecho de defensa con el interrogatorio por el letrado en último lugar que con la "autodefensa" que pueda suponer el ejercicio del derecho de defensa, ya que en base al interrogatorio del juicio oral podrá construir, también, la defensa su alegato en el informe del plenario en resumen de la práctica de la prueba."

   Se puede fijar que:

1. - El letrado del acusado tiene derecho a solicitar del juez o Presidente del Tribunal que éste declare en último lugar tras concluir el resto de la práctica de la prueba admitida.

2. - Esta petición deberá cursarse con sentido preclusivo al comienzo del juicio en el trámite del art. 786.2 LECRIM , tanto en el sumario como en el procedimiento abreviado y resto de procedimientos penales.

3. - Que se curse esta petición no impide que el juez o presidente del Tribunal siga interrogando al acusado al comienzo del juicio sobre si reconoce los hechos y se muestra conforme con la más grave de las acusaciones. A continuación comenzará el interrogatorio, salvo que el letrado del acusado le solicite que declare tras la práctica del resto de la prueba.

4. - En el caso de ser varios los acusados y alguno de ellos lo interesara el juez o presidente del Tribunal preguntará al resto y si no lo interesan todos lo acordará con respecto a aquél o aquéllos que lo hubieren solicitado, declarando el resto al principio de la práctica de la prueba.

5. - El derecho a la última palabra se mantiene inalterable aunque el acusado declare tras concluir el resto de la práctica de la prueba. Es el derecho de autodefensa, en el que el acusado expone lo que le interese al concluir el juicio y sin preguntas de las partes.

6. - El acusado tiene derecho a declarar junto a su letrado."

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 779/2023 de 18 Oct. 2023, Rec. 6767/2021

   En este caso fue solicitado por la defensa que el acusado declarara junto al letrado, y, además, que aquél lo hiciera en último lugar en la práctica de la prueba, pero fueron rechazadas ambas peticiones, y la clave de la negativa del alto tribunal a aceptar la queja casacional en este punto se debió a que se planteó, simplemente, como indefensión formal y no material, que es la única que podría dar lugar a una posible afectación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un mejor ejercicio del derecho de defensa con protección constitucional.

   Por ello, la mera alegación de la indefensión formal de que el acusado no declarara junto al letrado, o de que se denegara la petición de que éste declarara en último lugar en la práctica de la prueba no puede prosperar, tal y como se recoge en la presente resolución en la que se insiste que se debieron indicar las circunstancias en las que se perjudicó al ejercicio del derecho de defensa al objeto de causar indefensión material.

   Destaca a este respecto la sentencia que:

   "En el presente caso, al tiempo de rechazarse la petición de la defensa formulada al inicio de las sesiones del acto del juicio se aquietó aquella con la decisión, sin formular protesta alguna, como indica la sentencia de instancia.

   Tampoco la parte ha sido capaz, ni en el marco de su recurso de apelación que se rechaza el alegato porque no se determina en que se le ha producido indefensión, ni ahora, al interponer el de casación, de concretar el perjuicio o gravamen específico que el orden establecido para la práctica de la prueba en el acto del juicio pudo producirle con respecto a su derecho de defensa, precisando en qué concreto modo éste pudo haberse desarrollado de una manera más plena o perfecta para el caso de que la declaración del acusado hubiera tenido lugar, como quería, tras la celebración de la práctica del resto de los medios probatorios. Ni explica tampoco, en qué sentido o por qué razones, cualquier aspecto probatorio revelado como consecuencia de la práctica del resto de los medios, no pudo ser contemplado, matizado, corregido, contestado, en este particular supuesto, a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra que al acusado corresponde."

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 514/2023 de 28 Jun. 2023, Rec. 10638/2022

   (En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 782/2024 de 19 Sep. 2024, Rec. 11235/2023).

   En esta sentencia también se avala la posibilidad de que la declaración del acusado se haga en último lugar en la práctica de la prueba No obstante lo cual, se incide, también, en la necesidad de que cuando se efectúe esta queja en un recurso de apelación o casación se debe hacer valer cuál es el gravamen o circunstancia que motiva la existencia de la indefensión material. Se recoge en la sentencia que:

   "Varias son, sin embargo, las resoluciones judiciales en las que este mismo Tribunal Supremo ha sugerido, en línea de principio, la inexistencia de impedimento alguno para acordar, con carácter general o cuando así lo solicitara la defensa, reservar la declaración del acusado al momento posterior a la práctica del resto de la prueba.

   Lo justifica su particular estatus procesal y el reforzamiento que ello comporta de sus posibilidades defensivas, impuesto ya, al tiempo de declarar, del resultado producido por el resto de los medios probatorios desarrollados en el plenario. No impide actuar de este modo el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , encontrándose, además, dicha posibilidad en línea con las propuestas doctrinales más significadas al respecto e, incluso, con el contenido de algún anteproyecto de nueva ley procesal penal. De hecho, así hemos actuado en alguna oportunidad cuando nos corresponde, en el ejercicio de nuestras propias competencias, bien es verdad que con escasa frecuencia, la celebración de juicios orales. Para concluir, la finalidad pretendida por la norma -el mejor descubrimiento de la vedad- debe conectarse con un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa que pasa, en la mayoría de las ocasiones, por permitir, precisamente, que la persona acusada pueda declarar en último lugar.

   ... Entra dentro de la lógica que si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intente una vez practicadas las pruebas propuestas por ésta última, de forma que pueda reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran resultado de aquellas. Sin embargo, no ha sido este el uso habitual en nuestra práctica judicial, y no puede por ello deducirse vulneración del derecho de defensa. Que por otra parte, el recurrente no concreta en que extremo concreto, más allá del plano meramente teórico, se habría materializado la misma."

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 259/2015 de 30 Abr. 2015, Rec. 1125/2014

   Esta sentencia se decantó, sin embargo, por la circunstancia de que el acusado declarara en primer lugar en la práctica de la prueba por un mejor esclarecimiento de los hechos que eran objeto de acusación, y para fijar al inicio del juicio con la declaración del acusado los hechos que habían sucedido con el interrogatorio del mismo al principio de la práctica de la prueba. Todo ello, lejos del actual posicionamiento fijado por este alto tribunal en las últimas resoluciones y por el criterio ya adoptado en la modificación del artículo 701 en la antes citada Ley Orgánica de medidas de eficiencia procesal.

   Destacó así la sentencia que:

   "Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de lege ferenda sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la LECRIM .

   Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro usus fori muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

   Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia LECRIM ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la LECRIM que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

   En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el usus fori determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

   A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados".

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2024 de 16 May. 2024, Rec. 11339/2023

   (En la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 70/2024 de 25 Ene. 2024, Rec. 10557/2023)

   Se pone el acento, también, en este caso en la necesidad de que para que prosperara el alegato de la queja en recurso de casación de que no se había permitido que el acusado declarara en último lugar en la práctica de la prueba era preciso circunscribirlo a la indefensión material y no meramente a la formal poniendo de manifiesto que:

   "Ante una falta de precisa previsión legal en el momento actual, la declaración al inicio del juicio o al final del acusado es una cuestión de segundo orden, pues donde ha de ponerse el acento es en la preservación del derecho de defensa. Si no hay merma de este, no cabe llegar a unas consecuencia tan drástica como la nulidad del juicio".

   Ahora bien, si se deniega este derecho de que el acusado declare en el último lugar y se formula un recurso, como ahora ocurre, -aunque formulándose incorrectamente por la vía del art. 849.1 LECRIM- planteando la petición de nulidad del juicio y de la sentencia deberá circunscribirse el alegato a la indefensión material planteando cuál fue el gravamen que sufrió el acusado por la negativa del juez o tribunal a admitirle que declarara en último lugar en la práctica de la prueba y no por la mera indefensión formal de negarle ese derecho.

   Es decir, se deberá plantear cuál fue el perjuicio concreto que se referiría a la merma de sus derechos con respecto a que el interrogatorio del acusado se hizo de una manera distinta a como se podía haber hecho si hubiera declarado al finalizar la práctica de la prueba. Y ello, al conocer ya la declaración de los testigos propuestos por la acusación, lo que suponía una modificación del ejercicio del derecho de defensa que aquí sí que se puede enfocar ya como indefensión material, y no solamente como meramente formal en cuanto a la negativa a admitir un derecho que ahora se ha reconocido en el artículo 701 de la ley procesal penal.

   Pero en este caso concreto el recurrente plantea la queja más como indefensión formal que la material, como hemos hecho antes referencia en las sentencias de esta Sala antes citadas en las que este mismo motivo fue rechazado en estas sentencias.

   El recurrente plantea cuestiones generales, tales como:

1. - La declaración del acusado permitiría un mejor esclarecimiento de los hechos tras la declaración de los testigos.

2. - El acusado no pudo aclarar las distintas versiones contradictorias de los testigos.

3. - No pudo aclarar ni dar su versión.

   Sin embargo, no se ha pronunciado en la exigencia de plantear la indefensión material que se requiere para que prospere el motivo.

   Recordemos que el alegato de indefensión material debe llevar aparejado el planteamiento de las siguientes premisas:

1. - Debe explicarse con detalle la denominada "trascendencia de la inadmisión" de la petición cursada, en este caso el derecho a declarar en último lugar en la práctica de la prueba, pero analizándolo con respecto a la prueba practicada, no en base a pronunciamientos básicos generales, que es lo que se ha llevado a efecto.

2. - Este planteamiento exige la referencia de:

   a.- Análisis de la prueba de cargo en que se basa la sentencia para la condena.

   b.- Aspectos de esa prueba concretos en cuanto a que esas versiones hubieran podido ser alteradas hipotéticamente mediante una alteración en el orden de la declaración del acusado.

   c.- Qué es lo que declaró el acusado, y en qué medida el conocimiento de las versiones de los testigos hipotéticamente hubieran tenido la base para alterar el resultado de la valoración probatoria.

   d.- No se trata de exponer una teórica pérdida de derechos, sino de concretar en qué medida y ante qué pruebas concretas y el basamento de la sentencia la alteración del orden de la práctica de la prueba hubiera conllevado la "oportunidad" de cambiar el resultado de la sentencia.

   5. La mención del "gravamen" derivado de la no aceptación de la alteración en el orden de la práctica de la prueba lo que exige es que se identifique la "perdida de derechos" en cuanto a la afectación al de defensa, pero circunscrito no al pronunciamiento del derecho a declarar en último lugar, sino en qué medida la prueba de cargo concreta reflejada en la sentencia y que sirvió para enervar la presunción de inocencia podría haber sido alterada en el caso de que la declaración del acusado se hubiera producido en último lugar en la práctica de la prueba.

   f.- Se trata con ello de un análisis ex post a la sentencia fijando en qué medida lo interesado en este caso hubiera podido tener influencia en la redacción de la sentencia en cuanto a cuestiones concretas de la práctica de la prueba y declaraciones en concreto que hubieran podido tener una distinta versión. El gravamen se lleva a cabo con pronunciamientos generales que dan lugar a una indefensión formal, pero no a la material exigida en torno a fijar la trascendencia de la inadmisión postulada.

   En este caso no se ha producido esa "identificación" del gravamen plasmando la "hipótesis" de la "pérdida de la oportunidad" plasmada en el desarrollo del juicio y con respecto a la prueba en concreto que se ha practicado y la reflejada en la sentencia.

   En cualquier caso, es preciso recordar a partir de ahora la mención de la nueva redacción del art. 701 LECRIM con expresa mención en la LO 1/2025, de 2 de Enero de reforma de la LECRIM y la cita de que instado por la defensa el juez o presidente del tribunal lo acordará expresamente, lo que ha pasado de ser una opción a ser una obligación ex lege que se debe aplicar ya a todos los juicios penales, sea cual sea el tipo de procedimiento penal al que se refiera la petición de este derecho.

   El motivo se desestima en este punto.

   b.- Indebida aplicación del art. 781.1 LECRIM.

   Insistimos en que es incorrecto suscitar el motivo del art. 849.1 LECRIM respecto al art. 781.1 LECRIM, por cuanto no cabe la mención del error iuris en relación a normas procesales penales.

   En cualquier caso, el recurrente insiste en que se interesó en escrito de defensa que se practicara prueba anticipada respecto a "nuevo examen" del forense del resultado lesional de la víctima para emitir informe del "estado actual", se refiere en el motivo.

   Se refiere que en el auto de admisión de prueba de la AP se admitió esta prueba. Añade que en el inicio del juicio el 13 de diciembre de 2021 la prueba fue denegada y que no obtuvo informe actualizado del estado actual de la víctima.

   Entiende que lo que se postulaba era un examen del médico forense a la fecha del enjuiciamiento.

   Sin embargo, hay que tener en cuenta que lo que se plantea no es vulneración del artículo 781.1 LECRIM por la vía del art. 849.1 LECRIM, ya que es incorrecta la formulación de este motivo en la fórmula empleada, como hemos referido, ya que la infracción de ley del error iuris exige el respeto de los hechos probados, y no en esto lo que se está formulando sino, más bien, una indebida denegación de prueba que tiene su recorrido en casación por la vía del art. 852 LECRIM, y no por la del art. 849.1 LECRIM que es la que se ha utilizado.

   Al plantearse como indebida denegación de prueba hay que recordar que esa "indebida denegación" no se produjo, ya que se reconoce que se practicó al segundo día del juicio, en el que se llevó a cabo con el resto de pruebas practicadas.

   Se refiere por parte del recurrente que la queja viene centrada en que no se le dio traslado previo del resultado del informe y que, en consecuencia, no pudo preparar el interrogatorio. Añade que el reconocimiento se hizo en la secretaría del órgano judicial y no en las dependencias de la clínica médico forense.

   Se insiste por el recurrente en que era su derecho para un mejor ejercicio del derecho de defensa conocer el estado actual lesional de la víctima que es por lo que solicitó ese reconocimiento e informe al momento del juicio para conocer el estado lesionado actual.

   Sin embargo, hay que precisar que, en modo alguno, se exige que los informes médicos forenses se lleven a cabo respecto a un momento tan puntual como es el estado final lesional de una víctima o perjudicado al momento del día del juicio. Y ello, al objeto de que se tenga en cuenta en su valoración respecto a las consecuencias lesivas al objeto de valorar un resultado en el delito de lesiones, ya que las pruebas forenses se practican en el momento procesal oportuno y si el médico forense obtiene un resultado lesional, así lo hace constar en su informe, sin que exista un pretendido derecho a estar realizando constantes y continuas evaluaciones para llegar hasta el estado actual al momento del juicio de cuál es el resultado lesional coincidiendo con el momento de la celebración del juicio.

   De todos modos, hay que incidir en que consta en el antecedente de hecho 4º de la sentencia que Se acordó asimismo no haber lugar a la suspensión interesada por la defensa por estar prevista para el segundo día de sesiones, la pericial médico forense en la que además de aclarar las cuestiones atientes a su informe, se podría proceder a examinar nuevamente al perjudicado y a actualizar el informe de sanidad de las lesiones y constatación de secuelas en el caso de que ello resultase necesario.

   Y en el FD nº 1 que: no se acordó la suspensión interesada por cuanto estando previsto que las sesiones de juicio oral tuvieran lugar por termino de cuatro días, dicha exploración pudo efectivamente tener lugar (conforme a lo acordado en el auto de admisión de pruebas de 10 de julio de 2020) el segundo día de sesiones, en el que se llevó a cabo dicha exploración junto con el resto de las practicadas en instrucción fueron sometidas a la contradicción de las partes que interesaron cuantas aclaraciones consideraron pertinentes.

   Con ello, también se da respuesta al submotivo referido a la no suspensión del juicio, ya que no hubo indefensión material alguna y estaba previsto la práctica de esta pericial de ratificación, que tampoco era necesaria por existir ya un informe sobre este extremo, pero en cuyo caso se llevó a cabo esta pericial con posibilidad de contradicción por las partes, pudiendo haber interrogado al perito de los extremos necesarios.

   En cualquier caso, la pretendida indefensión material no se produce porque hubo la oportuna contradicción, y, en consecuencia, aunque bien es cierto que tuvo conocimiento del informe médico forense en el mismo momento del desarrollo del juicio, la circunstancia de haberse llevado a cabo en la Secretaría del órgano judicial no menoscaba, en modo alguno, el ejercicio del derecho de defensa, ya que, en todo caso, hubo la oportuna contradicción y tuvo conocimiento de cuál era el estado lesional en el momento en que lo había solicitado, aunque se hubiera hecho en las dependencias del órgano judicial y no en la clínica forense, ya que eso no afecta al contenido del derecho a la prueba de la parte y hubo la oportuna contradicción y conocimiento del resultado lesional para llevar a cabo las valoraciones oportunas y el interrogatorio al perito respecto a las conclusiones que en este caso obtuvo, aunque ya existía el informe forense oportuno que no precisaba en ningún momento, en cualquier caso, de una ratificación al momento del estado final respecto a la celebración del juicio oral.

   Así, respecto del informe del médico forense, consta en la sentencia que se refería a la "nueva" exploración por el médico forense del perjudicado, pero a fin de actualizar su informe a la vista del tiempo transcurrido desde su emisión, lo que en principio hay que señalar que no es preceptivo llevarlo a cabo ya que, como decimos, en ningún caso existe la necesidad de una actualización de los informes forenses al momento del estado del juicio oral. En cualquier caso, refiere el tribunal que la exploración del lesionado pudo, efectivamente, tener lugar, conforme a lo acordado en el auto de admisión de pruebas, el segundo día de la sesiones en el que se llevó a cabo dicha exploración junto con el resto de las pruebas prácticas y que fueron sometidas a la contradicción de las partes, que interesaron cuantas aclaraciones consideraron pertinentes, con lo cual no existe ninguna indefensión material, al no haberse privado la parte del interrogatorio que pudo llevar a efecto respecto al perito que actualizó el estado lesional de la víctima. No hay por ello indefensión material alguna relevante con virtualidad suficiente como para provocar la vulneración de la tutela judicial efectiva, determinante de la nulidad del juicio.

   Pues bien, respecto a la indebida denegación de prueba, decir que ello forma parte de la indefensión material, pero para que surta efecto deben concurrir determinadas condiciones.

1. - La formulación del recurso de apelación o casación debe conllevar, no solamente el alegato de indefensión formal relativo a la indebida inadmisión de una prueba testifical o pericial propuesta en tiempo y forma, sino, también, cuál es la indefensión material que ello le ha producido en cuanto al gravamen que determina que la inadmisión de esta prueba hubiera tenido una influencia decisiva en el contenido de la sentencia dictada en cuanto a la hipótesis admisible de una posible variación de la valoración de prueba en base a la posible declaración o informe pericial con arreglo al interrogatorio de preguntas que se le iban a formular.

   Pero en este caso esa indefensión material no se produce. Lo que se refiere es que no se le dio el informe antes, pero hubo la debida contradicción y se le pudo interrogar. No hubo indefensión material.

2. - El derecho a la prueba resulta vulnerado cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o cuando la motivación que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013).

   En este caso la prueba pericial se practicó. No se identifica en qué medida la indefensión material con trascendencia de la inadmisión se produjo.

   Deben identificarse qué preguntas se iban a hacer al perito y no se hicieron y en qué medida el resultado de la sentencia resultó afectado en la concreta prueba valorada.

   Pues bien, resulta importante a los efectos que ahora nos interesan la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 613/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3226/2020 en donde se fijan los criterios a la hora de cómo actuar ante una denegación de prueba en el proceso penal, y que aplicaríamos en el caso que nos ocupa en el proceso penal y cómo efectuar las alegaciones de queja en su recurso ante la denegación de la pericial, que en este caso no se ha producido como tal, sino de "retraso" en su práctica, por lo que propiamente no ha habido indebida denegación de prueba, y lo más importante es que la contradicción se produjo.

   Veamos, pues, las referencias argumentales que debe indicar la parte a la que se le ha denegado una prueba en un proceso penal, aunque insistimos que ello no se ha producido en este caso, sino retraso en su práctica.

1. - Fijación acerca de cuál fue en concreto la pregunta o preguntas que se iban a hacer en este caso al testigo o perito, a fin de evaluar la pertinencia y necesidad de la pregunta en el contexto global de la valoración de la prueba fijada en la sentencia.

2. - Describir, una vez analizada la valoración conjunta de la prueba en la sentencia, cuál hubiera sido la influencia decisiva de la pregunta que se hizo al testigo o perito en el contexto global de la valoración probatoria y la exigencia de que esa pregunta hubiera sido trascendente, y cuyo rechazo provoca auténtica indefensión material en este caso en el recurrente, así como la modificación de ello en el contenido de la sentencia.

   Lo que no cabe hacer es plantear una cuestión meramente formal, pero sin un reflejo ex post en cuanto a cuál fue la sentencia y cuál fue la incidencia o trascendencia de lo que se plantea respecto a la prueba y el efecto que hubiera provocado en el análisis valorativo del Tribunal con respecto a la pregunta en concreto que se iba a hacer y su repercusión en la modificación de la sentencia.

   Y es que hay que señalar que ello es lo que provoca la indefensión material, que, en su caso, puede causar respecto a la prueba y su queja que es relevante y trascendente para determinar el contenido y la modificación del contenido de una sentencia.

   Si no consta en el motivo del recurso esta circunstancia se actúa incorrectamente, porque no cabe plantear una genérica queja de indefensión formal y cómo hubiera influido la concreta prueba en la sentencia tras el análisis de la misma.

3. - La referencia clave de qué preguntas se iban a hacer al testigo o perito hay que señalar que en estos casos se exige:

   a.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo o perito.

   Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo o perito, al objeto de acreditar la "necesidad" de su práctica, y, por ello, su consideración de "testigo de cargo o descargo", o pericial de relevancia.

   Es fundamental indicar qué preguntas se iban a hacer, ya que es precisamente sobre la trascendencia y alcance de esas preguntas sobre lo que se va a formular el recurso, ahondando en que no fue posible practicar prueba sobre cuestiones cuyas preguntas iban a hacerse al testigo o perito, y que, en consecuencia, se fijan en el día del juicio oral que conste en el acta del juicio grabado respecto de lo que se quiso preguntar y no se dejó probar, lo que es fundamental para valorar el alcance de la trascendencia de la inadmisión, o no práctica de la prueba previamente admitida.

   b.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba o de la pregunta en cuestión.

   Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM, o no permitir hacer la pregunta a testigo o perito, la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era "necesaria", o, además, "pertinente".

   Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

   En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

   Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros."

   Como señala, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017: "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

   c.- Hay un factor fundamental a la hora de que el recurrente que impugna la denegación de una prueba, o no práctica de la misma, o no admisión de preguntas debe explicar cuando quiere recurrir frente a esa denegación o no práctica cual es la necesidad de explicar qué trascendencia ha tenido en el resultado del pleito esa alegada indebida denegación de prueba o no práctica de la admitida, ya que cuando se cuestiona la denegación de prueba, o permisividad de preguntas, debe hacerse siempre con un examen ex post de la sentencia; es decir, analizando cuál ha sido la sentencia, cuál ha sido la prueba practicada, y cuál ha sido el resultado valorativo y convicción del Tribunal acerca de esa prueba. Y en ese escenario es donde el recurrente deberá consignar en qué medida la prueba que no se ha admitido y se ha denegado hubiera podido influir, o variar el alcance de la convicción del Tribunal.

4. - Análisis de cuál ha sido la sentencia, cuál la prueba tenida en cuenta y cuál prueba denegada y su posible incidencia en lo que se denomina "pérdida de oportunidad a la parte por la denegación de prueba".

   Por ello, es absolutamente clave que el análisis de cuestionar la indebida denegación de prueba se centre en el eje de exponer cuál ha sido la sentencia y cuál podría haber sido el contenido de la sentencia distinta de haberse admitido y practicado esa prueba.

   De esta manera, el análisis no puede hacerse tan solo planteando que una prueba se denegó y debió ser admitida, o una pregunta que no se permitió hacer, sino en un análisis ex post a la sentencia examinando la misma y puntualizando cuál hubiera sido el resultado final de esa sentencia con la prueba que se denegó y que de admitirse hubiera cambiado el sentido de la misma, explicando en qué medida lo hubiera hecho y las razones por las que así hubiera ocurrido de admitirse la prueba que se denegó o que se admitió y no se practicó.

   Por ello: "Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio".

5. - La clave está cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

   Ello reconduce la cuestión básica a la trascendencia de la inadmisión. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018).

   Así, como ya explica el Tribunal Supremo en sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

   Incide en ello el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020: "La clave de la indefensión material está en la exigencia de que se haga constar la trascendencia de la inadmisión a tenor de la prueba que se propone.

   Existe, sin embargo, la tendencia a explicar ante el Tribunal de apelación y casación la referencia a incidir en que la prueba debió ser admitida, analizando y llevando a cabo un estudio de la viabilidad respecto a la pertinencia y necesidad de esa prueba concreta, o de que no se permitió hacer preguntas, más que por el alcance de la trascendencia de la inadmisión visto el resultado de la sentencia, que es en donde se debe incidir y dónde debe llevarse a cabo la queja más que por el mismo medio de prueba en sí, o explicar que no se dejó hacer una pregunta, -y además sin citarlas y exponer su alcance omisivo en el contexto global, porque ello es trascendencia de inadmisión. Y es por ello el resultado de la sentencia y la posibilidad de modificarla con el medio de prueba que podría haber sido admitido donde tiene encaje esta queja tanto en apelación como en casación."

6. - Hay que incidir respecto al alegato de prueba denegada que el TEDH ha recogido como gran precedente (key case o affaire phare) la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018.

   Se recuerda en esta sentencia del TEDH que se obliga al Tribunal que conoce del recurso a hacer una valoración de la prueba que se propuso y que resultó denegada, teniendo en cuenta el conjunto del acervo probatorio que se practicó y que fue tenido en cuenta para el dictado de la sentencia.

   Implica, para el órgano ad quem, un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

   Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

   El TS se ha pronunciado sobre esta doctrina en SSTS 614/2021, de 8 de julio (FJ 1); 671/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 677/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 821/2020, de 27 de octubre de 2021 (FJ 6); y 927/2021, de 25 de noviembre (FJ 1).

   Señala sobre este tema el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3666/2019 que: "Déficit informativo y argumental que tampoco se compensa mediante la formulación del motivo casacional. En efecto, si bien para el juicio casacional sobre la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de instancia no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre- sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020, con cita de la STS 21 de mayo de 2004-, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado -vid. al respecto, la más reciente STC 107/2021-.

7. - Criterios a tener en cuenta y que deberán ser analizados por el tribunal de casación a la hora de aplicar el estándar de prueba Murtazaliyeva.

   Con ello, a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018 (estándar Murtazaliyeva) deberán observarse los siguientes extremos articulados bajo el decálogo que exponemos, a saber:

1. - El recurrente que alegue ex art. 850.1 LECRIM la indebida denegación de prueba debe expresar razones suficientemente convincentes para identificar que de la no práctica de los medios de prueba en su día admitidos, o inadmitidos, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

2. - Es preciso realizar una comparativa del medio propuesto y no admitido, o admitido y no practicado y el resto de prueba tenido en cuenta por el tribunal para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba con la no admitida, o no practicada.

3. - Es en ese juego comparativo donde se debe analizar con ese estándar de prueba si la no admitida pudiera ser relevante en atención a lo que se quería probar, y la eficacia e idoneidad para poder cambiar el sentido de la convicción del juez o tribunal.

4. - Se exige un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

5. - Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

6. - El recurrente debe analizar si su alegato de prueba de haberse admitido hubiera comportado un reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

7. - Debe analizarse la denominada "trascendencia de la inadmisión" respecto a la prueba no admitida, o admitida y no practicada, pero analizada con el conjunto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el juez o tribunal, en atención a lo que podríamos denominar la capacidad modificativa de la prueba propuesta por el recurrente respecto al criterio seguido por el tribunal.

8. - El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

9. - La clave estaría en la incidencia de esa prueba y la capacidad para alterar la sentencia en alguno de sus aspectos, incluso en alguna circunstancia modificativa de responsabilidad.

10. - El recurrente debe concentrar su esfuerzo expositivo en su motivo casacional en el juego conjunto de la prueba y la influencia en ella hubiera tenido la prueba que se le denegó.

    Por ello, en cuestiones de denegación de prueba no estamos ante un caso de "seguridad" de lo que hubiera ocurrido si se hubiera admitido la prueba, sino de oportunidad de ejercicio del derecho de defensa por la "pérdida de oportunidad" en materia probática de haber podido aportar prueba decisiva en términos de defensa o acusación particular. La parte no debe hacer girar su queja sobre la seguridad del cambio de la sentencia con esa prueba denegada, sino con la pérdida de la oportunidad de haber podido aportar una prueba que para ella era relevante y no pudo tener su reflejo en la sentencia.

    Así, debe la parte:

1. - Analizar la sentencia y sus argumentos.

2. - Fijar qué prueba fue denegada.

3. - Incidir en lo que se privó y hubiera podido cambiar el tenor de la sentencia por lo que la prueba hubiera podido aportar.

4. - Si no se me hubiera privado indebidamente "posiblemente" la sentencia podría haber valorado la prueba de forma diferente.

5. - La inadmisión fue "trascendente" para la sentencia que se dictó.

   Con ello, en este caso se incumplen los requisitos expuestos por la jurisprudencia de esta sala en cuanto al alegato de indebida denegación de prueba pericial en este caso, ya que la prueba se practicó y hubo la debida contradicción, pero tampoco se fija las preguntas que se hubieran realizado en el contexto temporal que refiere y ello cómo hubiera podido afectar a la sentencia y en qué términos.

   c.- Respecto a la queja por vulneración del art. 745 LECRIM de nuevo debemos referirnos a que no ha existido indefensión material como hemos explicado, por lo que no cabía la suspensión del juicio oral, y más aún cuando la prueba se llegó a practicar como hemos precisado.

   No había, por ello, un derecho a la suspensión del juicio como plantea la parte recurrente, ya que la prueba se practicó al segundo día de las sesiones y hubo la oportuna contradicción, pudiéndose hacerse las preguntas que se estimaron oportunas al perito en cuanto al contenido del informe pericial. No hay en modo alguno indefensión material ni vulneración de la tutela judicial efectiva por ello.

   d.- De nuevo también es incorrecta la mención del art. 741 LECRIM en relación al art. 849.1 LECRIM que utiliza el recurrente como motivo por las razones ya indicadas. En cualquier caso, se hace constar en el motivo que se hace una incorrecta valoración de la declaración del acusado y la negativa a responder a las preguntas del Ministerio fiscal y la acusación particular.

   Señala el recurrente respecto al contenido de la sentencia la queja, que refiere en negrita, de que la declaración exculpatoria de acusado amparado en el derecho de defensa que le asiste resulta totalmente desvirtuada por la actividad probatoria desplegada de contrario y que el tribunal refiere con detalle, lo cual no supone ningún tipo de vulneración respecto a la valoración de la declaración del acusado, o de la negativa a contestar determinadas preguntas, ya que lo que lleva a cabo el tribunal es la valoración de la respuesta que da a las preguntas realizadas por la defensa, pero sin entender que el silencio de acusado respecto a las preguntas de la acusación supone una especie de presunción en su contra que determina una valoración probatoria del tribunal determinante de la condena, lo que no ha dicho el tribunal, ya que lo que refiere es que la declaración que presta el acusado en el acto del juicio oral está desvirtuada por suficientes pruebas de cargo que determinan la enervación de la presunción de inocencia, lo cual no supone ningún tipo de vulneración, sino más bien una valoración distinta del recurrente respecto de la prueba valorada y tenida en cuenta por el Tribunal de instancia.

   No resulta procedente la afirmación contenida en el motivo respecto a que el tribunal debería haberle formulado preguntas al acusado, ya que no es el tribunal el que realiza las preguntas sino la acusación, con lo cual la negativa del acusado a responder a preguntas de la acusación le asiste en su derecho, ya que ese silencio a contestar no supone una presunción de culpabilidad.

   Pues bien, con respecto al derecho al silencio del acusado hay que recordar que recoge el art. 3.3 de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa que En las causas penales, el derecho de defensa integra, además, el derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la doble instancia...

   Ello implica que si el interrogatorio de las acusaciones se dirige a intentar conseguir una respuesta del acusado que le puede incriminar, o solicitar alguna explicación respecto a alguna de las pruebas propuestas por la acusación que haya sido de contenido relevante incriminatorio, aquél pueda negarse a responder y guardar silencio sobre esta cuestión, sin que ello le pueda suponer, o reportar, una manifestación probatoria que pueda ser tenida en cuenta en la sentencia para entenderse que se ha enervado la presunción de inocencia, porque existe el derecho a negarse a declarar a las preguntas de las acusaciones.

   Pues bien, veamos la jurisprudencia existente respecto de este derecho del acusado a negarse a declarar en el acto del juicio oral.

   a.- El derecho del acusado a guardar silencio como manifestación del derecho de defensa.

   Podemos fijar los siguientes criterios al respecto:

1. - No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado.

2. - La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia.

   2. El coimputado puede guardar silencio ante las preguntas de letrados/as de otros coimputados.

   Lo recoge el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 426/2016 de 19 May. 2016, Rec. 2107/2015

   "En cuanto a la negativa del coimputado a declarar en el juicio oral cuando el que ha de ser interrogado comparece ante el tribunal estando presentes las partes, en realidad su negativa a responder a las preguntas de estas no supone una negación de la posibilidad de contradicción. No solo porque, formuladas las preguntas por la defensa, no existe el derecho a una respuesta fiable del coimputado, que puede negarse válidamente a declarar en el ejercicio de su derecho constitucional, no siéndole exigible ninguna responsabilidad aunque falte a la verdad, sino porque el silencio ante unas determinadas preguntas también es valorable por el tribunal."

   Viene esto a colación porque el coimputado puede negarse a declarar no solo a las preguntas de la acusación, sino a las de la defensa de cualquiera de los acusados, sobre todo en aquellos casos en los que la pregunta que se le formule pudiera incriminarle en alguna respuesta que diera, porque son muchos los casos en los que las posiciones de los distintos coimputados pueden ser distintas en su derecho de defensa, y, por ello, pueden los letrados/as haberles aconsejado que no contesten a las preguntas, no de la acusación, sino de las defensas, o de alguna de ellas, si sus posiciones en el juicio oral difieren en cuanto al planteamiento de las versiones que exponen acerca de cómo ocurrieron los hechos.

   c.- Pueden leerse declaraciones sumariales del acusado en el juicio oral si opta por negarse a declarar y ser tenidas en cuenta.

   Lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 426/2016 de 19 May. 2016:

   "La STS. 129/2014 de 26.2 , recoge este criterio, de acuerdo con la STC. 219/2009 de 21.12 , que señaló sobre este particular que al igual que sucedió en los casos de las STC 2/2002, de 14-1 , 38/2003, de 27-2 ; o 142/2006, de 8-5 - en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto- en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales en el que se documentaron, y finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción, al formularse por el Ministerio Fiscal las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas".

   Con ello, en el caso de que el acusado se negara a declarar podría admitirse que la parte a la que le interese "elevar al plenario" el contenido de una declaración sumarial del acusado pedir al juez o tribunal que se lea la parte de la declaración del acusado en fase sumarial que le interesa sea tenida en cuenta ante el silencio del acusado en el juicio, ya que existió la debida contradicción en esa declaración.

   Es preciso que por la parte que interese esta valoración se hagan constar las preguntas que solicitaba fueran respondidas, pero, sobre todo, que interese la lectura de la declaración sumarial para que pueda ser valorada.

   ¿Pueden entonces leerse estas declaraciones del acusado en la fase sumarial y ser valoradas en la sentencia si el acusado mantiene su derecho a guardar silencio en el juicio?

   En efecto, y los criterios son los siguientes:

1. - El Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006).

2. - Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

   1. que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y

   2. que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos. ( STS 12.9.2003).

3. - Lectura de las declaraciones sumariales del acusado en la fase de instrucción para poder hacerlas valer en la sentencia.

4. - Posibilidad de que se hagan preguntas y obtengan respuestas de acusado sobre estas declaraciones sumariales aunque no se leyeran en el juicio oral. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

5. - Posibilidad del tribunal de valorar esas declaraciones sumariales.

   Los requisitos para que el juez o tribunal pueda valorar esas declaraciones sumariales serían:

1. - Que la declaración sumarial se haya prestado ante el juez de instrucción por el acusado y con presencia de su letrado/a para garantizar la oportuna contradicción.

2. - Que se haya procedido a la lectura de esas declaraciones sumariales en el acto del juicio oral, no sirviendo que, simplemente, se den por reproducidas. El término de "dar por reproducida la declaración sumarial" impide que estas puedan ser tenidas en cuenta en la sentencia por incorrección formal en el plenario al no haber sido leídas esas declaraciones. No es válido "tenerlas por reproducidas".

3. - Cabe que se hagan preguntas al acusado sobre sus declaraciones sumariales sin que se hayan leído expresamente.

4. - Una vez cumplidos estos trámites la acusación podría hacer valer en su informe que se dé valor a esas declaraciones sumariales ante el silencio del acusado, pero siempre que se cumplan estas formalidades, porque en el caso contrario no podrían ser tenidas en cuenta.

6. - Si el acusado se niega a declarar en el juicio y sus declaraciones sumariales fueron autoincriminatorias no pueden tenerse por válidas en la sentencia para condenar si no fueron leídas en el acto del juicio oral para "elevarlas al plenario". Si no se realiza de esta manera y se condena y no hay más prueba hay que absolver.

   Importante a estos efectos es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 68/2019 de 7 Feb. 2019, Rec. 2921/2017, que señala que:

   "El Tribunal solo cita la referencia a una declaración sumarial sin llevar a cabo la elevación al plenario de la propia declaración, y no se cita ello en modo alguno más allá de una mera referencia a esa indagatoria, con lo que se incumple la exigencia de la debida contradicción en el plenario por la lectura de lo que expuso en la declaración sumarial y la conducta y actitud del acusado en el plenario. Y no se hace expresión en la sentencia de las razones de la mayor convicción de una declaración frente a otra, aunque fueran meras negativas a declarar, pero, al menos, se debe proceder a la mecánica de la lectura de las declaraciones sumariales y citarlo expresamente en la sentencia, porque es lo que constituye la verdadera categoría de prueba, y no la mera declaración sumarial. De suyo, si el coimputado que se niega a declarar en el plenario se autoinculpó en la declaración sumarial y lo hizo con el resto, se debe hacer constar en la sentencia no solo que esa declaración fue inculpatoria, sino que se procedió a su lectura y en qué medida individualizadora a cada acusado se extiende la declaración inculpatoria y su afectación. Pero no solo ello, sino lo que es más importante, y es que cuando existen varios acusados es preciso que se relacione de forma individual cuál fue la concreta participación de cada uno de ellos, a fin de que las partes condenadas sepan por qué se les condena, en base a qué prueba, y cuáles son los datos alegados por las partes que se desestiman y por qué se desestiman, así como los datos exactos que corroboran esa declaración sumarial".

   En este caso, el acusado se negó a declarar y aunque sus declaraciones sumariales fueron autoincriminatorias, al no pedir la acusación que se leyeran en el juicio oral y pese a que el tribunal condenó en base a ellas, el Tribunal Supremo casa la sentencia y absuelve por tráfico de drogas al no poder tenerse en cuenta como prueba una declaración sumarial no leída el día del juicio.

   d.- El silencio del acusado puede ser tenido en cuenta como "indicio razonable" para la acusación que exige una respuesta del acusado o explicación ante determinado hecho por el que se le interroga.

   Se pueden destacar los siguientes criterios:

1. - Los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", ( TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, S. 2.5.2000)

2. - Doctrina del TC para poder tener en cuenta el silencio en contra: ( Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7).

   "Solamente podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible".

3. - El silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos. ( STS. 24.5.2000).

4. - Si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

5. - El solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

   Con ello, se puede llegar a concluir que:

1. - El silencio no se puede valorar como un indicio en contra del acusado.

2. - Pero una ausencia de explicación razonable acerca de un hecho sostenido por la acusación sí que puede ser tenido en cuenta en su contra si se exigía que explicara el acusado determinado extremo contando con pruebas incriminatorias que sostenía la acusación que exigían de una explicación razonable del acusado. Aquí sí que puede ser considerado en contra la ausencia de estas explicaciones si se cuenta con esos elementos de prueba de la acusación.

   e.- Aspectos relevantes contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 947/2024 de 6 Nov. 2024 sobre el silencio del acusado en el juicio oral.

1. - Resulta evidente el derecho del acusado en el juicio oral a guardar silencio y no contestar a ninguna de las preguntas que se le formulen por parte de la acusación, y a contestar, tan solo, las que realice, en su caso, la defensa si es que quiere formular alguna al acusado y este las desea contestar.

2. - Se trata de un derecho del mismo que puede llegar a extenderse, incluso, a mentir, ya que no tiene obligación de decir verdad como sí lo tiene sin embargo un testigo.

3. - La cuestión importante que se plantea es cómo puede afectar al acusado el derecho a guardar silencio, y si ello puede ser considerado en contra del mismo a la hora de dictar sentencia, lo cual debe rechazarse absolutamente de plano, ya que se trata de un derecho que tiene el mismo y que no puede ser obligado a declarar ni a efectuar, obviamente, una autoincriminación.

4. - Lo que sí es posible entender es, sin embargo, que en casos concretos una falta de explicación racional respecto a hechos que son objeto de la acusación, y que la única persona que podría dar una justificación o alegato sobre el mismo sería el acusado, sería conveniente que, al menos, se facilitara por el acusado un razonamiento acerca de alguna cuestión que quisiera plantear la acusación y que podría conllevar una exigencia de respuesta justificativa del argumento defensivo.

5. - No quiere decir ello que la defensa esté obligada a demostrar su inocencia, sino a que en determinadas circunstancias una ausencia de explicación razonable acerca de una cuestión que plantea la acusación como cierta podría ser aconsejable una respuesta del acusado si la misma puede estar corroborada por otros elementos de prueba que pudieran actuar en contra del acusado y que podría ser tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia.

6. - Se trataría, no tanto de una obligación del acusado a dar una explicación razonable respecto a algunas cuestiones que sustenta la acusación, sino a tratar de justificar desde el punto de vista defensivo ese alegato de la misma que solamente el acusado podría dar respuesta respecto de extremos concretos que, junto con otros elementos de prueba, podrían ser tenidos en cuenta por el tribunal para el dictado de una sentencia condenatoria.

7. - Se trata, así, más, en consecuencia, de una exigencia defensiva que una obligación que tiene el acusado de dar respuesta y no guardar silencio, sino a defenderse de un extremo concreto que formula la acusación y respecto del que solo el acusado podría dar una razón cierta de elementos que desvirtúan esa posición de la acusación.

8. - Pero el silencio en sí del acusado a declarar sobre lo que se pregunte como premisa básica es reconocido en tanto en cuanto: (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006).

   1. ) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

   2. ) El derecho al silencio tiene dos vertientes:

      1. un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y

      2. respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

   3. ) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

   4. ) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

      Por ello, podemos llegar a las siguientes conclusiones respecto de este tema.

1. - No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado.

2. - La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia.

3. - En el caso de que el acusado se negara a declarar podría admitirse que la parte a la que le interese "elevar al plenario" el contenido de una declaración sumarial incriminatoria del acusado pedir al juez o tribunal que se lea la parte de la declaración del acusado en fase sumarial que le interesa sea tenida en cuenta ante el silencio del acusado en el juicio.

4. - Existe la posibilidad del tribunal de valorar esas declaraciones sumariales ante el silencio del acusado si se leyeron el día del juicio.

5. - El silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

6. - Una ausencia de explicación razonable acerca de un hecho sostenido por la acusación sí que puede ser tenido en cuenta en su contra si se exigía que explicara el acusado determinado extremo contando con pruebas incriminatorias que sostenía la acusación que exigían de una explicación razonable del acusado. Aquí sí que puede ser considerado en contra la ausencia de estas explicaciones si se cuenta con esos elementos de prueba de la acusación.

   En cualquier caso, el tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el silencio del acusado para no responder las preguntas de la acusación como signo o presunción de culpabilidad, sino que lo que ha hecho es valorar la prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral y entender que existe la concurrente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pero sin otorgar al silencio del acusado a las preguntas de la acusación el valor que propone el recurrente.

   Y, además, en el FD nº 1 señala el tribunal que la negativa del acusado a responder a las preguntas que desde la acusación se le formulan, no impide que puedan ser valoradas las declaraciones sumariales prestadas con observancia de las garantías previstas en la Ley procesal penal, pudiendo conformar la convicción judicial sobre los hechos imputados. Sin embargo, y además de no ser pacifica dicha línea de interpretación, para que lo declarado por el procesado en su declaración indagatoria pudiese ser tenido en consideración a efectos probatorios, las acusaciones debieron haber acudido a la vía del 714, lo que no tuvo lugar, por lo que dichas manifestaciones no se tendrán en cuenta, aunque tampoco hubiera resultado en absoluto necesario, atendido el volumen de prueba incriminatoria practicada a instancia de las acusaciones y que a continuación pasamos a exponer.

   Con ello, no existe una condena en el presente caso por el silencio del acusado, sino por la existencia de prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, al enervarse la presunción de inocencia, -que más tarde citamos-, pero sin que la circunstancia de que el acusado se hubiera negado a contestar a las preguntas de la acusación hubiera tenido la relevancia y trascendencia que mantiene el recurrente para el dictado de la condena.

   e.- La mención al art. 149 CP es la única referencia que puede formularse por la vía del art. 849.1 LECRIM, pero ello tiene el límite de que debe sujetarse al contenido de los hechos probados que son intangibles e inmodificables.

   Difiere el recurrente respecto del resultado lesional por el que se ha dictado condena por el artículo 149 del código penal, entendiendo que por la diferencia de altura entre acusado y víctima no pudo impactar con tal fuerza que le causara las lesiones obrantes en los informes, con lo cual está reconociendo que esas lesiones constan en los mismos, pero lo que cuestiona es la autoría del recurrente con respecto a la causación de las mismas directamente, y lo que entiende, como otra hipótesis, es que recibió patadas estando en el suelo, o que una persona se cayera encima del cuello, por lo que entiende que existen importantes dudas en relación a los hechos, y sobre si la patada del acusado fue la causante de la fatal lesión y la inutilidad y pérdida de órgano prevista en el tipo penal del artículo 149 del código penal. Por eso, lo que cuestiona es el nexo causal entre la conducta del recurrente y el daño producido, e insiste en que son muchos los testigos que señalan que el hecho atribuido al recurrente no fue un hecho aislado, sino que hubo un enfrentamiento entre ambos equipos y una batalla campal y que son distintos los testigos que declararon sobre la existencia de un enfrentamiento múltiple.

   Hay que recordar que el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

   Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

   No cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

   En este caso el recurrente está planteando un motivo por error iuris del artículo 849.1 LECRIM, ofreciendo su disparidad en cuanto a la valoración de la prueba que determina que fue el recurrente el que realizó el acto determinante de la lesión que ha propiciado la condena por la vía del artículo 149 CP y lo que insiste en que existen distintas versiones de testigos que pueden ofrecer dudas al respecto, pero hay que entender que ello supone la vulneración del respeto de los hechos probados que son intangibles y que, en consecuencia, determinan la autoría del recurrente en este caso, por lo que no se puede apelar a valoración de la prueba en un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, que es el que se ha utilizado, y que solo permite la correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, y no apelar a valoración de prueba que está vedado en esta vía, que es la utilizada por el recurrente.

   Pues bien, planteado el motivo por error iuris y art. 149 CP señalar que hay que estar a los hechos probados en torno a la subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de condena, y en estos consta que:

   Queda probado y así se declara que el procesado Eliseo nacido el día NUM000/1982 en Ecuador, mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales el día 26 de abril de 2014, sobre las 19.45 horas se hallaba jugando un partido de fútbol como jugador del equipo de la Asociación Deportiva Iberoamericana EcuaCalella en el campo de fútbol de LLoreda sito en la avenida de Lloreda núm. 73 de Badalona, contra el equipo de fútbol Asociación de Veteranos LLoreda, partido de la competición de veteranos organizada por la Asociación de Fútbol Veteranos-Maresme.

   En el curso del partido, hacia el minuto 80, el procesado fue sancionado con tarjeta roja directa por el árbitro, por dar una patada a Eusebio, jugador del LLoreda, sin estar el balón en juego. El procesado, expulsado, salió del terreno de juego quedándose en una banda desde donde, con ánimo de causar desasosiego a Eusebio estuvo gritándole expresiones tales como "te voy, a matar, cabrón, hijo de puta, cuando salgas a la calle te cogeré". Escasos minutos después sé detuvo nuevamente el juego por una discusión entre los jugadores de ambos equipos, momento que aprovechó el procesado para introducirse de nuevo en el campo y dirigirse corriendo hacia el lugar de la disputa, en donde aprovechando el impulso de su carrera previa, propinó una patada por la espalda en la zona cercana al cuello a, Eusebio, quien estaba dirigiéndose a ayudar a un compañero que había caído por lo que no pudo ver que el procesado se aproximaba por su espalda corriendo hacia él.

   A consecuencia de la citada patada, Eusebio, quien en el acto cayó desplomado al suelo, sufrió lesiones consistentes en Hernia discal C3-C4, extruida cranealmente. y lesión medular secundaria (síndrome medular transverso incompleto) con las secuelas que más adelante de detallan, entre otras, tretraparesia grave.

   Eusebio, a consecuencia de los hechos, tal y como se ha adelantado, sufrió lesiones consistentes en Hernia discal C3-C4, extruída cranealmente, y lesión. medular secundaria (síndrome medular transverso incompleto) para cuya curación requirió tratamiento quirúrgico de la lesión cervical, consistente, disectomía C3-C4, colocación de caja- intérsomática y de placa a nivel de loá espacios C3-C4, medidas de soporte vital, tratamiento farmacológico y rehabilitación funcional, requiriendo un total de 297 días para la estabilización de sus lesiones, 217 de los cuales estuvo hospitalizado, y los 80 restantes estuvo impedido de realizar sus actividades habituales.

   A Eusebio le restan las siguientes secuelas derivadas de las lesiones antes referidas:

1. Tetraparesia Grave con afectación de esfínteres

   1. Parresia (pérdida de fuerza) de extremidades inferiores, tronco y parte de las extremidades superiores.

   2. Falta de control voluntario de esfínteres (anal y vesical).

   3. Incluye el déficit sensitivo por debajo del nivel de la lesión medular.

   4. Preservación de función respiratoria.

2. Precisa de material de osteosíntesis en columna cervical (artrodesis cervical a nivel del espacio C3-C4 que implica la fijación vertebral e impide la movilidad del segmento afectado).

3. Queda afecto de un perjuicio estético muy importante que deriva de la necesidad permanente de silla de ruedas, la espasticidad (actitud en flexión de extremidades superiores), la atrofia muscular y la existencia de una' cicatriz quirúrgica cervical anterior correspondiente al tratamiento recibido.

   Desde el punto de vista funcional, las secuelas derivadas de las lesiones resultantes implican una dependencia total de terceras personas para las actividades de la vida diaria. Para su desplazamiento precisa el uso de silla de ruedas eléctrica debido a la dificultad de auto propulsarse con silla manual.

   Como consecuencia de las secuelas antes referidas, Eusebio, a quien se le ha reconocido una disminución del 80%, es dependiente totalmente de terceras personas para las actividades de la vida diaria. Asimismo para su desplazamiento precisa el uso de silla de ruedas eléctrica debido a la dificultad de autopropulsarse con silla manual y precisa también de medidas de adaptación de su domicilio a sus nuevas necesidades.

   De las secuelas resultantes cabe deducir la posibilidad futura de complicaciones médicas secundarías de su lesión medular (úlceras de decúbito, osteoporosis con riesgo de fracturas, etc.) y de la necesidad de tratamientos rehabilitadores posteriores con finalidad de mantenimiento (balances articulares libres, potenciar musculatura presente, mantener habilidades manuales y realizar bipedestación terapéutica) que pueden representar un perjuicio económico para el informado.

   Con ello, se describe claramente en el factum.

1. - La autoría de la agresión a la víctima del propio recurrente.

2. - La consecuencia lesiva y secuelas de la víctima a consecuencia de la agresión del recurrente.

3. - La relación causa efecto de la agresión del recurrente y el resultado lesional de la víctima.

4. - No hay interferencia de otros factores, u otras agresiones al margen de la del recurrente, en el resultado lesional.

5. - La agresión del recurrente es la que provoca este resultado grave en la víctima.

   Pues bien, debe entenderse que no cabe admitir la posición del recurrente en cuanto a su disidencia valorativa que, al margen del respeto de los hechos probados, se expone en cuanto a determinar que no existe relación causa-efecto entre la acción del recurrente y el resultado grave lesional producido, postulando que podrían haber sido las intervenciones de otras personas las que hubieren provocado el resultado lesional.

   Consta claramente probado el resultado lesivo en cuanto a la secuela grave provocada en la víctima que es consecuencia de la acción delictiva de la agresión realizada por el propio recurrente, tal y como se coteja posteriormente en el reflejo de la prueba de cargo debidamente motivada expresada en la sentencia por parte del tribunal frente a la disidencia valorativa del recurrente.

   No hay interferencia de otras conductas que hayan permitido agravar la lesión de la víctima, o influir, en ese resultado lesivo grave que se ha producido, ya que la consecuencia y la secuela es producto directo y único de la acción del recurrente en el cuerpo de la víctima, sin influir otros factores ajenos a ello.

   El Tribunal refleja en el FD nº 3 que no hay ningún tipo de duda de que las gravísimas lesiones consecuentes al inhóspito ataque constituyen una afectación generalizada a varios órganos y miembros principales.

   El recurrente no respeta a los hechos probados donde se determina claramente la incidencia en el resultado de lesiones y las secuelas de la conducta del recurrente en cuanto a la agresión realizada, y es la causa directa de la secuela que tiene en este caso la víctima y que la ha dejado en la situación en la que se encuentra, tal y como se ha reflejado en las pruebas médicas llevadas a tal efecto, y sobre las que la defensa pudo perfectamente preguntar, llevándose a cabo la oportuna contradicción con respecto a los informes forenses, y sin que exista la indefensión que refiere el recurrente, ya que ha tenido momento y ocasión de preguntar sobre el informe forense también practicado en las sesiones del acto del juicio oral, aunque, como hemos manifestado, no es preciso llevar a efecto una ratificación del resultado forense justo el mismo día del juicio oral para validar, o ratificar, lo que ya se ha expresado anteriormente.

   Los hechos probados son claros y concluyentes respecto a la conducta del recurrente en el lugar de los hechos y que fue él quien causa la grave lesión con su ataque:

   ...en donde aprovechando el impulso de su carrera previa propinó una patada por la espalda en la zona cercana al cuello a Eusebio quien estaba dirigiéndose a ayudar a un compañero que había caído por lo que no pudo ver que el procesado se aproximaba por su espalda corriendo hacia él.

   A consecuencia de la citada patada Eusebio quién en el acto cayó desplomado al suelo sufrió Iesiones consistentes en Hernia discal C3-C4 extruida cranealmente y lesión medular secundaria (síndrome medular transverso incompleto) con las secuelas que más adelante de detallan entre otras, tretraparesía grave.

   Eusebio, a consecuencia de los hechos, tal y como se ha adelantado, sufrió lesiones consistentes en Hernia discal C3-C4, extruida cranealmente, y lesión medular secundaria (síndrome medular transverso incompleto) para cuya curación requirió tratamiento quirúrgico de la lesión cervical, consistente, disectomia C3-C4, colocación de caja intersomatica y de placa a nivel de los espacios C3-C4, medidas de soporte vital, tratamiento farmacológico y rehabilitación funcional, requiriendo un total de 297 días para la estabilización de sus lesiones, 217 de los cuales estuvo hospitalizado, y los 80 restantes estuvo |impedido de realizar sus actividades habituales.

   El hecho probado es delito del art. 149 CP por el resultado lesional grave producido que consta en el factum y no es causa justificativa o eximente de responsabilidad que la conducta agresiva se haya producido durante un lance de un partido de fútbol, ya que las agresiones dolosas con intención de causar daño que, con ocasión de ello, se produzcan tienen su adecuada tipificación en el derecho penal, no en el disciplinario al tratarse de conductas típicas, como la que en este caso se declara probada, en la que un jugador de un equipo que había sido expulsado agrede después a un jugador en la forma tan violenta que se describe en los hechos probados y con un resultado tan grave como el producido.

   Así, uno de los bienes que es más digno de protección es el de la integridad personal y el derecho que tiene todo ciudadano a protegerse de recibir un ataque de otro que le pueda afectar a su integridad personal, sea cual sea el lugar o lance del momento en el que ello pueda ocurrir. No existe justificación alguna en virtud de la cual un ciudadano puede agredir a otro de forma dolosa. Cuestión distinta es el choque por imprudencia, o descuido, del que se ocasionan unas lesiones.

   Por ello, se ha expuesto por la mejor doctrina que la conducta deportiva que provoca lesiones y violencias conforme al reglamento, no contraviene el derecho, es decir, no lesiona el interés legítimamente protegido por el Estado (bienes jurídicos), de allí que el acto no sea punible. En realidad, se parte de la teoría de la "asunción del riesgo de la lesión", y ello debe ser así aceptado por los que son contendientes de la actividad deportiva y los que no lo son.

   Pero las conductas de agresiones con dolo e intención de lesionar que puede obtenerse por la inferencia según "las circunstancias del caso" exceden del ámbito disciplinario o administrativo sancionador. Por ello, incide la doctrina que cuando se produce una lesión se está afectando a uno de los bienes jurídicos más preciados como es la integridad física de las personas, y ésta ha de tener una protección que se adecue realmente a la importancia del bien jurídico protegido en cuestión, más allá de las sanciones deportivas que a cada caso correspondan. Y ello se enraíza en el derecho penal, no en el deportivo sancionador. Y en este caso, dada la gravedad de la lesión causada en el art. 149 CP.

   Así, se diferencian las conductas en un partido de fútbol (u otra actividad deportiva de confrontación) que son consecuencia de la propia actividad deportiva en las que existen choques dentro del "lance del juego" y con ocasión del partido, de las agresiones "fuera del lance del juego" con intención de causar daño o lesión, a la hora de derivar éstas a la sanción penal y no solo deportiva.

   Y la clave va a estar en lo que se denomina el "RIESGO PERMITIDO" que existe durante el desarrollo del encuentro y en los "lances del juego", pero no fuera de este contexto y al margen del mismo.

   Y se añade que debemos recordar que el delito de lesiones, como todos los incluidos del título III del libro II del CP, es un delito de resultado. En esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo. Y necesariamente para que se pueda sancionar penalmente al autor es preciso que tal lesión se haya producido de forma dolosa o, al menos, imprudente. Y esto es lo que en este caso se ha producido, ya que aunque el recurrente disiente del resultado y el origen en la conducta del mismo hay prueba suficiente reflejada en la sentencia que anudan esas consecuencias lesivas a la conducta del autor sin interferencias agravatorias del resultado en otras acciones distintas a la del recurrente. Él fue quien agredió a la víctima como consta en los hechos probados y él fue el causante de la grave secuela que le ha quedado.

   Lo declarado probado no fue un "lance del juego", sino que fue una agresión con intención de lesionar.

   Si tenemos en cuenta que lo que se trata de proteger como bien de los ciudadanos en los delitos de lesiones es la integridad corporal habrá que evaluar, no tanto cuál ha sido el resultado producido con la acción del deportista hacia el otro con motivo del juego, sino cuál fue su verdadera intención al realizar la conducta concreta. Porque el resultado grave de la lesión podría formar parte de una acción imprudente, pero ello no podría caracterizar por sí mismo que deriváramos el hecho a la jurisdicción penal, sino que habría que poner más el acento en la intención del sujeto al realizar su acción de contacto físico con el otro deportista y evaluar si hubo intención de causar daño directo o eventual, asumiendo que con su conducta el resultado podría ser el que fue en realidad.

   La clave, pues, no se puede ubicar tanto en el resultado producido, sino en la intención del autor. Y en este caso era evidente la intención de lesionar.

   La imprudencia como desvalor de la acción y descuido en la conducta que causa un resultado lesivo y/o dañoso no tiene cabida en el derecho deportivo en la represión penal de estas conductas. Nótese que ponemos el acento en acción descuidada y negligente, pero ello ya tiene una respuesta en el terreno de la infracción deportiva.

   La clave está en si un deportista que acude a un terreno de juego debe asumir el riesgo de una agresión dolosa. Y la respuesta es negativa. No existe una asunción del riesgo a que otro deportista lesione a otro, si no es por un lance fortuito del juego. Incluso podríamos admitir que podría aceptarse a título de imprudencia, pero no a título de dolo directo o eventual; en cuyo caso, el deportista lesionado no acepta ni consiente con su participación en el juego que otro participante pueda agredirle con dolo directo o eventual de causarle una lesión.

   Pero distinto es cuando la acción es dolosa, tendente a causar un resultado lesivo y se causa. La clave, pues, no estaría en el resultado, sino en la intención del autor, ya que esta sería la clave para que si el resultado estaría en los arts. 147, 149 o 150 se debería responder en el terreno del derecho penal, y no solo en la sanción deportiva.

   No cabe admitir una exclusión del derecho penal en agresiones dolosas en un terreno deportivo, fuera de un "lance de juego". Si hay agresión dolosa con intención de lesionar "fuera del lance del juego" no cabe admitir una especie de "usurpación" de la sanción deportiva en el terreno disciplinario que excluya el campo del derecho penal, que es donde se sancionan estas conductas que son delictivas, y no meramente "infracciones deportivas". El terreno de juego deportivo no es un lugar donde quepa agredir con intención de lesionar. Otra cosa es que en el "lance del juego" se produzcan hechos que, por el acaloramiento de la disputa deportiva, tienen su esfera sancionadora en el terreno deportivo disciplinario y no en el penal, que opera en lo que los anglosajones denominan " out of the game".

   De esta manera, cuando el deportista actúa con dolo directo o eventual de lesionar fuera del lance del juego habría derivación al derecho penal de la actuación deportiva, y quedaría en el terreno de la sanción deportiva en el resto.

   En este escenario, ello exigiría acudir al terreno de la inferencia, ya que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que "la intención no se puede fotografiar" y habría que concretar que esa intención debe obtenerse de la forma en que ocurre el suceso, de la conducta del sujeto, de la forma de la acción, de cómo se desenvuelve el lance del juego, y que en el terreno del deporte contamos con un factor de prueba que es fundamental, cual es la grabación de la secuencia completa de la acción desplegada que va a permitir contar con una prueba contundente mejor, si cabe, que el ojo humano, o los testigos, cual es la grabación de la imagen y secuencia completa del hecho, y que va a permitir concluir si en la acción desplegada existió dolo directo o eventual, o no existió, a fin de poder derivar el hecho a la vía penal o dejarlo en el terreno de la infracción meramente deportiva.

   Por ello, la presencia, o no, del denominado animus laedendi (intención de lesionar) es determinante a la hora de castigar penalmente, o no, las lesiones producidas en el transcurso de cualquier partido.

   Con ello, se pone el acento en el concepto de "lesión dolosa" que, indudablemente, participará, también, de una infracción deportiva en el ataque del autor del delito, por cuanto es la premisa básica para que exista delito al haberse primero infringido la norma deportiva, pero con una conducta que trasciende de la mera infracción deportiva para tener entrada en el terreno del derecho penal.

   Sobre todo ello, la doctrina italiana creó la noción del delito deportivo para referirse a los sucesos con resultado grave en ocasión de un deporte. Pero insistimos que se parte del error de poner el acento en el resultado cuando éste debe resultar irrelevante a la hora de considerar si se trata de un delito en el deporte, o una mera irregularidad deportiva a sancionar por la federación deportiva correspondiente. La clave, como decimos, no está en la entidad del resultado lesivo, sino en cuál fue la intención del sujeto autor.

   Y en este caso concreto fue clara la intención del autor tal y como se describe en el factum dando lugar a la condena por el delito del art. 149 CP. No puede existir un "riesgo permitido" de que todo pueda darse en la práctica deportiva, ya que ese riesgo a la lesión causada con dolo no se asume por los contendientes en el deporte.

   No puede apelarse a una especie de teoría del "consentimiento individual del deportista lesionado"para que este hecho haya ocurrido, porque el deportista que ha tenido una lesión en la práctica del deporte no ha dado ni consentimiento expreso ni tácito a que un conteniente le agreda con dolo directo o eventual con clara intencionalidad de causarle daño y/o una lesión. El deportista lesionado no legitima ni autoriza a que le agredan. Da su consentimiento a competir, pero no a que le agredan, porque ello no está admitido ni concebido en el deporte.

   Bajo este prisma cuando los deportistas salen a un terreno de juego en cualquier modalidad deportiva de "enfrentamiento" no están dando una especie de autorización sin límite a que utilicen su cuerpo en el desarrollo del deporte para poder agredirles con intención de lesionar. La lesión, o la conducta contundente, puede surgir como un desenlace del juego, o por caso fortuito y pueden concurrir ambos jugadores en un choque o golpe y uno de ellos resulte lesionado. Pero si en estos casos la lesión es un lance del juego motivado por un "encontronazo" no cabe acudir al delito de lesiones, pero la agresión dolosa con intención de causar daño no deviene justificada por ningún consentimiento, porque no existe el consentimiento de un deportista a otro a que le lesione con intención de hacerlo. Como decimos, la clave está en el RIESGO PERMITIDO, que es aquél que asume cualquier deportista de resultar lesionado "con ocasión de la práctica deportiva" y en ajenidad a un elemento intencional de que un contrario le cause una lesión de forma dolosa.

   Su consentimiento es a la práctica deportiva y asume el riesgo de resultar lesionado en el ejercicio del deporte, pero no autoriza a que con intención dolosa otro deportista le acabe lesionando con expresa y manifiesta intención de hacerlo. Esto desborda que la respuesta se quede en el "derecho deportivo", porque la práctica del deporte no puede acabar legitimando que en un terreno de juego exista una especie de "cúpula de cristal" donde todo se pueda hacer con intención de causar lesión y con la pretensión de que el derecho penal mire hacia otro lado. Ello sería tanto como decir que en un terreno de juego de cualquier deporte existe una especie de principado donde todo se puede hacer vulnerando bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico y aislando al derecho penal para que no pudiera entrar en agresiones dolosas con intención de causar daño, bajo una especie de cobertura del principio de intervención mínima del derecho penal, al punto de que con la "sanción deportiva" quedara resuelto un hecho que es constitutivo de delito si esa misma conducta de agredir a otro con intención de causar lesión se llevara a cabo fuera de un recinto deportivo.

   Con ello, la "localización" del terreno de juego, y fuera del "lance del juego" no crea una especie de "urna de cristal intraspasable al derecho penal" si existe agresión con "intención de lesionar" clara y explícita.

   Los jugadores en un deporte aceptan los riesgos inherentes a la actividad, lo que se conoce como el principio del "consentimiento implícito", y la teoría del "riesgo permitido", pero no hay una extensión a una especie de "consentimiento a que otro deportista les agreda con intención de causarles daño y lesionarles". La clave, como decimos, está en la intención obtenida por la inferencia y en el "riesgo permitido".

   Puede existir un " riesgo consentido" por la víctima al practicar libremente la disciplina deportiva, pero no hay " riesgo consentido" a que lesionen a un deportista, profesional, o no, a que le lesionen con clara y explícita intención dolosa de hacerlo. El límite se posiciona en el "lance del juego", y puede, incluso, que en estos, y llevado por el acaloramiento del choque se produzcan acciones excesivas que puedan causar daño, pero ello lo es en "derivación del mismo lance del juego" y su sanción es deportiva, no penal, que queda "extramuros" del "lance del juego" y solo sometida a actuaciones dolosas con intención de lesionar y fuera de la propia acción deportiva.

   Si esto ocurre, la acción y conducta del sujeto es típica en el delito de lesiones y antijurídica, así como culpable, porque no puede estar amparada en ninguna causa de justificación que mitigue, o anule, la culpabilidad del sujeto, y, por ello, la conducta es punible.

   No puede hablarse de una especie de "ejercicio legal de un derecho a lesionar"ya que actuar en una competición deportiva no conlleva un derecho a actuar con intención de lesionar a un contrincante en esa práctica deportiva.

   Actuar en una competición deportiva no conlleva un derecho a agredir con intención de lesionar a un contrincante en esa práctica deportiva, por lo que no resulta admisible que operen causas de justificación para poder amparar o dar cobertura exoneradora de responsabilidad a acciones realizadas con intención de lesionar a un tercero.

   La clave estará en determinar lo que es el "lance del juego", la " lex artis", o el "caso fortuito"; es decir, todo lo que es ajeno al dolo de actuar agrediendo dolosamente al contrario con la intención de lesionar, aunque lo cause, o no, ya que la clave del ilícito va a estar en la acción de intentar lesionar, el "animus laedendi", más que el resultado, aunque la punición se fije en atención a cuál es el resultado. Pero si nos movemos en el terreno de si el reproche es disciplinario o penal nos tendremos que mover en el terreno de la acción más que en el resultado; es decir, acerca de cuál fue la idea que movió al deportista a actuar de esta manera concreta como lo hizo.

   Así, si la lesión ocurre durante una jugada que está dentro de las reglas del juego, no se considera un delito ni una responsabilidad penal, ya que el riesgo es parte de la actividad deportiva.

   También la propia Ley del Deporte de 1990, en su artículo 83.1, confería a los órganos disciplinarios deportivos la "facultad comunicar al Ministerios Fiscal aquellas infracciones que pudieran revestir carácter de delito o falta penal". Y el actual Artículo 99 de la Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, que lleva por rúbrica Indicios de delito señala que:

1. Cuando, durante la tramitación del procedimiento sancionador, los órganos competentes tengan conocimiento de conductas que puedan ser constitutivas de ilícito penal, pasarán inmediatamente el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal, acordando la suspensión del procedimiento hasta que la autoridad judicial pronuncie sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. Dicha suspensión tendrá lugar, asimismo, cuando, por cualquier otra circunstancia, la Administración tenga conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos.

   En este caso consta en la descripción del hecho probado la intención de dañar a la víctima y causarle lesión y es el resultado lo que califica la tipicidad en el art. 149 CP que castiga al que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

   En el FD nº 3 de la sentencia se recoge que en el caso que nos ocupa, la interpretación no tiene margen de cabida, por cuanto no hay ningún tipo de duda de que las gravísimas lesiones consecuentes al inhóspito ataque constituyen una afectación generalizada a varios órganos y miembros principales.

   El resultado lesional es gravísimo como consta en los hechos probados

   A consecuencia de la citada patada, Eusebio, quien en el acto cayó desplomado al suelo, sufrió lesiones consistentes en Hernia discal C3-C4, extruida cranealmente. y lesión medular secundaria (síndrome medular transverso incompleto) con las secuelas que más adelante de detallan, entre otras, tretraparesia grave.

   Eusebio, a consecuencia de los hechos, tal y como se ha adelantado, sufrió lesiones consistentes en Hernia discal C3-C4, extruída cranealmente, y lesión. medular secundaria (síndrome medular transverso incompleto) para cuya curación requirió tratamiento quirúrgico de la lesión cervical, consistente, disectomía C3-C4, colocación de caja- intérsomática y de placa a nivel de loá espacios C3-C4, medidas de soporte vital, tratamiento farmacológico y rehabilitación funcional, requiriendo un total de 297 días para la estabilización de sus lesiones, 217 de los cuales estuvo hospitalizado, y los 80 restantes estuvo impedido de realizar sus actividades habituales.

   A Eusebio le restan las siguientes secuelas derivadas de las lesiones antes referidas:

1. Tetraparesia Grave con afectación de esfínteres

   1. Parresia (pérdida de fuerza) de extremidades inferiores, tronco y parte de las extremidades superiores.

   2. Falta de control voluntario de esfínteres (anal y vesical).

   3. Incluye el déficit sensitivo por debajo del nivel de la lesión medular.

   4. Preservación de función respiratoria.

2. Precisa de material de osteosíntesis en columna cervical (artrodesis cervical a nivel del espacio C3-C4 que implica la fijación vertebral e impide la movilidad del segmento afectado).

3. Queda afecto de un perjuicio estético muy importante que deriva de la necesidad permanente de silla de ruedas, la espasticidad (actitud en flexión de extremidades superiores), la atrofia muscular y la existencia de una cicatriz quirúrgica cervical anterior correspondiente al tratamiento recibido.

   Desde el punto de vista funcional, las secuelas derivadas de las lesiones resultantes implican una dependencia total de terceras personas para las actividades de la vida diaria. Para su desplazamiento precisa el uso de silla de ruedas eléctrica debido a la dificultad de auto propulsarse con silla manual.

   Como consecuencia de las secuelas antes referidas, Eusebio, a quien se le ha reconocido una disminución del 80%, es dependiente totalmente de terceras personas para las actividades de la vida diaria. Asimismo para su desplazamiento precisa el uso de silla de ruedas eléctrica debido a la dificultad de autopropulsarse con silla manual y precisa también de medidas de adaptación de su domicilio a sus nuevas necesidades.

   De las secuelas resultantes cabe deducir la posibilidad futura de complicaciones médicas secundarías de su lesión medular (úlceras de decúbito, osteoporosis con riesgo de fracturas, etc.) y de la necesidad de tratamientos rehabilitadores posteriores con finalidad de mantenimiento (balances articulares libres, potenciar musculatura presente, mantener habilidades manuales y realizar bipedestación terapéutica) que pueden representar un perjuicio económico para el informado.

   No existe tampoco interferencia de la conducta de terceros en los hechos que hubieran coadyuvado en el resultado lesional. El tribunal es contundente tras el análisis de la prueba practicada y sus conclusiones en cuanto fija que: nos permite sin dificultad anudar las consecuencias. lesivas a la agresión descrita.

   Con todo ello, si el hecho ocurre fuera de "un lance del juego" y se desprende del hecho probado, como aquí consta, que se trató de una agresión evidente en un golpe doloso y con clara intención de agredir, no es el resultado lo que determina el ilícito en sí mismo considerado, sino la intención del autor. Otra cosa es que el resultado determine la ubicación concreta en uno u otro tipo penal dentro del delito de lesiones por su resultado, pero la clave es evaluar la intención del autor, para lo que puede ayudar en su resolución si el hecho fue "al margen de un lance del juego", que es lo que en este caso ocurrió.

   Por ello, no es delito si la lesión ocurre dentro de las reglas del deporte como "lance del juego", y es un riesgo inherente de la actividad.

   No cabe permitir que el deporte sea una especie de "paraguas" para utilizarlo atacando el bien jurídico de la integridad física de las personas que, como deportistas, también tienen derecho a obtener la tutela y protección del ordenamiento jurídico para no considerar las dimensiones de un terreno deportivo como centro de operaciones donde no opere la "gravedad del derecho penal".

   No cabe, por ello, una protección del ordenamiento jurídico, ni una exclusión de afectación al bien jurídico protegido de la integridad personal, basándose en la existencia de un espectáculo deportivo y con ocasión de una acción en el mismo.

   Señalar, por último, que a estos criterios ya recurrió esta Sala del Tribunal Supremo en dos sentencias en las que se condenó por la vía penal. Así, cabe citar la sentencia de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 1 de Junio de 1951, en la que el defensa de un equipo que perdía por 5 goles a 1 propina a un jugador del equipo contrario una patada, fruto de su frustración y desolación, provocándole una rotura de hígado y riñón. En este supuesto, esta Sala entendió que no hubo intención de jugar el balón, teniendo lugar una clara infracción del reglamento deportivo y, por ello, condenó al agresor por un delito de lesiones. Posteriormente, esta Sala 2ª del Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de Octubre de 1992 señaló que en materia de juegos o deportes la idea de riesgo que cada uno de ellos pueda implicar - roturas de ligamentos, fracturas óseas, etc.-, va ínsita en los mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo asumen, siempre claro es que las conductas de los partícipes no se salgan de los límites normales ya que de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas dolosas o culposas. En la misma línea, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª, Sentencia 82/2024 de 7 May. 2024, Rec. 12/2024.

   Estas dos sentencias de esta Sala han sido referente en materia de lesiones deportivas, aunque habrá que estar al caso concreto como en la presente conducta del autor con clara intención de causar daño al contrario.

   La clave estará en el "riesgo permitido" para referirnos al "aceptado" por el deportista que compite en un terreno de juego para que opera como una especie de "consentimiento informado en la práctica del deporte" a sufrir una lesión por una acción del contrario que está enmarcada en un "lance del juego" y con ocasión del mismo. Se asume sufrir una lesión, porque el deporte es una actividad del riesgo y en la gestión de ese riesgo está la asunción de la lesión como una consecuencia inherente a la práctica del deporte, pero no es "riesgo permitido" la agresión recibida por el contrario en una acción fuera del "lance del juego", que queda fuera de la sanción deportiva y entra en el campo del derecho penal.

   Se pueden fijar, así, como criterios orientativos:

1. - La práctica de una actividad deportiva de competición no es un habilitante o una eximente o atenuante analógica de responsabilidad penal para que un deportista pueda agredir a un contrario en la práctica de un deporte, con intención de causar daño o lesión. La competición deportiva no es un título legitimador para la comisión de un delito de lesiones.

2. - El hecho de que la agresión intencionada se produzca durante la práctica de una competición deportiva, pero fuera del lance del juego, no supone la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y la derivación a la sanción deportiva.

3. - Hay que acudir para evaluar la ilicitud penal a la intencionalidad de la acción, -que se deduce por la inferencia- más que el resultado, el cual permitirá configurar la tipicidad concreta, pero una vez que se haya predeterminado la ilicitud penal del hecho por el ánimo de lesionar en la conducta del autor. Así, la presencia o no de animus laedendi (intención de lesionar) es determinante a la hora de castigar penalmente, o no, las lesiones producidas en el transcurso de cualquier encuentro deportivo.

4. - Es delito de lesiones si la agresión supere el nivel de riesgo asumido por la víctima y se encuadra en los elementos del delito de lesiones en cualquiera de sus modalidades de los arts. 147 y ss CP.

5. -La normativa en materia de sanciones deportivas ante una agresión intencionada para causar lesión no supone un "escudo" para derivar el hecho a la vía disciplinaria deportiva, al existir prejudicialidad penal.

6. - No puede hablarse de una especie de "ejercicio legal de un derecho a lesionar" ya que actuar en una competición deportiva no conlleva un derecho a actuar con intención de lesionar a un contrincante en esa práctica deportiva.

7. - La práctica del deporte no puede acabar legitimando que en un terreno de juego exista una especie de "cúpula de cristal" donde todo se pueda hacer con intención de causar lesión y con la pretensión de que el derecho penal mire hacia otro lado.

8. - No resulta admisible que operen causas de justificación para poder amparar o dar cobertura exoneradora de responsabilidad a acciones realizadas con intención de lesionar a un tercero fuera de un lance del juego.

9. - No cabe apelar en estos casos a la eximente del artículo 20.7 CP cuando existe intención de lesionar al contrario. El ejercicio de la práctica deportiva no convierte en impunes las conductas que reúnan los requisitos del delito de lesiones al no existir amparo en la competición deportiva para utilizarla como "ejercicio de un oficio" que se utilizaría como "excusa" para delinquir.

10. - La clave estará en el "riesgo permitido" para referirnos al "aceptado" por el deportista que compite en un terreno de juego para que opere como una especie de "consentimiento informado en la práctica del deporte" a sufrir una lesión por una acción del contrario que está enmarcada en un "lance del juego" y con ocasión del mismo. Se asume sufrir una lesión, porque el deporte es una actividad del riesgo y en la gestión de ese riesgo está la asunción de la lesión como una consecuencia inherente a la práctica del deporte, pero no es "riesgo permitido" la agresión recibida por el contrario en una acción fuera del "lance del juego", que queda fuera de la sanción deportiva y entra en el campo del derecho penal.

    En este caso se trató de una acción fuera de un "lance del juego" y supone la vis atractiva del derecho penal por encima de la sanción deportiva.

    El motivo se desestima.

2.- Por infracción del art. 849.2 LECRIM.

El recurrente utiliza esta vía para plantear la disparidad personal en la valoración de la prueba testifical respecto de la que se practicó en el acto del juicio oral y suscita la existencia de contradicciones, pero lo hace por la vía del artículo 849.2 LECRIM, lo que no puede admitirse, ya que este precepto exige la referencia de documentos literosuficientes que sean aquellos en los que se apoya el recurrente para basar la infracción de ley por error en la valoración de la prueba, por lo que debe desestimarse el motivo de plano al no poder sustentarlo en declaraciones testificales llevadas a cabo en el juicio oral, y, tampoco, en las grabaciones del juicio oral, al no tener ambos la consideración de documento literosuficiente que exige el precepto para basar el motivo que utiliza el recurrente.

Hace referencia como "documentos" a las grabaciones del juicio oral, folios de las actuaciones y respecto de las declaraciones de los testigos, lo que no puede suscitarse por la vía del art. 849.2 LECRIM.

Por ello, planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1. - El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2. - No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3. - Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4. - Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5. - Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6. - Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7. - El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8. - Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9. - Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10. - Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

    Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1. - El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2. - No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

   También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3. - Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4. - Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5. - La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

   Lo que el recurrente lleva a cabo es una exposición de cuál ha sido la prueba que se ha practicado y una mera disparidad valorativa hola con respecto a la ha tenida en cuenta por el tribunal incidiendo más en presunción de inocencia que en un motivo por la vía del artículo 849.2 LECRIM.

   Pero lo que expone el recurrente de forma extensa en su valoración probatoria reseñando cuál es la que se practicó es su visión personal y su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba.

   Así, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de instancia ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

   No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, sino si concurre la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y si la prueba que cita el tribunal de la AP tiene la categorización relevante para operar como prueba de cargo para la condena.

   La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

   Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia.

   Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritas de prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

   Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

   Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

   2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

   3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

      Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

   9. de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

      Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

      Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

      Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

      En cualquier caso, dado que el recurrente expone en el motivo anterior y en el presente su disparidad con la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal, o su insuficiencia frente a la prueba de descargo señalamos la referencia que consta en la sentencia recurrida respecto de esta prueba de cargo.

      Así, se condensa la prueba en lo siguiente que se expresa en el FD nº 2 de la sentencia:

1. - "El perjudicado y víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento Eusebio explicó que el acusado, durante todo el partido les insultó y que a él concretamente le llamó hijo de puta, cabrón y le dijo que le iba a matar. Respecto al modo en el que le fueron causadas sus lesiones expuso que tras haber tenido un altercado con el acusado, por haberle propinado varios puñetazos y ser expulsado del campo a consecuencia de ello, entrada ya la segunda parte del partido, y cuando él se dirigía a ayudar a un compañero suyo que se había caído al suelo, notó una patada en la zona del omoplato de su espalda, notó como el cuello se le iba para atrás y cayó desplomado de forma fulminante al suelo. A partir de ese momento dejó de sentir su cuerpo. No había ningún otro jugador del otro equipo en ese momento en el lugar por lo que no alberga ninguna duda de que fue el acusado el que le agredió. Explica también en que consisten, sus secuelas y lo hace en el modo en el que vienen recogidas en el informe forense de sanidad y como las mismas le condicionan el devenir diario. Explica que precisa de una persona las 24 horas del día, incluso por la noche que le debe de ir cambiando de postura con regularidad. Añade que necesita rehabilitación continua por la que ha tenido desembolsos económicos, no tiene control de esfínteres y que se mueve en una silla de ruedas motorizada que aunque se la ha proporcionado la Seguridad Social, la ha tenido que acomodar a sus circunstancias. En aquel momento era miembro de la Asociación de Veteranos Lloreda por la que pagaba una cuota de 20 euros y que no ha recibido ninguna indemnización por ninguna asociación deportiva."

2. - Corroboración de su versión.

   a.- "Su declaración ha sido corroborada por la práctica totalidad de los testigos de las acusaciones y por la documental consistente en el acta del partido obrante a folio 18. Esta corroboración se extiende tanto al modo comisivo, como al resultado lesivo, cuya constatación técnica nos viene dada por la pericial que después analizaremos. Así, y en cuanto a lo primero, todos ellos sin excepción sostienen que se trató de un encuentro tenso y conflictivo desde sus inicios. Que los jugadores del Ecua Calella insultaban y amenazaban de forma constante al equipo contrario del que formaba parte el perjudicado y que se produjo un incidente consistente en que el acusado, que jugaba con el dorsal nº NUM003 del equipo del Ecua Calella fue expulsado del partido por propinar varios puñetazos a Eusebio que jugaba para el equipo de Asociación de Veteranos Lloreda con el dorsal nº NUM004. Añaden que pese a ser expulsado del campo por su indebido comportamiento, en lugar de marcharse a los vestuarios se quedó sentado en la banda situada frente a la zona de banquillo donde continuó con tono agresivo insultando en general y profiriendo al perjudicado expresiones como "ya te pillare después del partido" y "te voy a matar" así lo escucharon con toda claridad gran parte de los testigos y así lo manifestaron en el plenario Luis Andrés (escuchó como el acusado le decía a su hermano que lo iba a matar), Gregorio (se quedó en la banda insultando y amenazando), Higinio (españolitos os vamos a matar) y Alfredo (hubieron amenazas durante todo el partido, les decían que les iban a matar y otras).

   También coinciden todos los testigos de la acusación salvo Arcadio que no presenció el incidente porque estaba en el vestuario y Arsenio, árbitro del encuentro que no la presenció, en que empezada la segunda parte, el jugador del Ecua Calella con el dorsal NUM003 propinó varios puñetazos a Eusebio y que ello motivó su expulsión del campo, pero que en lugar de marcharse a los vestuarios se quedó en la banda contraria donde continuo con su actitud agresiva y que en un momento dado, que se constata en el acta del partido, como lo acontecido en el minuto 80, de nuevo (el jugador Eliseo según refiere el Acta), el acusado saltó al terreno de juego y avanzó corriendo hacia Eusebio propinándole por detrás una patada en la espalda que provocó que cayera de forma inmediata al suelo, perdiendo en ese momento la posibilidad de moverse y de tener el control de su cuerpo que dejó de responderle."

   b.- Testigos que sí que pudieron ver como se produjo la agresión:

   "Este primer grupo de testigos es especialmente importante por cuanto la explicación de cómo y dónde observaron que se producía la agresión y la localización de su impacto en el cuerpo de la víctima, deberá ponerse necesariamente en relación con las aclaraciones ofrecidas en el plenario por el médico forense y constituyen la base probatoria por la que este Tribunal ha llegado a la plena convicción de la directa relación de causalidad entre la patada propinada por el acusado, el lugar del impacto en el cuerpo de la víctima y el fatal resultado lesivo.

   Fueron testigos directos de como el acusado propinó a la víctima una patada en la espalda a Eusebio a una altura de la zona inferior del cuello, y que localizan el impacto incluso en sus propios cuerpos, Gregorio (el acusado saltó de la banda y le propinó una patada en la espalda a Eusebio, a unos 7 cm del cuello), Higinio (el acusado salió corriendo hacia Eusebio y le dio una patada bastante alta en la espalda), Segundo (vio al acusado salir corriendo hacia Eusebio y darle una patada en la espalda, debajo del cuello) Vicente (la patada la recibió del acusado en la zona de debajo del cuello) y Jose Antonio que se encontraba justo a su lado (entro corriendo en el campo y le dio una patada en la espalda, como a un palmo del cuello).

   Corroboran el relato que ofrece la víctima, relativo a como se sintió en el momento inmediatamente posterior al impacto, Carlos Alberto y su hermano Luis Andrés, lo que es destacable en la medida en que nos permite sin dificultad anudar las consecuencias lesivas a la agresión descrita.

   Pero si hubiera alguna duda en relación al nexo causal de impacto y la lesión, la misma queda resuelta mediante la explicación técnica que proporciona el médico forense respecto a la forma habitual de producirse este tipo de lesiones, y que será objeto de minucioso análisis en el examen de la prueba pericial.

   El capitán del equipo, Carlos Alberto explica que el encuentro fue difícil desde el principio, que había insultos por parte del equipo contrario todo el rato. Que durante el partido el acusado que jugaba con el dorsal NUM003 fue expulsado del campo por agredir a Eusebio, pegándole dos puñetazos pero en lugar de marcharse a vestuarios, (tal y como el sostiene en su declaración contestando a su abogado), se quedó en la banda contraria desde donde saltó al campo corriendo hacia Eusebio nuevamente y propinándole una patada, de la que el no vio el lugar del impacto, porque se encontraba delante de su amigo. De forma inmediata Eusebio cayó al suelo y desde el minuto 1 le dijo que no sentía las piernas. Posteriormente se acercaron otros jugadores del equipo del Ecua Calella que también intentaban propinar patadas a Eusebio ya en el suelo y al que el protegía con su cuerpo. También el hermano del perjudicado, Luis Andrés relató, del mismo modo que el anterior, la expulsión del campo del acusado y cómo su hermano tras ser agredido por él que portaba el dorsal NUM003 cayó al suelo desplomado, escuchándole decir que no sentía las piernas.

   Tampoco vieron la patada, pero si como el acusado corría hacia Eusebio y se desplomaba tras el impacto varios de los testigos de la acusación. Así. Carlos Francisco, vio como el acusado saltó desde la banda contraria al campo de juego e impactó contra su amigo Eusebio que inmediatamente cayó desplomado al suelo, Carlos Alberto, Alfredo y su hermano Luis Andrés."

   c.- Agente de policía que llega al lugar de los hechos.

   "El agente del cuerpo de Mossos d'escuadra con nº... explica que tras recibir aviso por una pelea en un campo de futbol, acudió al lugar con otro compañero suyo, (al que las acusaciones renunciaron por haber tenido la misma intervención) y que cuando llegaron al lugar, había ya un jugador que se encontraba el lesionado. Llamaron a una ambulancia para asistirle y las distintas personas con las que hablaron les explicaron que había tenido lugar un partido de futbol "caliente" en el que tras efectuar distintas pesquisas consistentes en hablar con los responsables de los equipos y examinar las fichas de los jugadores intervinientes en el partido, identificaron al que llevaba el dorsal NUM003 como autor de los hechos. Pidieron apoyo a la Guardia Urbana y procedieron a la detención del presunto autor de los hechos y a su traslado a comisaria."

   d.- Testificales de la defensa.

   "Escasa, por no decir ninguna luz, han podido arrojar para el esclarecimiento de los hechos, las testificales de la defensa. Todos ellos se han mostrado evasivos en sus respuestas, ninguno vio el origen de la pelea, no obstante y pese a ello, exculpan a su amigo y compañero del partido de encontrarse en el lugar en de la que la mayoría de ellos califican de "trifulca", extremo este que resulta sorprendente cuanto todos ellos sostienen que se encontraban alejados del lugar por uno u otro motivo (o estaban siendo a su vez perseguidos por los jugadores del equipo contrario para ser agredidos, o porque estaban marchándose del lugar para no tener problemas a la vista del cariz que habían tomado los acontecimientos). Sorprende al Tribunal que si no estaban pendientes de la trifulca tengan tan claro que el procesado no tuvo ninguna participación en la misma, pero en cualquier caso todos sostienen que no vieron lo que pasó y niegan haber visto que su compañero de partido propinara una patada a Eusebio. Ninguno, salvo Edemiro cuyo testimonio será objeto de mención aparte.

   El testigo Edemiro explicó que los hechos sucedieron a muy poca distancia del lugar en el que él se encontraba, prácticamente delante, por lo que pudo verlos con toda claridad y sucedieron de forma que efectivamente el procesado le propinó una patada por detrás al jugador del equipo contrario, hoy victima de lo sucedido, pero que tras eso él se intentó levantar con normalidad y que fue después, cuando a consecuencia de otras patadas de otros jugadores volvió a caer al suelo sin poder moverse. Responde incluso al MF que tenía la cabeza ya levantada a unos 40 cm. del suelo cuando fue nuevamente agredido. Este testigo, comparece por primera vez en el acto del plenario, 6 años después de que sucedieran los hechos, extremo ya de por si sorprendente si resultaba ser la única persona que, como testigo de la defensa, supuestamente había visto con toda claridad lo que ocurrió. Su relato, pese a que el mismo prestó juramento de decir verdad y fue prevenido de las consecuencias de no hacerlo. Su relato fue del todo inverosímil y no le albergan dudas a este Tribunal de que faltó intencionadamente a la verdad durante el relato de hechos con el único propósito de exculpar a su compañero y amigo. Por ello, y ante el desprecio absoluto y consciente de contribuir con su declaración como testigo (mediante una narración veraz) al esclarecimiento de los hechos, procede deducir testimonio de los particulares que se designen por si ello fuera constitutivo de un delito de falso testimonio."

   e.- Informe médico forense.

   "En el informe de sanidad médico forense de 10 de julio de 2015, obrante a folio 430 de las actuaciones se constata el alcance definitivo de las lesiones y secuelas consecuencia de la agresión de la que fue objeto el perjudicado Eusebio. Del mismo se infiere la lesión consiste en Hernia discal cervical C3-C4 extruida cranealmente y que por la misma recibió Tratamiento quirúrgico de la lesión cervical consistente en cistectomía C3-C4, colocación de caja intersomática y de placa a nivel de los espacios C3-C4. Precisó de medidas de soporte vital, tratamiento farmacológico y rehabilitación funcional.

   De las aclaraciones aportadas por el Dr. Anton en el acto de juicio, en cuanto al modo de producirse este tipo de lesiones, en consonancia con las declaraciones de los testigos directos de ello, no alberga ninguna duda al Tribunal de que las mismas son consecuencia directa del inicial impacto en la zona dorso cervical, que es la situada en los 10 cm. inferiores al cuello. Al respecto el Dr. Anton explicó, junto con la Dra. Felicidad con la que realizó su informe, que el tipo de lesiones, como la producida al acusado suelen ser consecuencia de una hipertensión, a consecuencia de un impacto en la zona del cuerpo de la espalda localizada debajo del cuello, generalmente a la altura de la C7 (séptima vértebra cervical y que se corresponde con la parte que al tacto resulta más protuberante de la espalda y por tanto más perceptible en su palpación) que es la última a partir del cuello y que es precisamente a partir de ese lugar donde se encuentra la zona blanda de la espalda. Es por ello por lo que el impacto en la misma, por estar menos protegida, favorece el mecanismo de la hiperextensión al que se ha referido. Añade que a este tipo de lesiones además se asocian las gravísimas secuelas de la que es ejemplo la que nos ocupa. También favorecen su causación la circunstancia de que al estar, (como ocurre en nuestro caso) el receptor del impacto desprevenido, la musculatura del cuerpo se encuentra más relajada y en modo no defensivo para poder repeler la agresión. Sobre la posibilidad que le plantea la defensa de que la lesión pudiera haber sido causada cuando la víctima se encontraba tumbada en el suelo, contesta que es bastante improbable."

   f.- Documental.

   "Como prueba documental y a los efectos de constatación de cuanto hemos expuesto en los párrafos anteriores, destacamos que quien organizó el partido fue l'Associació Futbol Veterans Valles -Maresme, en una Liga de veteranos, que era una liga aparte de la .que jugaban los jugadores del CF LLoreda, lo que se acredita mediante el Acta del partido de fecha 26 de abril de 2014 obrante a f. 18, en cuyo encabezamiento consta: "ASSÓCIACIO FUTBOL VETERANS VALLES-MARESME" Temporada 2013-2014 y está firmada por el árbitro D. Gaspar y los capitanes de ambos equipos intervinientes.

   De la misma se desprende que el jugador con dorsal n° NUM003 Eliseo fue expulsado mediante una tarjeta roja por haber agredido a un jugador del contrario. A los pocos minutos de dicha agresión, en el. minuto 80 nuevamente el jugador con dorsal NUM003 del Ecua Calella entró en el campo. A partir de aquí, el árbitro suscribiente del acta, ya ha manifestado que el no vio la patada que le propinó en ese momento a Eusebio y que aunque la recoge en la parte inferior del Acta, ello fue a consecuencia de lo que le explicaron el resto de los jugadores. Los jugadores de la A,D. Lloreda y Ecua Calella tienen las fichas en l'Associació Futbol Veterans Vallés-Maresme, (folios 418 y 33 a 62), promotora de la liga ala que obedecía el encuentro:

   A lo anterior debemos añadir la documental consistente en el Certificado de incapacidad del 80% otorgado por el Departament de Salut i Bienestar Social de la, Generalitat (obrante a folio .434) y la presentada por la acusación particular consistente en los informes médicos del Institutito Instituto Guttmann en el que el perjudicado fue ingresado, intervenido y sometido a rehabilitación y, en el que se constatan también el alcance y la evolución de las secuelas, coincidiendo con las recogidas en el informe médico forense de sanidad que determina el alcance definitivo de las mismas".

   Con ello, frente a la queja del recurrente con respecto al error en la valoración de la prueba que refiere, aunque por motivos incorrectamente planteados, como ya se ha expuesto anteriormente, el tribunal ha reflejado con claridad y motivación suficiente la prueba de cargo tenida en cuenta para dictar sentencia condenatoria, no solamente con la declaración de la víctima, sino, también, con declaración de testigos presenciales que vieron el desarrollo de los hechos y la agresión directa del recurrente a la víctima, siendo la causa eficiente del resultado lesional causado.

   Se analizó, también, la prueba de descargo que se ha valorado debidamente, pero sin otorgar el carácter exculpatorio a la propia declaración también del acusado en sus respuestas dadas al interrogatorio de la defensa y sin tener en cuenta como prueba de cargo el silencio del acusado en modo alguno, como anteriormente se ha expuesto, ya que la prueba determinante de la condena lo ha sido en base a la testifical anteriormente referida que se ha motivado debidamente en la sentencia para enervar la presunción de inocencia frente a la queja del recurrente en cuanto a su disidencia valorativa respecto a la valoración de la prueba.

   El motivo se desestima.

3.- Se plantea por la vía del art. 851 LECRIM sin citar el número del precepto y refiriéndose a valoración de la prueba testifical, por cuanto se refiere a las observaciones de la defensa respecto de las contradicciones de las testificales.

El motivo utilizado es el del art. 851 LECRIM que señala que:

Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa:

1. Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

2. Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

3. Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

4. Cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733.

5. Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen.

6. Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

Sin embargo, ninguno de estos puntos se desarrolla en el motivo que se plantea en el recurso deducido, ya que vuelve a sostener una disparidad con la valoración de la prueba, y, sobre ello, sustenta su disidencia valorativa ante el Tribunal de casación, por lo que se formula de forma incorrecta el motivo utilizado, ya que no tiene relación el contenido con el motivo que se utiliza por la vía del artículo 851 de la ley procesal penal.

Muestra su disidencia respecto a la valoración de la declaración de los testigos y termina cuestionando la motivación de la sentencia, que tampoco tiene encaje en el motivo utilizado, sino en el art. 852 LECRIM.

Debe entenderse concurrente el exigente juicio de razonabilidad, en el que la piedra de toque es la "calidad de la motivación" de la sentencia ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018). Por consecuencia, es en este caso donde tiene lugar, y se manifiesta, el ponderado juicio de razonabilidad y motivación que se exige al Tribunal para plasmar el exigente proceso de motivación y "conocimiento de las razones de la condena, que es lo que en este caso se produce, sin que dependa en modo alguno de su extensión, sino de la expresividad del reflejo argumental jurídico sobre las razones de la condena, y esto consta debidamente expresado en la sentencia, lejos de la opinión del recurrente acerca de su pretendida insuficiencia.

El deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirse un nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que las partes puedan ver cumplidas sus pretensiones, y en este caso el nivel de esta exigencia se debe entender por cumplido.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia. El artículo 120.3 de la Constitución dispone que "las sentencias serán siempre motivadas...", y, como aporta la doctrina, no existen, pues, supuestos de liberación para el juez en los que éste pueda quedar exento de semejante contribución razonante y expositiva.

El Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, sentencias del TC 163/2000, de 12 de junio; y 214/2000, de 18 de septiembre). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencias del TC 112/1996, de 24 de junio; y 87/2000, de 27 de marzo).

Ello implica, cual considera la sentencia seleccionada, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 58/1997, 25/2000); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( sentencia 147/1999), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias 61/1983).

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial",y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

   No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

   Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006).

   La motivación de la sentencia es correcta y suficiente en torno a la explicación de la sentencia de cuál ha sido la prueba de cargo y el análisis de la de descargo para el resultado final valorativo que ha determinado el dictado de la sentencia condenatoria por la que se entiende enervada la presunción de inocencia. Y ello, al concurrir las pruebas testificales de personas que vieron directamente los hechos acontecidos y la agresión del recurrente a la víctima, sin que la prueba de descargo ofrecida por la defensa haya ofrecido, según la motivación expresada en la sentencia por el tribunal, relevancia suficiente para desvirtuar la prueba de cargo de la acusación. Lo que existe, en consecuencia, es una disidencia valorativa y de la motivación reflejada en la sentencia por el recurrente que no tiene virtualidad para determinar la absolución o la nulidad de la sentencia.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE CASACIÓN DE LA ASOCIACIÓN FUTBOL VETERANOS VALLES MARESME.

1.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

Como ya antes hemos señalado ante la formulación de motivos por error iuris es preciso respetar en estos casos el factum de la sentencia.

La cita del precepto penal es la del art. 120.3 CP.

La condena en materia de responsabilidad civil se cifró en el fallo en cuanto a que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eliseo a que indemnice en concepto de responsabilidad civil, siendo responsable civil subsidiaria la ASOCIACION FUTBOL VETERANOS VALLES MARESME, a D. Eusebio en la cantidad de 714.000 euros, que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Lec . y al pago de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

Consta en los hechos probados que el partido de fútbol donde ocurren los hechos se trata de "partido de la competición de veteranos organizada por la Asociación de Fútbol Veteranos-Maresme."

El recurrente es quien organizaba el evento, y, por ello, debía haber previsto las normas de vigilancia y evitación del riesgo y asunción del deber de control de estos eventos deportivos. Y es que no se trata de que quien organiza eventos públicos se exonere de responsabilidad por no haber causado esta organización el daño, ya que la responsabilidad es civil subsidiaria ex art. 120.3 CP.

Existe responsabilidad por organizador, que es quien debe adoptar medidas de precaución y vigilancia necesarias, respondiendo en todo caso ex art. 120.3 CP de los daños y perjuicios que se causen, y los que en este caso ocurren lo son "con motivo" del evento organizado por el recurrente, no al margen del mismo. Los hechos ocurren "con ocasión" del partido de fútbol que se había organizado, y por el que es, también, responsable civil, siendo ésta la razón de la condena.

La sentencia ahora recurrida basa la condena a la responsabilidad civil subsidiaria del recurrente en los siguientes extremos:

1. - "La Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte , cuando en su artículo 3 establece la responsabilidad de las personas físicas o jurídicas que organicen una competición o espectáculo deportivo, de los daños que pudieran producirse en él lugar de su desarrollo, en concreto por " La participación activa en altercados, riñas, peleas o desórdenes públicos en los recintos deportivos, en sus aledaños o en los medios de transporte organizados para acudir a los mismos, cuando tales conductas estén relacionadas con un acontecimiento deportivo que vaya a celebrarse, se esté celebrando o se haya celebrado ( art 2.1.°a ) y la irrupción no autorizada en los terrenos de juego (art 2.1. d).

   El número 4 del artículo 2° considera organizador a a) La persona física o jurídica que haya organizado la prueba, competición o espectáculo deportivo. b) Cuando la gestión del encuentro o de la competición se haya otorgado por la persona organizadora a una tercera persona, ambas partes serán consideradas organizadoras a efectos de aplicación de la presente Ley.

   De igual manera el artículo 3 de la citada norma exige que los organizadores y propietarios de las instalaciones garanticen las necesarias medidas de seguridad en los referidos recintos, y el artículo 5 las hace responsables de los daños y lesiones producidas cuando no hayan adoptado aquellas medidas de seguridad."

2. - "Tratándose el deporte una competencia transferida a la Comunidad Autónoma ( art 134 del Estatuto de Cataluña) existe también abundante normativa comunitaria de obligado cumplimiento a la que debemos acudir y que no hace sino incidir en lo ya expuesto por la normativa estatal. Así, la Ley 11/2009 de 6 de julio de espectáculos públicos .y actividades ,recreativas que regula también los eventos de carácter deportivo y que incorpora la Directiva Europea 2006/ 123 del Parlamento Europeo y en cuyo art. 23 exige para cualquier evento público requiere por parte de los organizadores el desarrollo de un plan de seguridad a cargo de personal debidamente formado. Se exige también en su art. 29 la necesidad de concertar un seguro de responsabilidad civil que dé cobertura a los daños y lesiones que se puedan producir a consecuencia de dichos eventos."

3. - "De la documental se desprende que CF LLOREDA, tras haber suscrito con el organismo autónomo Setvei Municipal d'Esports i Subseu Olímpica (SMESO) -del Ajuntament de Badalona- el,"Acord per a la Gestió del Camp de Futbol Lloreda", en fecha 1 de octubre de 1993, (f.353 a 357), mediante el que SMESO adjudica la gestión de la Instalació Camp de Futbol Lloreda a CF LLOREDA, y que ésta arrendó en favor de la "Asociación Veteranos Lloreda" por contrato de fecha 1 de setiembre de 2013 el Campo de Fútbol Lloreda por días y/o franjas horarias determinadas, (f. 383 a 386 que contienen los documentos relativos a la explotación del campo), por término de 1 año desde el 1.9.2013 al 30.6.2014, en el horario de 18 a 20 horas, estando vigente en la fecha del partido de fútbol de autos (26 de abril de 2014).(Véase el Acta del partido obrante al folio 18, que va encabezada: "ASSOCIACIO FUTBOL. VETERANS VALLES-MARESME") firmada por el árbitro del encuentro y por los capitanes de los respectivos equipos."

4. - "Asimismo de la declaración de Carlos Alberto en su calidad de presidente de la ASOCIACION DE VETERANOS LA LLOREDA, se infiere además de que esta Asociación llevaba a cabo la explotación de dicho campo mediante la organización de encuentros en los que la ASSOCIACIO FUTBOL VETERANS VALLES-MARESME era la organizadora de la liga (Véase el Acta del partido obrante al f. 18). Y que los gastos de los partidos los pagan por mitades cada uno de los clubs que intervienen en el encuentro. Este extremo es particularmente importante por cuanto pudieron y debieron conforme a la citada normativa haber arbitrado medidas de seguridad en su calidad de promotores de la liga, en orden a controlar los altercados que pudieran producirse a consecuencia del partido. Todos los que han sido preguntados al respecto admiten sin excepción que no se habían contemplado medidas de seguridad de ningún tipo. Además de organizar la liga ASSOCIACIO FUTBOL VETERANS VALLES-MARESME se ocupaba de las fichas de los jugadores tal y Como se observa de la documental que obra a folios 33 y ss. El perjudicado era jugador de la Asociación de Fútbol Veterans La LLoreda y participaba en la liga organizada por la ASSOCIACIO FUTBOL VETERANS VALLES-MARESME."

5. - "No podemos negar la legitimación pasiva de la mencionada entidad y su responsabilidad civil subsidiaria en los hechos que nos ocupan, por su carácter de organizador del encuentro, por su consideración de entidad deportiva y por la conexión con lo acontecido en el terreno de juego."

6. - "Deberá indemnizar al perjudicado D. Eusebio junto con el acusado en los términos que se dirán como responsable civil subsidiaria la ASOCIACION FUTBOL VETERANOS VALLES MARESME en la cantidad de 714.000 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC. y conforme al desglose que de dicha suma se expresara a continuación."

   Sobre la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.3 CP hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 188/2024 de 29 Feb. 2024, Rec. 919/2022 que:

   "Hay que recordar que en estos casos la referencia es la del art. 120.3 CP y para ello hay que citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 904/2021 de 24 Nov. 2021, Rec. 5689/2019 :

   "El apartado 3º del artículo 120 del CP , cuya aplicación ahora se solicita por primera vez, prevé la responsabilidad subsidiaria de "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".

   Se trata de un supuesto de diferente configuración, (frente a la del art. 120.4 CP cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad".

   Los contornos del término "reglamentos" esta Sala los ha reconducido al de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio que el recurrente cita).

   No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005 de 3 de octubre , 1546/2005 de 29 de diciembre , 204/2006 de 24 de febrero y 229/2007 de 22 de marzo ).

   El eje central de la acción que acoge el artículo 120.3 del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.

   De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que las acciones civiles no pierden su configuración como tales por el hecho de que se ejercite el procedimiento penal. En palabras de STS, Sala 1ª, 771/2011 de 27 de octubre "la causa petendi (causa de pedir), como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ), si bien la calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS de 16 de diciembre de 1995, RC n.º 1544/1999 ). Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )"."

   Existe una infracción de control de no facilitar operaciones sobre una cuenta corriente en concreto con quien no tiene autorización sobre la misma, ni para expedir talonarios, ni pago de cheques, ni reintegros. Nos enfrentamos a una responsabilidad civil por culpa ensamblada en la actuación delictiva de tercero, pero en virtud de la instrumentación del responsable civil subsidiario que permite y posibilita con la infracción reglamentaria desplegada que se pueda cometer por el tercero el ilícito penal con perjuicio y con participación culposa del responsable civil subsidiario, dado que en los establecimientos de los que estos sean titulares, por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se han infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción, que es lo que en este caso ha ocurrido, y de lo que se aprovechó la recurrente.

   La condenada autora de los hechos, al contar con esa confianza que desplegó con quienes le facilitaron su labor pudo llevar a efecto los actos que realizó durante el periodo que consta".

   En casos como el aquí ocurrido la responsabilidad ex art. 120.3 CP viene por incumplir el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros y en este caso es evidente que los daños se causaron incumpliendo el principio de confianza en base al cual quien acude a un evento organizado por una entidad lo hace también en la confianza de que se cumplirán las medidas de seguridad para evitar hechos como el en este caso ocurrió, y que si ello se da existirá una responsabilidad civil subsidiaria por la omisión de una conducta razonable que se debió llevar a cabo y por ausencia de diligencia debida.

   La condena al recurrente se basa en el art. 120.3 CP señalando que la norma descansa en los tradicionales criterios en materia de responsabilidad civil subsidiaria, concretamente en los fundamentos de la culpa in eligiendo y de la culpa in vigilando, como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. Por ello, necesariamente deberán concurrir, los requisitos que precisa su aplicación.

   Y recuerda la existencia en estos casos de una tendencia jurisprudencial consolidada encaminada a la objetivación de la responsabilidad, una de cuyas manifestaciones es la denominada teoría del riesgo, conforme a la cual quien obtiene los beneficios de una actividad debe asumir a su vez los daños que la misma pueda ocasionar a terceros.

   Recordemos que consta en el art. 3.2 de la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte que 2. Corresponde, en particular, a las personas organizadoras de competiciones y espectáculos deportivos:

   1. Adoptar las medidas de seguridad establecidas en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

   ...c) Adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de las actuaciones prohibidas, cuando las medidas de seguridad y control no hayan logrado evitar o impedir la realización de tales conductas.

   En el art. 2.3 y 4 se recoge que A efectos de la presente Ley, y sin perjuicio de las definiciones que se contienen en otros textos legales de nuestro Ordenamiento y de que las conductas descritas en los apartados 1 y 2 de este artículo puedan constituir delitos o faltas tipificadas en las leyes penales, se entiende por:... Entidades deportivas: los clubes, agrupaciones de clubes, entes de promoción deportiva, sociedades anónimas deportivas, federaciones deportivas españolas, ligas profesionales y cualesquiera otras entidades cuyo objeto social sea deportivo, en el marco de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, siempre y cuando participen en competiciones deportivas dentro del ámbito de la presente Ley.

4. Personas organizadoras de competiciones y espectáculos deportivos en el ámbito de la presente Ley:

   1. La persona física o jurídica que haya organizado la prueba, competición o espectáculo deportivo.

   2. Cuando la gestión del encuentro o de la competición se haya otorgado por la persona organizadora a una tercera persona, ambas partes serán consideradas organizadoras a efectos de aplicación de la presente Ley.

   Y el art. 5 añade que Artículo Responsabilidad de las personas organizadoras de pruebas o espectáculos deportivos.

1. Las personas físicas o jurídicas que organicen cualquier prueba, competición o espectáculo deportivo a los que se refiere el artículo 1 de esta Ley o los acontecimientos que constituyan o formen parte de dichas competiciones serán, patrimonial y administrativamente, responsables de los daños y desórdenes que pudieran producirse por su falta de diligencia o prevención o cuando no hubieran adoptado las medidas de prevención establecidas en la presente Ley, todo ello de conformidad y con el alcance que se prevé en los Convenios Internacionales contra la violencia en el deporte ratificados por España.

   Podemos llegar a recordar en estos casos que existe una responsabilidad por la organización de los eventos que asumen por la vía civil del artículo 120.3 cualquier entidad organizativa bajo el prisma de la responsabilidad civil por la organización.

   Pues bien, no cabe admitir que la recurrente no fuera organizadora del evento deportivo, ya que, tal y como concluye la sentencia de la Audiencia Provincial, la Asociación Futbol Veteranos Valles Maresme, es una de las entidades deportivas organizadoras del encuentro que como tal debió haber arbitrado las debidas medidas de seguridad en orden a controlar los altercados que pudieran producirse a consecuencia del partido. Ello sin perjuicio de las corresponsabilidades civiles en que pudiera haber incurrido otros organizadores.

   Como tal entidad deportiva organizadora del evento está en la cobertura de la antes citada Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte.

   Recordar, también, que la actual Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte recoge para las competiciones oficiales en el art. 86 que Será responsabilidad de los organizadores de competiciones oficiales asegurar... e) La prevención de cualquier clase de violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia, así como la discriminación y la incitación al odio por razón de sexo, clase social, origen racial, étnico o geográfico, religión, convicciones, discapacidad, edad, orientación e identidad sexual y expresión de género o cualquier otra circunstancia personal o social, en los términos que establece su normativa específica. f) El desarrollo de la competición en las condiciones de seguridad y salud con el fin de minimizar los riesgos de aquélla para las personas participantes y para el público asistente.Y para las no oficiales en el Artículo 87 que lleva por rúbrica Responsabilidad de los organizadores en las competiciones no oficiales que:

1. La celebración de competiciones no oficiales exige a su organizador la adopción, con carácter previo, de las medidas de control necesarias, relativas a la participación y a la asistencia sanitaria durante la misma, así como la cobertura de los riesgos previstos en el artículo anterior.

   Específicamente, el organizador velará por el cumplimiento de las reglas esenciales de la organización de la competición en cuestión y de lo dispuesto en el artículo 86.d), e), f), g) y h).

   Recogen las letras e), f) y g) del art. 86 que deberán asegurar:

   5. La prevención de cualquier clase de violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia, así como la discriminación y la incitación al odio por razón de sexo, clase social, origen racial, étnico o geográfico, religión, convicciones, discapacidad, edad, orientación e identidad sexual y expresión de género o cualquier otra circunstancia personal o social, en los términos que establece su normativa específica.

   6. El desarrollo de la competición en las condiciones de seguridad y salud con el fin de minimizar los riesgos de aquélla para las personas participantes y para el público asistente.

   7. La prevención de los riesgos que se deriven de la competición tanto para las personas deportistas como espectadoras y terceras personas, mediante la suscripción de los correspondientes seguros de accidentes y asistencia sanitaria, así como de responsabilidad civil para los espectadores y terceras personas, en los términos en que se determine reglamentariamente.

   Antes fue la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte la que derogó los arts. 60 a 69 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte sobre prevención de la violencia en espectáculos deportivos.

   Es impensable entender que el organizador de un evento y/o promotor se exonere de responsabilidad si ocurre un hecho como el declarado probado por pertenecer al ámbito de sus competencias (con independencia de otros operadores que también concurran en la responsabilidad) cubrir la prevención y seguridad de estos eventos.

   El recurrente pretende excluir su responsabilidad basada en la inexistencia de obligación de control y vigilancia del evento, pero hay que tener en cuenta que se trata del organizador y promotor de los partidos de fútbol y, en consecuencia, no puede excluir una responsabilidad que queda marcada, precisamente, en el carácter organizador de estos eventos deportivos. Y esta responsabilidad existe con independencia de que puedan existir otros responsables civiles, también, como los que se citan en la sentencia y en el recurso, pero ello no excluye la responsabilidad que pueda tener en este caso el recurrente y la posibilidad de las acciones que, posteriormente, se pueden ejercitar dadas las razones por las que no se ha podido incluir en el ámbito de la responsabilidad a las asociaciones que se citan, tanto por el recurrente como en la propia sentencia. Y ella, por cuanto no han podido ser localizadas y no han podido ejercer su derecho de defensa, destacando la sentencia recurrida que no procede la condena a estas asociaciones sobre las que el recurrente descarga la responsabilidad civil subsidiaria y con independencia del ejercicio de acciones civiles que se estimen procedentes, en su caso, frente a las mismas, por lo que la circunstancia de que el recurrente traslade, también, parte de la responsabilidad a las dos asociaciones, no puede excluir la propia, en tanto en cuanto aparece como el organizador del evento y su carácter de promotor no le permite quedar al margen de todo el espectro organizativo de prevención que debe adoptar a la hora de asegurar que los contendientes lo hacen en las debidas condiciones de seguridad y de evitación de lesiones graves como el ocurrido en este caso.

   Difiere el recurrente de la prueba que se ha tenido en cuenta para la condena como organizador, pero consta, efectivamente, en el acta del evento, así como en las fichas de los jugadores que refiere la sentencia, el carácter de promotor y organizador de la liga de la parte recurrente que no puede excluirse o abstenerse de una responsabilidad que tiene y se le deriva como responsable civil en el caso de daños y lesiones que sucedan en la organización de un partido en las circunstancias que constan en los hechos probados, por lo que no se puede excluir su responsabilidad que, en su caso, podría ser compartida, pero la propia no puede quedar excluida como responsable civil, al ser organizador y promotor de la liga de fútbol en la que se debieron adoptar las medidas de prevención y vigilancia exigibles, aunque también hubiera una responsabilidad por las asociaciones que se citan por el recurrente y también se hace en la sentencia, pero que han sido absueltas por la razones que se invocan en la resolución ahora recurrida.

   Y planteándose el motivo por error iuris consta en los hechos probados que el recurrente es el organizador del evento deportivo y como tal responsable también civil de las eventuales situaciones que provoquen daños y perjuicios a terceros.

   Debemos insistir en que la referencia en una aparente corresponsabilidad por el recurrente a otras asociaciones que también intervienen en el ámbito de la responsabilidad civil no le excluye del carácter de organizador de la liga y promotor que le hace atraer la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120.3 CP, que es el aplicable en estos casos, ya que su propio carácter organizador y promotor es el que le deriva la responsabilidad civil por hechos ocurridos que exigían su contribución en la prevención, además de la que pueda también derivarse, en su caso, a las asociaciones que se citan, pero ello no excluye su responsabilidad, o mejor dicho, la corresponsabilidad por su carácter organizativo y promotor de estos eventos.

   Sería impensable que el promotor u organizador de eventos deportivos, o de cualquier otra naturaleza se excluyera de cualquier tipo de responsabilidad por la circunstancia de que hubieran también otros partícipes en el ámbito de la responsabilidad con distinta graduación a la propia intentando repartir el ámbito de la culpa a terceros, cuando existe la propia por el carácter de organizador del citado evento.

   Será obligación del organizador el establecimiento previo de todas las medidas de seguridad necesarias para el desarrollo de la competición, preservar la seguridad del público asistente mediante una disposición adecuada de los elementos, evitando toda suerte de anomalías o irregularidades que puedan generar un riesgo indebido de potencialidad lesiva. Y ello es lo que se incumple en este caso, debiendo hacerlo con el advenimiento de una responsabilidad ex lege por omisión de las medidas de prevención para evitar la violencia en espectáculos deportivos de lo que un organizador y/o promotor no puede apartarse o "mirar hacia otro lado".

   Debemos recordar que quien promueve una actividad, -y ésta la organizó la recurrente- debe valorar el riesgo del desarrollo de la misma y tomar todas las medidas de seguridad que la prudencia impone para salvaguardar la integridad de quienes participen en las labores, sean éstas retribuidas o no, evitando la exposición a potenciales peligros y que presenten un riesgo particular para la seguridad de las personas.

   Se hace constar en este tipo de eventos deportivos la teoría del riesgo acreditado, preexistente y concurrente. Y ello le obliga a extremar todas las precauciones y, con mayor intensidad, cuando puede estar en peligro la vida e integridad de las personas; así como a adoptar los medios y medidas de seguridad necesarios a fin de evitar como daño efectivo lo que consta como peligroso potencial cierto. Los organizadores de eventos deportivos tienen el deber de proporcionar un entorno seguro y razonablemente libre de riesgos para los espectadores, participantes y cualquier persona involucrada. Este deber se extiende a una variedad de aspectos, desde la seguridad en las instalaciones hasta la gestión adecuada de multitudes y la supervisión de actividades relacionadas con el evento.

   En este caso este deber se incumplió por el recurrente y hubo una total abstención generadora del riesgo y determinante de una responsabilidad civil subsidiaria por omisión de cumplir las medidas de prevención y diligencia exigibles para evitar conductas violentas con dolo en la práctica del deporte.

   El motivo se desestima.

2.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim, al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en Autos.

Nos remitimos a las exigencias de la presentación de un motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM antes expuesto en el FD nº 3 y, en cualquier caso, los documentos han sido valorados por el Tribunal como acreditativos que la competición fue organizada por la Asociación recurrente. Y así consta en el factum.

Pretende el recurrente de nuevo excluir la responsabilidad entendiendo que no existe prueba que lo acredite, por lo que nos remitimos a lo antes expuesto en cuanto a su carácter organizador o promotor.

Se recoge en el FD nº 7 de la sentencia que Asimismo de la declaración de Carlos Alberto en su calidad de presidente de la ASOCIACION DE VETERANOS LA LLOREDA, se infiere además de que esta Asociación llevaba a cabo la explotación de dicho campo mediante la organización de encuentros en los que la ASSOCIACIO FUTBOL VETERANS VALLES-MARESME era la organizadora. de la liga (Véase el Acta del partido obrante al f. 18). Y que los gastos de los partidos los pagan por mitades cada uno de los clubs que intervienen en el encuentro. Este extremo es particularmente importante por cuanto pudieron y debieron conforme a la citada normativa haber arbitrado medidas de seguridad en su calidad de promotores de la liga, en orden a controlar los altercados que pudieran producirse a consecuencia del partido. Todos los que han sido preguntados al respecto admiten sin excepción que no se habían contemplado medidas de seguridad de ningún tipo. Además de organizar la liga ASSOCIACIO FUTBOL VETERANS VALLES-MARESME se ocupaba de las fichas de los jugadores tal y Como se observa de la documental que obra a folios 33 y ss. El perjudicado era jugador de la Asociación de Fútbol Veterans La LLoreda y participaba en la liga organizada por la ASSOCIACIO FUTBOL VETERANS VALLES-MARESME.

También en el FD nº 2 se añade que Como prueba documental y a los efectos de constatación de cuanto hemos expuesto en los párrafos anteriores, destacamos que quien organizó el partido fue l'Associació Futbol Veterans Valles - Maresme, en una Liga de veteranos, que era una liga aparte de la .que jugaban los jugadores del CF LLoreda, lo que se acredita mediante el Acta del partido de fecha 26 de abril de 2014 obrante a f. 18, en cuyo encabezamiento consta: "ASSÓCIACIO FUTBOL VETERANS VALLES-MARESME" Temporada 2013-2014 y está firmada por el árbitro D. Gaspar y los capitanes de ambos equipos intervinientes. De la misma se desprende que el jugador con dorsal n° NUM003 Eliseo fue expulsado mediante una tarjeta roja por haber agredido a un jugador del contrario. A los pocos minutos de dicha agresión, en el. minuto 80 nuevamente el jugador con dorsal NUM003 del Ecua Calella entró en el campo. A partir de aquí, el árbitro suscribiente del acta, ya ha manifestado que el no vio la patada que le propinó en ese momento a Eusebio y que aunque la recoge en la parte inferior del Acta, ello fue a consecuencia de lo que le explicaron el resto de los jugadores. Los jugadores de la A,D. Lloreda y Ecua Calella tienen las fichas en l'Associació Futbol Veterans Vallés-Maresme, (folios 418 y 33 a 62), promotora de la liga ala que obedecía el encuentro.

Existe probanza acerca de la condición de organizador y promotor del evento de la recurrente, lo que le deriva la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.3 CP que la antes citada Ley 19/2007 le transmite en cuanto obligaciones no solo "reglamentarias", sino, también, legales de implantar protocolos de prevención y seguridad para evitar hechos como el ocurrido. Todo ello, en el nivel de compliance o cumplimiento normativo ad intra que debió implementar en aras de evitar incidentes como el producido.

Una organización o promotor de un evento deportivo como esta liga debió adoptar medidas de control y seguridad preventivas, por cuanto el riesgo existe y la obligación preventiva le deriva que si no se adoptan estas medidas exista la responsabilidad civil subsidiaria por la que es condenada.

El motivo se desestima.

3.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo del art. 851 LECrim, por considerar que en la sentencia que se recurre no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, así como resulta una manifiesta contradicción entre ellos.

En los hechos probados se precisa que los hechos ocurrieron en un partido de la competición de veteranos organizada por Ia Asociación de Futbol Veteranos Maresme, dedicando el Fundamento jurídico número siete -como ha quedado anticipado- para justificar jurídicamente el título de su imputación y condena como responsable civil subsidiario ( art. 120.3 CP).

No existe infracción alguna, sino que la parte difiere del contenido de los hechos probados. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN DE Eusebio (ACUSACIÓN PARTICULAR).

1.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. por infracción del att. 120.3 CE en relación al art. 66. 1. 6 a y 72, ambos CP, al no motivar la sentencia recurrida la imposición de la pena en relación al marco punitivo establecido en el art. 149 CP.

2. - Por infracción de ley, amparo del Nº 1 del art. 849 LECrim, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, por inaplicación de la agravante contenida en el art. 22.1 del código penal, en relación de compatibilidad con el art. 149 del mismo texto punitivo, concurriendo en el presente caso dicha agravante.

Deben analizarse de forma conjunta estos motivos por suponer la queja respecto a la pena impuesta de seis años de prisión que es la mínima prevista en el art. 149 CP de 6 a 12 años de prisión.

La motivación en la individualización judicial de la pena también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. Y esto se cumple en este caso en la sentencia recurrida.

Se ha impuesto la pena mínima de seis años que se ajusta de forma proporcional a la gravedad de los hechos al no concurrir agravantes como a continuación expresamos.

Dedica el tribunal el FD nº 6 para fundamentar la pena señalando que Conforme al artículo 149 del código penal nos movemos ante un marco punitivo de entre 6 y 12 años de prisión. Por otro lado, el, artículo 66.1.6 a del código penal indica que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso consideramos que la imposición del mínimo legalmente previsto, 6 años de prisión, supone una pena proporcionada a las circunstancias concurrentes, pues en si misma ya es suficientemente elevada. Esa pena lleva consigo, como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Es evidente que nos encontramos ante una pena ya elevada dentro del propio reproche penal de este tipo de hechos, aunque también es grave el resultado lesional causado a la víctima, de ahí una pena tan grave como la impuesta, pero el tribunal no aprecia razones para elevarla, y cuando el tribunal de instancia motiva suficientemente la pena impuesta dentro del arco de la posible no cabe en casación su agravación si está justificada, que es lo que en este caso ocurre.

Respecto a la agravante del art. 22.1 CP no cabe recogerla en sede de casación, ya que se articula por error iuris que exige el respeto de los hechos probados donde consta que El procesado, expulsado, salió del terreno de juego quedándose en una banda desde donde, con ánimo de causar desasosiego a Eusebio estuvo gritándole expresiones tales como "te voy, a matar, cabrón, hijo de puta, cuando salgas a la calle te cogeré". Escasos minutos después sé detuvo nuevamente el juego por una discusión entre los jugadores de ambos equipos, momento que aprovechó el procesado para introducirse de nuevo en el campo y dirigirse corriendo hacia el lugar de la disputa, en donde aprovechando el impulso de su carrera previa, propinó una patada por la espalda en la zona cercana al cuello a, Eusebio, quien estaba dirigiéndose a ayudar a un compañero que había caído por lo que no pudo ver que el procesado se aproximaba por su espalda corriendo hacia él.

Descarta el tribunal con acierto la agravante del art. 22.1 CP de la alevosía señalando que Es cierto que lo inesperado del ataque podría llegar a conformar la concurrencia de la agravante, sin embargo, fue precisamente la forma súbita y repentina en el que el mismo tuvo lugar lo que determinó la gravedad de las lesiones y por consiguiente la aplicación del subtipo agravado. Así lo explicó en su intervención el médico forense, cuando en las aclaraciones a su informe puso de manifiesto que cuando la musculatura del cuerpo se encuentra relajada y recibe un impacto tiene menor capacidad de reacción y es por ello más frecuente en estos casos que se produzcan lesiones como de la naturaleza como la que nos ocupa. En consecuencia no procede valorar nuevamente esa circunstancia para dar con ello entrada a la aplicación de la agravante de alevosía.

Debe entenderse correcto el razonamiento del tribunal de instancia, ya que no consta en el factum el elemento determinante de la clara y patente indefensión de la víctima, más aún cuando es la forma de ataque la que causa el resultado por la relajación del cuerpo de la víctima. Por ello, está suficientemente explicado desde el punto de vista médico científico que la relajación de la víctima y la forma del ataque es causa eficiente en el resultado final lesivo ex art. 149 CP que determina la condena dada la secuela creada en la víctima.

Ello no quiere decir que en los casos de condena del art. 149 CP no pueda aplicarse la agravante del art. 22.1 CP, sino que atendidas las circunstancias del caso concreto en este supuesto se incurriría en duplicidad aplicativa.

Es cierto que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia. Es cierto, también, que se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

Pero en este caso es el carácter inesperado e imprevisto del ataque por la víctima lo que médicamente ha provocado la agravación del resultado, de ahí que el tribunal rechace con acierto la aplicación de la agravante del art. 22.1 CP.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim, por existir error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 3 cuando se plantea este motivo.

La vía correcta hubiera sido la del art. 849.1 LECRIM con relación al art.116 CP.

En cualquier caso, apelando a la voluntad impugnativa de queja respecto a la responsabilidad civil concedida señala el recurrente que "Se equivoca la Sala, al inadmitir los gastos justificados que se derivan de la documental aportada como cuestión previa al inicio del juicio consistente en facturas de rehabilitación emitidas por distintos organismos sanitarios, gastos de transporte adaptado y gastos relativos a adaptación de silla de ruedas e instalación de maquina entrenador de brazos que tuvo que instalar en el domicilio de la víctima, así como los comprobantes de pagos bancarios, todos ellos ascendentes a 50.586 euros."

Se desglosa el añadido indemnizatorio que reclama en:

a.- Rehabilitación acreditada en el bloque documental 1 aportado a la causa como cuestión previa, por importe de 50.586,00 euros.

b.- Gastos de concertación de transporte adaptado acreditador en el bloque documental 2 aportado a la causa como cuestión previa, por importe de 4.191 ,24 euros.

Refiere el tribunal en su sentencia en el FD nº 7 que:

A la hora de fijar la indemnización a satisfacer se estima oportuno atender a los Criterios contenidos en el sistema para la valoración de los daños causados a las personas en accidentes de circulación, a fin de lograr la deseable igualdad entre todas las víctimas de infracciones penales, estándose en este caso a las cuantías previstas en el baremo del año 2014 en el que sucedieron los hechos.

Las puntuaciones serán las correspondientes a la valoración de los daños contenida en el informe médico forense obrante a folio 530 de las actuaciones no impugnado por ninguna de las partes. De este modo, habiendo ratificado su informe los médicos forenses que lo suscribieron y emitieron y dejando constancia que el" resultado lesivo que describe se corresponde objetivamente con el hecho producido y siendo todas las secuelas consecuencia mismo hecho punible, procede atender a dicha valoración con el desglose por los conceptos siguientes:

1. Indemnización por lesiones temporales:

   - 15.589 euros por los 217 días hospitalarios (a razón de 71,84 euros/día)

   - 4.673 euros por los 80 días impeditivos (a razón de 58,41 euros/día)

2. Indemnización por secuelas

   -Material de osteosíntesis en columna vertebral, (5-1 5p) 12 puntos. Se aplica conforme a lo propuesto la puntuación en margen alto atendiendo a la no previsión de retirada de este material y la fijación del segmento vertebral asociado.

   -Tetraparesia grave (según tenga o no afectación de esfínteres la horquilla va de 75-85 puntos. Se considera adecuada la puntuación máxima debido a la falta de control voluntario de ambos esfínteres siendo en consecuencia de 85 puntos. La valoración correspondiente a las descritas secuelas a razón de 3095,41 euros/punto determina una indemnización por importe de 300.254 euros.

   -Perjuicio estético bastante importante (25-30 puntos) 30 puntos. Deriva de la necesidad de silla de ruedas, la espasticidad (actitud en flexión de extremidades superiores), la atrofia muscular y la existencia de una cicatriz quirúrgica cervical anterior correspondiente al tratamiento recibido. 21 puntos el perjuicio estético, La valoración correspondiente a las descritas secuelas a razón de 1555,16 euros/punto determina una indemnización de 46.465 euros.

   -36.171 euros como factor de corrección sobre las anteriores sumas, atendidas su edad laboral y 153.380 euros por daños morales complementarios euros por su incapacidad permanente absoluta

   -306,000 euros por la necesidad de ayuda de terceras personas para la realización de las actividades más esenciales para su vida diaria.

   Por estos conceptos la indemnización asciende a 862.722 euros de los que debemos deducir los 150.000 percibidos de Catalana Occidente, lo que resta 712.722 euros.

3. indemnizaciones por otros conceptos

   A todo lo anterior, habrá que añadir los gastos convenientemente justificados que se derivan de la documental aportada con carácter previo al inicio del juicio y que entendemos -que se corresponden a las consideraciones recogidas también en el informe definitivo de sanidad al que venimos haciendo referencia y que constata la necesidad de acomodar su vivienda y entorno a las actuales circunstancias vitales de la víctima. No procede atender sin embargo, a los gastos de rehabilitación que se derivan de dicha documentación, por cuanto en la valoración forense de los daños, que hemos considerado adecuada a las circunstancias concurrentes, ya se contemplaba la necesidad permanente de rehabilitación y en consecuencia era tenida en cuenta al atribuirle la máxima puntuación de la horquilla prevista a efectos de su valoración de cada una de las distintas secuelas. Por la misma razón, tampoco se contemplarían los gastos que ha tenido que desembolsar para acudir a dicha rehabilitación en transporte adaptado.

   Si debemos contemplar en cambio, los gastos que se han producido con motivo de la adaptación de su nueva vivienda a sus nuevas circunstancias vitales, (ya que tuvo que trasladarse a otro domicilio con ascensor y más grande para que pudiera instalarse la persona cuya ayuda permanente precisa) como es la instalación de la maquinaria en el comedor de su casa para realizar la rehabilitación diaria y que asciende a 179,27 euros, así como los gastos ocasionados para la adaptación de la silla proporcionada por la Seguridad Social, motorizándola para su más adecuado manejo y que suman (88,1 y 33,42 euros). Por estos conceptos la indemnización abarcaría la suma de 300,79 euros.

   En total, y por todos los conceptos especificados, la indemnización por resarcimiento ascendería al importe de 714.000 (con redondeo al alza de los resultantes 713.022,79) euros, además de los intereses legales que correspondan a tenor de lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un delito doloso que no deriva en la determinación de la responsabilidad civil dimanante del delito al baremo de tráfico y sus cuantías ex RD 8/2004, Ley 15/2015 y sucesivas adaptaciones anuales al baremo de tráfico.

   No existe un carácter vinculante de la adaptación de los resultado lesivos en casos de delitos dolosos al baremo de tráfico.

   Hay que tener en cuenta que la acusación particular reclamó en su escrito la cantidad de 920.000,00 euros como consta en los antecedentes de hecho de la sentencia.

   Pero es significativo señalar que no nos encontramos ante un siniestro de la seguridad vial, sino ante un delito doloso tan grave como una condena por la vía del art. 149 CP con el resultado lesivo grave que se constata en el factum.

   La indemnización fijada en la sentencia es la de 714.000 euros.

   El desglose lo es atendiendo estrictamente al baremo de tráfico, olvidando que no es delito contra la seguridad vial, y que ni tan siquiera de trata de unas lesiones imprudentes, sino cometidas a título de dolo.

   La relación de la descripción indemnizatoria se lleva a cabo atendiendo al baremo de la circulación, pero no existe un incremento de la cuantía fijada final atendiendo a que se trata de un delito doloso.

   A la hora de fijar el quantum indemnizatorio se recoge que Las puntuaciones serán las correspondientes a la valoración de los daños contenida en el informe médico forense obrante a folio 530 de las actuaciones no impugnado por ninguna de las partes.

   Y a partir de ahí va individualizando las cuantías por los conceptos aplicables. Pero olvidando que si nos encontramos ante delito doloso no se pueden aplicar las cuantías indemnizatorias como si se trataran de unas lesiones derivadas de la seguridad vial, sino de un delito doloso.

   Lo que el recurrente reclama es la suma adicional a la condena de 714.000 euros la de 54.777,24 euros.

   Pues bien, hay que tener en cuenta que se debe conceder el incremento de la cuantía indemnizatoria en la cifra indicada, pero más que nada porque nos enfrentamos ante un delito doloso en el que las cifras que se deriven del baremo de tráfico deben experimentar un incremento de entre el 10% y el 20% atendida la gravedad del caso concreto y las circunstancias concurrentes.

   No es posible admitir que la consecuencia indemnizatoria de un delito doloso sea la misma resultante de un ilícito penal en la seguridad vial que por regla general aplica el baremo de tráfico a conductas imprudentes, por lo que debe existir un incremento porcentual en torno a ese 10/20% atendido el caso y que conlleva que en este caso se admita la elevación solicitada por la cifra referida que no llegaría ni tan siquiera al 10% que supondría un incremento de 71.000 euros.

   Hemos señalado en esta cuestión en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 775/2024 de 18 Sep. 2024, Rec. 10095/2024 que:

   Como punto de partida, hemos de decir que la normativa de referencia se concreta a los "daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación", artículo 1 del RDL 8/2004 , excluyéndose los delitos dolosos. Ello no obsta a que el Baremo, regulado en el Anexo de dicho texto legal (cuya rúbrica es "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación") no pueda tomarse en consideración en estos casos.

   ...La pretensión de que en los delitos dolosos el incremento sobre la cantidad que resultara de la aplicación estricta del sistema legal de tasación no exceda del 10%, sería tanto como establecer un remedio de indemnización ex lege, que carece de todo apoyo legal. Ya hemos dicho que fuera de su ámbito legal de aplicación, el Baremo puede cumplir una función orientadora en la siempre difícil labor de los Tribunales de valorar los daños personales, lo cual no entraña una sujeción encubierta al mismo. A ello ha de añadirse que el Tribunal Supremo viene señalando de forma reiterada, lo que nos exime de la cita concreta de resoluciones, que la dinámica comisiva es un factor esencial a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, de forma que en supuestos de especial brutalidad, como el que nos ocupa, es lógico un aumento como el establecido en la sentencia de la que se discrepa.

   ...Pues bien, con respecto a las quejas impugnativas ante aplicación no vinculante del baremo de tráfico ante delitos dolosos debemos recordar la cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 741/2018 de 7 Feb. 2019, Rec. 3055/2017 :

   "La aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

   Además de ello, también conviene tener presente cómo la doctrina de esta Sala ha reiterado, hasta la saciedad (vid. STS de 22 de Julio de 2002 , entre tantas), que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda". (énfasis añadido).

   Dirá por su parte, laSTS 262/2016, de 4 de abril (citada por uno de los recurrentes): "En efecto esta Sala, como recuerda la reciente STS nº 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada nº 799/2013 de 5 de noviembre , ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala quinta , en relación con este último supuesto). "

   La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura. Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema. En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero ; 126/2013, de 20 de febrero ; y 222/2017, de 29 de marzo ).

   El "Baremo", no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo , 799/2013, de 5 de noviembre o 580/2017, de 19 de julio o 528/2018, de 5 de noviembre ). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.

   El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo: "El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso".

   Pese a esa taxativa previsión, el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio ; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre ).

   La concesión de cantidades superiores al baremo en esos casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, se ha reconocido asimismo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre , y 799/2013, de 5 de noviembre o 580/2017 de 19 de julio , entre otras).

   Así pues:

1. En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen.

2. Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento."

   Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 437/2022 de 4 May. 2022 , 2658/2020 :

   "La queja respecto al quantum indemnizatorio no puede fijarse por una mera referencia al baremo de tráfico que no es vinculante para delitos de carácter doloso como el aquí cometido, ya que este baremo está enfocado para hechos de la circulación y no para el resto de delitos donde se puede fijar una indemnización. En base a ello, debemos remitirnos a valorar y considerar si el juez ha motivado el importe de la indemnización, ya que no existe un baremo por delitos dolosos que esté objetivado, sino que el daño moral debe medirse atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Y ello se debe cualificar atendiendo, por un lado, al relato de hechos probados, donde se puede describir esa realidad de lo ocurrido y el "precio del dolor" sufrido..".

   Resulta en este caso patente y manifiesto el precio del dolor sufrido por la víctima, según resulta en el relato de hechos probados y las consecuencias lesivas y secuelas que se han producido por el brutal ataque perpetrado por el recurrente, siendo correcta la motivación fijada por el Tribunal de instancia y validada y ratificada por el TSJ en cuanto a los conceptos que se reclaman por parte del recurrente y la fijación del porcentaje de aplicación al baremo, al tratarse de un delito doloso, así como el reconocimiento de cuáles son las secuelas y las ayudas que tendrá la víctima en el futuro, y que requieren la fijación económica que ha sido señalada por el Tribunal de instancia y validada por el TSJ en su sentencia, lo que hace inviable la modificación del quantum indemnizatorio que es objeto de queja en el presente motivo.

   En consecuencia, atendiendo al principio de congruencia con lo pedido debe concederse el incremento solicitado en la cuantía de que el recurrente reclama la suma adicional a la condena de 714.000 euros la de 54.777,24 euros.

   Pues bien, como hemos expuesto, hay que tener en cuenta que se debe conceder el incremento de la cuantía indemnizatoria en la cifra indicada, pero más que nada porque nos enfrentamos ante un delito doloso en el que las cifras que se deriven del baremo de tráfico deben experimentar un incremento de entre el 10% y el 20% a las que resulten del baremo de la circulación, atendida la gravedad del caso concreto y las circunstancias concurrentes. Y resulta evidente la gravedad del presente caso con las secuelas existentes que constan en el factum. El tribunal aplicó sin más las cifras del baremo de la circulación obviando que se trata de un delito doloso, no imprudente y de tráfico.

   El motivo se estima.

Desestimándose el recurso para los recurrentes Eliseo, y la Asociación Fútbol Veteranos Valles Maresme (responsable civil subsidiario), las costas se imponen a los recurrentes y de oficio a Eusebio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la Acusación Particular Eusebio , con estimación de su motivo tercero y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, de fecha 10 de enero de 2022, que condenó al acusado Eliseo por un delito de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones del acusado Eliseo y de la Responsable Civil Subsidiaria ASOCIACIÓN FÚTBOL VETERANOS MARESME, contra indicada sentencia. Condenamos a indicados recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 4603/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 30 de abril de 2025.

Esta Sala ha visto el rollo de Sala nº 1/2017, dimanante del sumario nº 2/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, seguido por delito de lesiones contra el acusado Eliseo , en libertad por esta causa, nacido el día NUM000 de 1982 en Ecuador, sin antecedentes penales; y, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.