STS 294/2025, 28 de Marzo de 2025

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca, incoó Diligencias Previas nº 649/2020, una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 11/2022, quien dictó Sentencia nº 111/2022, de fecha 28 de marzo de 2022, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Lázaro, mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa el día 9 de julio de 2020, sobre las 00:15 horas del día 9 de julio de 2020 se encontraba en la Calle General García Ruiz de Magalluf, contactando con un turista británico al que le ofreció cocaína a cambio de 50 euros, entregándole un envoltorio con dicha sustancia, recibiendo la cantidad de 50 euros, hecho que fue observado por una dotación de la policía local de Calviá que pararon su vehículo y se dirigieron hacia donde había ido el súbdito británico junto con un amigo, encontrándolos sentados esnifando la sustancia y les dijeron que acababan de comprar cocaína a un joven de color y que habían pagado 50 euros, intentando ocultar con los pies la cocaína que quedaba en el envoltorio, seguidamente fueron en dirección contraria y procedieron a interceptar a Lázaro interviniéndole en la cartera 50 euros y en la tela del pantalón donde llevaba un cordón a modo de cinturón la cantidad de 50 euros más.

La sustancia que quedaba en el envoltorio una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 19,15% siendo su valor de venta de 4,83 euros.".

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de menor entidad sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de arresto sustitutorio, comiso del dinero intervenido y destrucción de la droga y pago de costas.

Remítase copia de la presente resolución al Juzgado de Instrucción a los efectos oportunos.

Hágase abono, en su caso, de los días de privación de libertad del acusado.

Firme que sea la sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y al Registro de Naturaleza del condenado/s

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de ILLES BALEARS en el plazo de DIEZ DIAS siguientes a su notificación.".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lázaro; dictándose sentencia nº 316/2022, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha de 28 de julio 2022, en el Rollo de Apelación nº 107/2022, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan íntegramente y se reproducen textualmente para mayor claridad de la presente resolución judicial...". (...).

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó el siguiente pronunciamiento:

"DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto la representación procesal del acusado Lázaro contra la sentencia de fecha 28-3-22 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma en su Procedimiento Abreviado 11/2022, resolución que CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación únicamente por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación. ".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Lázaro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Indebida aplicación del Art. 368CP, Párrafo 2º, del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó quedar instruido del recurso interpuesto, solicitando su inadmisión por Providencia; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de marzo de 2025.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que desestima el recurso apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Palma de Mallorca que condena al mismo como autor responsable de un delito contra la salud pública de menor entidad de circunstancia que causa grave daño a la salud, del art. 368. 1 y 2 CP.

El recurso formulado por la representación de Lázaro se articula con una única queja, basada en artículo 849.1º de la LECrim., por entender que se produce una infracción de Ley, dado que de los hechos que se declaran probados la Sentencia ahora recurrida infringe preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el art. 368, párrafo 2º, ya que la cantidad de sustancia estupefaciente base intervenida no alcanza los mínimos que la jurisprudencia, basándose en informes técnicos, ha establecido como aquéllos que pueden generar algún tipo de afectación en los consumidores y, por consiguiente, tener incidencia, siquiera mínima, en el bien jurídico protegido.

2.1. Expuesto lo anterior, como señalan, por todas, nuestras sentencias 46/2021, de 21-1; 627/2021, de 14-7 y 73/2022, de 27-1: "1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2.2 En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"

1. El artículo 8471º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884LECRIM).

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892LECRIM)".

3.1. El recurrente articula el motivo por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849LECrim, indicando que considera que los hechos declarados probados no constituyen un delito del artículo 368. 1 y 2 del CP, ya que la cantidad de sustancia estupefaciente base intervenida no alcanza los mínimos que la jurisprudencia, basándose en informes técnicos, ha establecido como aquéllos que pueden generar algún tipo de afectación en los consumidores y, por consiguiente, tener incidencia, siquiera mínima, en el bien jurídico protegido.

Tras citar la jurisprudencia aplicable, hace referencia al Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, en el que se tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud, son los 50 miligramos netos, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 22 de diciembre de 2003.

En los hechos probados no se concreta ni la cantidad de droga objeto de la transacción, ni siquiera la cantidad de droga intervenida, sólo se declara probado que hubo una transacción de droga (cocaína) a cambio de 50 euros, y que al comprador se le intervino cocaína con pureza del 19,15%, lo que ya por sí mismo conforme al principio de "insignificancia", ello implica la absolución del acusado, pero es más, la sustancia intervenida policialmente fue 0,093 gramos de cocaína, con una pureza del 19,15%, lo que hace un total de 0'017 gramos de cocaína neta, esto es, 17 miligramos, cantidad claramente inferior a los 50 miligramos a partir de los que existe el riesgo para la salud pública.

3.2. La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la materia. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

En todo caso, porque sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

3.3. En el presente caso, de conformidad con el factum consta que " La sustancia que quedaba en el envoltorio una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 19,15% siendo su valor de venta de 4,83 euros.".

En efecto, como indica el recurrente, en el relato fáctico no consta la cantidad de cocaína intervenida, además, según el informe del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de las Illes Balears la sustancia intervenida policialmente fue 0,093 gramos de cocaína. Por tanto, si como consta en los hechos probaos la pureza es de 19,15%, nos encontramos con un total de 0'017 gramos de cocaína neta, esto es, 17 miligramos, cantidad claramente inferior a los 50 miligramos a partir de los que existe el riesgo para la salud pública.

Si bien es cierto que en el relato fáctico se relaciona de una forma incompleta un acontecimiento que podría constituir, en su conjunto, un acto de tráfico, lo cierto es que finalmente solo se declara probada la ocupación al supuesto comprador - no identificado, pese a que los policías manifiestan haber hablado con él- de una cantidad infinitesimal de droga, 0,093 gramos, con una pureza de 19,15%, por tanto, nos encontramos con un total de 0'017 gramos de cocaína neta -17 miligramos-, cantidad inferior a la dosis mínima psicoactiva, sin considerar expresamente acreditada la ocupación de otras sustancias estupefacientes al acusado, por lo que no puede inferirse, razonablemente, de dicha mínima cantidad, la dedicación al tráfico y, sobre todo, debe estimarse que carece de relevancia penal por su inocuidad para la salud pública.

Esta irrelevancia punitiva se deduce de la insignificancia de la droga ocupada, de acuerdo con los parámetros técnicos que actualmente utiliza esta Sala, como hemos indicado hemos venido excluyendo de la aplicación del art. 368 del Código Penal determinados supuestos de tenencia e incluso transmisión de drogas cuando se limitan a cantidades ínfimas, que se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación de dicho peligro.

A esta restricción se ha llegado desde la doble consideración del análisis de la estructura típica del delito contra la salud pública y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. En primer lugar, desde la perspectiva de la estructura del tipo delictivo aplicado, al tratarse de un delito de peligro, aun cuando sea abstracto, el peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro, incluso potencialmente, la salud pública.

El recurso se estima, declarando la libre absolución del recurrente del delito por el que venía condenado.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901LECrim.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Lázaro , contra la sentencia nº 316/2022, de fecha 28 de julio de 2022, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo de Apelación nº 107/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 11/2022, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca; con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 6755/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta, presidente

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Manuel Marchena Gómez

   D.ª Susana Polo García

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 28 de marzo de 2025.

   Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 6755/2022, interpuesto por D. Lázaro , representado por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Ordinas Pou, contra la sentencia nº 316/2022, de fecha 28 de julio de 2022, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo de Apelación nº 107/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 11/2022, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública, que ha sido casada por este Tribunal.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho, y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

A la luz de las razones expuestas en el FD 3º de nuestra resolución en el que estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Lázaro, procede estimar el mismo y declarar su libre absolución, del delito contra la salud pública por el que viene condenado en la sentencia de instancia.