STS 234/2025, 13 de Marzo de 2025

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 234/2025

Fecha de sentencia: 13/03/2025

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5888/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/03/2025

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SALA CIV/PE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: AGG

Nota: -Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RECURSO CASACION núm.: 5888/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 234/2025

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 13 de marzo de 2025.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 5888/2022 interpuesto, por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D. Juan Enrique , representado por la procuradora D.ª María Cruz Serralta García y bajo la dirección letrada de D. Borja Vigo Cubilledo, contra la sentencia núm. 62/2022, de 18 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Recurso de Apelación núm. 68/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia núm. 31/2022, de 19 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dimanante del Procedimiento Sumario núm. 571/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barakaldo que le condenó por delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es parte el Ministerio Fiscal .

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barakaldo incoó Procedimiento Sumario con el núm. 571/2019, por delito de abuso sexual con acceso carnal, a menor de dieciséis años, contra D. Juan Enrique y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Primera dictó, en el Rollo núm. 56/2019, sentencia el 19 de mayo de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- D. Juan Enrique, de nacionalidad española, mayor de edad, nacido en DIRECCION001, Perú, el día NUM000 de 1966, con DNI. NUM001, y sin antecedentes penales, en el período comprendido entre los meses de septiembre de 2018 y mayo de 2019 convivía con su familia en el domicilio sito en la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION002, integrando la unidad familiar, además del propio encausado, su esposa Da. Carmen y los cuatro hijos de ambos ( Eduardo, nacido el NUM002 de 2000; Gema, nacida el NUM003 de 2006; Isabel, nacida el NUM004 de 2015; y Loreto, nacida el NUM005 de 2017).

Con anterioridad, desde el año 2014 hasta septiembre de 2017, la familia había estado residiendo en Perú, su país de origen. En el mes de septiembre de 2017 el procesado regresó a España en compañía de su hijo Eduardo, y en el mes de septiembre de 2018 volvieron su mujer y el resto de sus hijos, pasando a convivir todos en el domicilio mencionado.

Desde el año 2014, cuando Gema tenía 7 años de edad, el acusado D. Juan Enrique, con ánimo libidinoso, empezó a mantener con ella de forma habitual relaciones sexuales en forma de tocamientos en los genitales de ésta, y cuando su hija contaba con 9 años de edad comenzó a penetrarla vaginalmente aprovechando las ocasiones en que se encontraban solos en casa o cuando su esposa y el resto de sus hijos estaban dormidos. Durante su último período de convivencia en España, en el citado domicilio de DIRECCION002, estos episodios se producían siempre de noche en el dormitorio de la menor, pues ésta dormía normalmente sola, si bien en algunas ocasiones su hermana Isabel pasaba la noche con ella.

D. Juan Enrique, con ánimo de satisfacer sus impulsos lúbricos, accedía en algunas ocasiones durante varias veces por semana a la habitación de Gema cuando ella estaba sola y el resto de la familia dormía, y mantenía con su hija relaciones sexuales con penetración vaginal. Se quitaba parte de su ropa, le bajaba el pantalón a su hija, y la penetraba vaginalmente. En algunas ocasiones utilizaba preservativo, y en otras no lo hacía. El último episodio tuvo lugar en un día no exactamente determinado, pero próximo a finales de abril de 2019.

El encausado D. Juan Enrique, tras el primer tocamiento manifestó a la menor que si contaba algo haría daño a su madre y a sus hermanos, sin que tal manifestación la volviera a repetir en ninguna otra ocasión, y conseguía satisfacer su deseo sexual, prevaliéndose de la relación de parentesco que le unía a su hija, de la diferencia de edad entre ambos, y de la autoridad que ostentaba sobre ella.

Como consecuencia de los hechos descritos Gema presenta sintomatología compatible con un DIRECCION003, que fue tratado mediante psicoterapia en el mes de junio de 2019, y que puede producirle secuelas que se desconocen en la actualidad.

SEGUNDO.- En virtud de Orden Foral 25690119, de 6 de mayo, se declaró la situación de desamparo de la menor Gema, asumiendo, su tutela la Diputación Foral de Bizkaia. Dicha tutela cesó por Orden Foral de 10-10- 2019, tras llevarse la madre a Gema a Perú, sin el conocimiento de la Entidad Pública.

TERCERO.- El acusado Juan Enrique ingresó en prisión provisional comunicada y sin fianza, por esta causa el día 3 de mayo de 2019, habiéndose decretado su libertad provisional por auto de este Tribunal de fecha 16-7-2020."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"Que condenamos a D. Juan Enrique como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 12 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y a las de prohibición de acercarse a la víctima Gema o a su domicilio o a su colegio o a otros lugares que frecuente a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 5 años más (total de 17 años), y de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, así como al abono de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que condenamos al acusado D. Juan Enrique a la privación de la patria potestad que ostentaba sobre su hija Gema hasta que ésta cumpla la mayoría de edad en fecha NUM003 de 2024, y así mismo a la medida de libertada vigilada consistente en realizar un programa de formación sexual durante un periodo de 5 años.

D. Juan Enrique deberá indemnizar Gema en la cantidad de 50.000 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y cuya entrega se hará efectiva a la persona que se designe en periodo de ejecución de la presente sentencia por las razones reflejadas en el inciso final del Fundamento de Derecho sexto de la misma."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Juan Enrique, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 18 de julio de 2022, en el Rollo de Apelación núm. 68/2022, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique contra la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección lª, en el RPO núm. 56/19 del que el presente Rollo de Apelación núm. 68/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia."

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 183.1, 183.3 y 183.4 del Código Penal que conlleva la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia consagrados en los arts. 24.1. y 24.2 de la Constitución española.

Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los arts. 9. y 24 de la Constitución con referencia a los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a un derecho con todas las garantías, equitativo y sin dilaciones, a la presunción de inocencia, y a los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

Tercero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal.

SEXTO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se acordó dar traslado a las partes a fin de alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia ahora recurrida, informando el Ministerio Fiscal y la parte recurrente respecto de la revisión de la pena.

SÉPTIMO .- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de marzo de 2025.

PRIMERO.- El recurrente, D. Juan Enrique, ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, con acceso carnal a menor de dieciséis años, con prevalimiento de situación de parentesco, previsto y penado en los arts. 183.1, 3 y 4 d) y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 12 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y a las de prohibición de acercarse a D.ª Gema o a su domicilio o a su colegio o a otros lugares que frecuente a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 5 años más (total de 17 años), y de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, así como al abono de las costas procesales.

Igualmente fue condenado a la privación de la patria potestad que ostentaba sobre su hija D.ª Gema y se le impuso la medida de libertada vigilada durante un periodo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª Gema en la cantidad de 50.000 euros, con los intereses del art. 576 LEC.

El recurso se dirige contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Rollo de Apelación núm. 68/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Enrique contra la Sentencia núm. 31/2022, de 19 de mayo, dictada por la Sección Primera Audiencia Provincial de Vizcaya en el procedimiento ordinario núm. 56/2019.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se formula por "infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 183.1, 183.3 y 183.4 CP que conlleva la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia consagrados en los arts. 24.1. y 24.2 CE.

En su desarrollo el recurrente reproduce los razonamientos expresados por el Tribunal Superior de Justicia para desestimar su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia y la doctrina de esta Sala sobre el control casacional de la valoración probatoria revisada por el Tribunal Superior de Justicia.

A continuación denuncia que el juicio de inferencia aplicado por la Sala no colma las garantías constitucionales del condenado. Y ello porque, partiendo de las versiones contradictorias de las partes, en el testimonio de la víctima no concurren los criterios o parámetros orientativos establecidos por la jurisprudencia para su validez como única prueba de cargo en orden a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de un móvil espurio, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

Expone, al igual que lo hiciera en el recurso de apelación, que el testimonio de la denunciante contiene fisuras, contradicciones, es inconsistente, no sitúa espacio-temporal los acontecimientos y fundamentalmente no ofrece una explicación válida en derecho conforme las reglas de la lógica y experiencia humana.

Las contradicciones se refieren a los momentos en que tuvieron lugar el primer y el último abuso y sobre la reiteración de los abusos.

Aduce que la menor, al interponer la denuncia el día 2 de mayo de 2019, refirió que el primer abuso tuvo lugar cuando tenía seis años y que el agresor fue su padre, quién desde ese momento prosiguió abusando de ella. Sin embargo, D. Alonso, profesor de apoyo de la menor y la primera persona a la que Gema relató los hechos el mismo día que interpuso la denuncia, ha manifestado a lo largo de todo el procedimiento que la menor le refirió que en Perú le había drogado un señor y que ella estaba mareada y un vecino la recogió, la llevó a casa con la ropa desgarrada.

Sobre el último abuso que sufrió, señala que en la denuncia inicial afirmó que tuvo lugar la noche del domingo 28 de abril, cuando después de haber bailado en su cuarto, ella apagó la luz y se acostó en la cama, alrededor de veinte a treinta minutos. Luego él fue su cuarto y abusó de ella. Y aunque no recordaba la hora, declaró que la música la apagó a la 01:42 horas. Él le abusó alrededor de diez a quince minutos. Sin embargo, en el acto del juicio oral no pudo concretar este extremo. Pero a la psicóloga del colegio, D.ª Petra, y a la Directora del Centro, D.ª Margarita, les dijo que había sido el martes 31 de abril; y a su profesor de apoyo, D. Alonso, que no ha tenido lugar recientemente.

Sostiene también que en la declaración prestada en sede judicial, en un principio con el carácter de prueba preconstituida, la denunciante a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que los días previos al domingo no había sufrido abuso alguno, y, a continuación afirmó que sí, que actos de abuso similares habían tenido lugar el viernes, jueves, miércoles y martes de esa misma semana. Y esta contradicción e incongruencia es destacada por los Psiquiatras Sres. D. Eleuterio y D. Epifanio en el informe de fecha 7 de abril de 2022.

Estima también que la declaración de la menor no cuenta con corroboraciones periféricas.

Señala que en el informe forense se constata genitales externos, vagina y cérvix normales, y no se objetiva sangrado ni lesiones.

En el dictamen Toxicología de 31 de mayo de 2019 no se hallaron restos de semen humano en el análisis de los hisopos de muestras de vulva, perivulva, vaginal, fondo de saco y cérvix.

Y en dictamen Toxicología de 19 de septiembre de 2019 no se detecta ADN masculino (fragmento específico de fragmento Y) en el análisis de los hisopos de muestras de vulva, perivulva, vaginal, fondo de saco y cérvix.

A juicio del recurrente resulta materialmente imposible que no exista ni un solo elemento objetivo periférico que corrobore la existencia de los abusos tal y como fueron referidos por la menor.

En relación al informe elaborado sobre las evidencias obtenidas de un recorte de la manta en las cuales, discrepa de la conclusión por la Sala, en el sentido de que, a la vista de los análisis practicados, aparece un perfil de muestra que resulta compatible con el del encausado.

Frente a ello, alega que el perfil resulta compatible con D. Juan Enrique pero también con su hijo, del mismo linaje paterno. Y pudo también suceder que la evidencia, como el propio D. Juan Enrique reconoció, le pudiera pertenecer a él fruto de las relaciones sexuales normales y habituales mantenidas con su mujer.

Junto a ello, destaca también que por los peritos se informó del positivo en semen en un reactivo indiciario realizado en la manta de la cama de D.ª Gema. Pero a continuación se exponía que en posterior informe se confirmaría o no el resultado definitivo. Sin embargo, nunca fue confirmado. Por ello considera arbitraria la consideración que sobre el mismo realizó el Tribunal.

Sobre la ausencia de incredulidad subjetiva, se refiere en primer lugar al informe emitido por los Dres. Eleuterio y Epifanio y la valoración del mismo llevada a cabo por la Audiencia, la que no cuestiona su honradez profesional pero sí el rigor científico de la pericia y de su informe.

Subraya el recurrente que ambos doctores son dos expertos cualificados en la materia y con un bagaje profesional más que dilatado. Y, tras transcribir los razonamientos del Tribunal relativos a la valoración de esta prueba, indica que, no obstante corresponder a la Sala la valoración de la prueba conforme a los criterios de la sana crítica, lo cierto es que para ello puede y debe valerse de la ayuda de los expertos que a tal fin a todos nos asesoran y complementan nuestros conocimientos.

Del citado informe resalta que los especialistas consideraron que el testimonio de la menor no fue espontáneo, carecía de implicación emocional, así como que D. Juan Enrique no cumple el perfil de abusador situacional. Se refieren también a que su motivación para denunciar no fuera su malestar físico ni psíquico, sino el deseo de que estos actos no fuesen sufridos por otras personas en el futuro, así como la justificación que ofrece para no haber revelado con anterioridad los supuestos abusos es el sentimiento de miedo a que su padre causase daño a su madre o a sus hermanos pero describe sentimientos de asco y rabia hacia su progenitor.

Resalta igualmente las conclusiones del informe: "En resumen, se trata de un relato pobre en su conjunto, y contradictorio en gran parte de los puntos que lo engranan y, por otra parte, carente por completo de afecto, frío, impropio de una menor. Sin repercusión vivencial". "Que respecto a la motivación que ha podido tener Gema para hacer estas declaraciones, estos peritos postulan la enconada relación padre-hija en la que D. Juan Enrique trataba de poner límites, en ocasiones de manera violenta, a las conductas negativistas y desafiantes de Gema y a los deseos de venganza de ella al respecto."

Por último denuncia la irracionalidad del juicio de inferencia llevado a cabo por ambos Tribunales. Señala que unos actos de la entidad, trascendencia y reiteración como la de los denunciados no solo no están corroborados objetivamente sino que, además, no han sido advertidos por ninguna persona ni por ningún miembro de la familia conviviente, pese a las características de la vivienda en la que residía la familia. Tampoco por ningún tercero o profesional de los que venían manteniendo contacto habitual con la menor y con su entorno familiar, destacando que días antes de la denuncia, la menor estuvo con la Psicóloga del Centro a quién no relató nada de estos hechos, refiriendo sufrir acoso escolar, falta de integración y problemas nutricionales, derivándola la citada especialista al Pediatra y a la Nutricionista, a quienes la menor tampoco contó nada, no percatándose tampoco ellos de nada.

El segundo motivo se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 9.1, 9.2, 9.3 y 24.1 y 24.2 CE que reconocen los derechos a la tutela judicial efectiva, en sus concretas vertientes de deber de motivación de las sentencias, prohibición de la incongruencia, de la irrazonabilidad en la fundamentación, de la arbitrariedad y del error patente, el derecho a no ser abocado a la indefensión, así como los derechos a la defensa, a un proceso con todas las garantías, equitativo y sin dilaciones indebidas, el derecho a la presunción de inocencia, y los principios de legalidad y a de seguridad jurídica.

Después de exponer determinada doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal sobre los derechos que estima vulnerados se remite a las argumentaciones plasmadas en el anterior motivo, en cuanto a la irracionalidad de la motivación de las conclusiones del análisis deductivo que se expresa en las sentencias de instancia y de apelación, reiterando la endeblez de la prueba basada en indicios no suficientemente acreditados que conlleva a su entender, respecto de la presunción de inocencia, a la aplicación del principio "in dubio pro reo".

2. Daremos respuesta a estos dos primeros motivos conjuntamente, ya que en ambos, pese a la distinta vía casacional articulada, el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que lo que en ellos expresa es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia.

Las cuestiones que plantea el recurrente fueron formuladas en semejantes términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en Ia racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional y fundada.

En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada.

Reitera iguales razonamientos a los que ya efectuó en trámite de apelación, los cuales han obtenido acertada contestación por parte del Tribunal Superior de Justicia.

Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes en el tiempo, descartándose móviles espurios.

En efecto, el Tribunal de Apelación explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por la menor, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

De esta forma, el Tribunal ha examinado las manifestaciones efectuadas por la denunciante, la que considera reunió elementos de credibilidad y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivaciones ilegítimas.

Así, el Tribunal Superior de Justicia, confirmando el parecer de la Audiencia Provincial, ha constatado en primer lugar la inexistencia de contradicciones en la declaración de la víctima, la que además considera persistente, explicando, en contra del parecer del recurrente que los testimonios de la Directora del Colegio, de la psicóloga del Centro y del profesor de apoyo de la niña, corroboraban aspectos de la declaración de la menor como los numerosos actos de penetración y no meros tocamientos y que no quería que a su hermana más pequeña le pasara lo mismo.

Reproduce la argumentación ofrecida por la Audiencia, no apreciando contradicciones en aspectos relativos al día concreto en que tuvo lugar la última penetración (si el domingo o martes, u otro día), y sobre el relato de un episodio en Perú, pese a lo manifestado sobre ello por aquellos profesionales, "ya que, de un lado no es razonable exigir a estos testigos que puedan precisar un detalle menor como es el que representa el día concreto de la última penetración, frente a la indudable impresión y repercusión que produjo en estos testigos la magnitud y gravedad de todo el relato, y de otro porque el testigo Sr. Alonso no incurre en contradicciones en sus declaraciones; este testigo dijo en fase sumarial que la niña le contó algo raro sobre un hombre de Perú, pero de forma vaga y como introducción al relato del abuso sexual proveniente de su padre que quería transmitir por primera vez a una tercera persona, lo que no entendemos contradictorio con lo declarado en el juicio". Igualmente reitera la reflexión, lógica y racional, realizada por la Audiencia en el sentido de no considerar relevante la fecha fijada por la víctima como la última en que tuvieron lugar las penetraciones, teniendo en cuenta la habitualidad y reiteración de las agresiones, sin que pueda exigirse a una niña de doce años la precisión concreta acerca de si fue víctima de abuso un domingo, o uno o dos días antes de contarlo a los educadores.

Ninguna contradicción ha sido observada sobre lo declarado por la menor con relación a la reiteración de los abusos, habiendo comprobado el Tribunal las corroboraciones de su versión, entre otras, a través de las declaraciones de las testigos peritos Dra. Eva (pediatra) y Dra. Fermina (ginecóloga), a quienes les contó los abusos sexuales de su padre.

Junto a ello, ambos Tribunales han analizado la prueba pericial aportada por la Defensa. Se trata de la efectuada por los psiquiatras Dres. Eleuterio y Epifanio, de cuya honradez y profesionalidad no se duda.

La jurisprudencia constante de esta Sala ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo" en las conclusiones de las pericias manejadas. Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim) que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad. La no vinculación del juez a la pericia determina que él mismo pueda apreciar determinadas circunstancias distintas de las que examinado el perito.

Ello es lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que, en contra del parecer del recurrente, ambos Tribunales han puesto en entredicho, de forma razonada, el rigor científico de la pericia, ya que los citados profesionales, como expresa la Audiencia, en un exhaustivo examen y valoración de esta pericia, "han emitido su personal opinión, que desde luego no es irrefutable, sobre unas limitadísimas fuentes de información (las ya mencionadas declaraciones del encausado y de la niña) frente a las numerosas pruebas de las que ha dispuesto este Tribunal mediante su práctica en el juicio oral. (...)

(...) realizan manifestaciones sobre la base de hechos no acreditados en modo alguno, llegando a cuestionar el testimonio de la niña ante un supuesto suceso ocurrido en Perú con un hombre, cuando no existe la más mínima prueba de la ocurrencia de tal hecho. Además, y en el mismo sentido, cuestionan el relato de la menor sobre declaraciones de la madre (que afirma que su hija quería ir a Perú con su padre) cuando contradictoriamente afirman que "el testimonio de la madre les parece el de una persona confundida, y que pasa del sí al no de manera automática. (...)

(...) realizan afirmaciones categóricas deslegitimadoras partiendo de conceptos y de criterios apriorísticos, tomando como presupuesto lo que ellos entienden como la manera adecuada u ortodoxa en la que se debería elaborar un relato sobre hechos como los que nos ocupan, olvidando que ni todas las personas son iguales, ni la narración de hechos graves por menores responde a conceptos o a pautas generales. Un relato efectuado por una menor víctima de abusos sexuales no tiene por qué efectuarse de la misma manera, o respondiendo al mismo patrón. De hecho, la casuística judicial revela las numerosas variantes de forma de expresión que revisten las narraciones que llevan a cabo los menores. Hay ocasiones en las que el menor no desea concretar, que se producen relatos de los denominados inducidos porque han de ser preguntados con minuciosidad por los detalles y acontecimientos vividos. En otras ocasiones, en las que el testimonio está dotado de más espontaneidad, la persona (el/la menor) se muestra con un grado de afectación notable, transmitiendo un fuerte sentimiento de dolor visiblemente perceptible en forma de llanto o similar, o también hay ocasiones en las que se muestra con un grado de alejamiento significativo, contando los sucesos y trasmitiendo una sensación de distancia con respecto a los mismos. Y esta forma concreta de expresión de distanciamiento no suele ser más que la manifestación espontánea del sentimiento de narrar unos sucesos como si no formaran parte de la vida del menor, como si no los hubiera vivido en su persona sino pertenecientes a la vivencia traumática de otra persona.

En definitiva, de la concreta forma de exteriorizar un testimonio, aun sin restarle la importancia que tiene o pueda tener, no se puede obtener lisa y llanamente la conclusión a la que llegan los dos citados peritos: que el testimonio es inveraz porque lo narra con frialdad.

Pero es que, además, este Tribunal no obtuvo esta impresión en modo alguno en la práctica de la prueba. La niña se expresó con claridad, pero no apreciamos distanciamiento ni frialdad al contar los hechos; al contrario, llegó a emocionarse en algunos momentos de su relato, y muy significadamente cuando manifestaba el (lógico) dolor que experimentaba ante el hecho de que su madre finalmente no la creyera, y sí creyera a su padre.

Finalmente, la disquisición que realizan los citados peritos en torno a la prevalencia del sentimiento de miedo sobre el de asco, nos resulta puramente teórica. No apreciamos que ambos sentimientos no tengan cabida ante la vivencia traumática sufrida por la menor. Nos parece que ante sucesos de esta gravedad es perfectamente compatible sentir ambas emociones, y más aún con un padre autoritario que -reconocido por el mismo- ha golpeado a sus hijos.

Por tanto, este concreto medio de prueba no lo consideramos de ninguna relevancia frente a ya la afirmada, y, a nuestro juicio probada, credibilidad subjetiva y objetiva del testimonio de Gema.".

Junto a ello, debe destacarse que el peritaje se llevó a cabo sobre la base de la declaración preconstituida de la menor en fase de instrucción. Una declaración a la que no ha tenido acceso el Tribunal, debido a los defectos técnicos de la grabación que no pudieron ser solventados por los técnicos informáticos, pese a los intentos realizados por el Tribunal.

Si la parte y los peritos tenían una copia audible de la grabación, bien podían haberla aportado al Tribunal para que éste pudiera constatar las afirmaciones y actitudes que por parte de aquéllos se atribuyen a la menor.

En todo caso, el Tribunal, sin dudar de las afirmaciones que en este sentido realizan los peritos, ha llegado a conclusiones que distan de las expuestas por ellos y que encuentran apoyo en el resto de las pruebas practicadas a su presencia en el sentido que se detalla en la sentencia.

Ambos Tribunales han objetivado también elementos que corroboran el relato que efectúa D.ª Gema.

Se refiere el Tribunal de nuevo al peritaje efectuado por las peritos Dra. Eva (pediatra) y Dra. Fermina (ginecóloga), las que, "...en la exploración ginecológica observaron que la paciente había tenido algún tipo de penetración vaginal, ya que su himen está roto, y tiene un aspecto cicatricial antiguo, lo que explica el hecho de que no se objetivaran lesiones activas, ni se pueda determinar cuando tuvo lugar la rotura del himen; que podría retrotraerse incluso a años antes. En definitiva, afirman que la rotura del himen pudo perfectamente producirse años antes de su exploración, lo que a nuestro juicio guarda plena correspondencia con lo relatado por la menor; que fue violada por su padre desde aproximadamente los 9 años de edad."

Junto a ello, ha valorado el resultado del análisis de las muestras de semen obtenidas de la manta de la cama de la niña. Pese a las dudas introducidas por la Defensa, el Tribunal no ha dudado de que la manta se encontraba colocada efectivamente en la cama de la menor, pese a que el acusado y su esposa manifestaran que la manta era utilizada por ellos. Nuevamente esta conclusión se asienta sobre hechos objetivos obtenidos de las pruebas practicadas: "la madre se la entregó a la Policía (agentes n° NUM006, NUM007) que practicaron la inspección ocular, la recogida de prendas y de las mantas que les proporcionó aquélla, y que no dudan en afirmar que la manta en cuestión estaba, colocada en la cama de la menor. La propia madre, si bien afirma en el plenario que la utilizaban ella y el encausado, no sabe explicar por qué la manta se encontraba en la cama de la niña en vez de en el dormitorio del matrimonio; ni tampoco mencionó nada sobre su hallazgo en el dormitorio de la niña a los citados agentes. Lo cierto y acreditado es que la manta que contenía restos de semen, que ya adelantamos se corresponden con los del encausado, estaba colocada en la cama de la niña Gema." También se ofrece contestación a la duda introducida por la Defensa sobre la existencia de un tercer perfil genético desconocido, lo que fue explicado por los peritos, en el sentido expuesto por el Tribunal "destacando su irrelevancia e insignificancia frente al rotundo resultado obtenido de perfil genético del acusado o persona de su linaje. Finalmente, el medio de prueba acredita que este perfil genético corresponde al acusado, no suscitándose duda alguna en el Tribunal respecto del hermano de la menor, quien no ha sido acusado de ningún hecho, y quien consta se está ocupando de ella y procurando su bien estar, en su condición de familiar más próximo de mayor edad".

Asimismo, el Tribunal rechaza la provisionalidad del informe, denuncia con la que el recurrente trata de desvirtuar sus conclusiones. Para ello valora lo expresado por los peritos en el acto del juicio oral: "Los peritos de la Policía científica de la Ertzaintza (agentes n° NUM008, NUM009, NUM010, y NUM011) han ratificado en el juicio los respectivos informes obrante a los folios 307 a 313, 321 a 324 y 521 a 526 de las actuaciones, explican que hay dos evidencias, recogidas en viales de un recorte de la manta. En las evidencias aparece un perfil de muestra que resulta compatible con el acusado Juan Enrique.

El día 13 agosto se tomó una muestra de saliva de la niña, y su perfil genético es compatible con el de esas muestras de manta y con el de Juan Enrique.

Explican que también existe otra tercera persona, pero solo aparece un alelo y eso es pequeñísimo, frente al 10 a 1 de los otros alelos, compatibles del acusado y la niña.

Por tanto, uno pertenece al padre o a alguien de su linaje, otro es su hija, y otro de un tercero de importancia insignificante.

Sobre el semen dan por bueno el resultado de la muestra extraída por los agentes de investigación criminal de forma provisional, y como no hay suficiente muestra no analizan más. Pero la sustancia para comprobar el semen no cambia. Es la misma (Bluestar).

Y explican que los agentes de investigación (en este caso el agente n° NUM012, que fue quien tomó la muestra de la manta recogida por los agentes NUM006, y NUM007, según declaración prestada por todos ellos), no saben si la muestra es suficiente. Pero afirman rotundamente que los dos análisis no varían.

(...)

La primera es que se parte de una pequeña cantidad de muestra que obliga a realizar una comprobación provisional que resultaría orientativa o indiciaria que precisaría de posterior confirmación en el laboratorio. A nuestro juicio, la hábil alegación defensiva podría prosperar en caso de que no contásemos con la concluyente afirmación de los técnicos de que el resultado obtenido con el indicativo Bluestar no varía, permanece inalterable; de suerte que el resultado obtenido tras la aplicación del reactivo es totalmente fiable, y la posterior comprobación no sufre en ningún caso modificación alguna."

Por último, el Tribunal ha valorado como elemento de corroboración las periciales de la UVIF que, además de afirmar que el testimonio de la menor era creíble, acreditaron que la misma padecía una sintomatología propia de la vivencia postraumática, subsiguiente y coherente con los hechos declarados probados.

Igualmente el Tribunal ha comprobado la credibilidad subjetiva de la menor, confirmando la ausencia de motivos espurios en la denuncia presentada por D.ª Gema.

Basa nuevamente el recurrente su disconformidad con el Tribunal en este punto en el informe pericial elaborado por los psiquiatras Dres. Eleuterio y Epifanio y considera que los razonamientos y juicios de inferencia realizados por ambos Tribunales son contrarios a la razón. Por ello nos remitimos a lo ya expresado sobre el resultado de esta prueba y la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia, avalada por el Tribunal Superior de Justicia.

A ello, debe añadirse que, junto a esta prueba, el Tribunal ha valorado otras pruebas y datos objetivos para otorgar credibilidad subjetiva al testimonio de la menor.

Parte de la edad de la menor, 12 años en el momento de formular denuncia y 15 años cuando el juicio se celebró. Estima por ello que la edad de Gema no supone por sí sola obstáculo alguno que afecte a la credibilidad subjetiva de su testimonio.

Tampoco ha apreciado en su relato motivos de fabulación o de una narración de hechos inventados.

Finalmente analiza y explica por qué estima que su relato no responde a motivos espurios o de resentimiento o de venganza de la niña hacia su padre, y rechaza la tesis de la Defensa que sostiene que la niña pretendía con la denuncia poner fin a la relación de enfrentamiento que tenía con su padre y expulsarle definitivamente de su vida. Descarta que la rigidez educativa del acusado, puesta de manifiesto por el mismo, tenga relación con lo denunciado y referido por la menor. Y ello, no solo por ilógico e irracional, sino también teniendo en cuenta el contexto familiar, al depender toda la familia económicamente del padre, pudiendo acabar con su denuncia con esta única fuente de ingresos.

Por último, el Tribunal Superior de Justicia ha ofrecido contestación a la duda que trata de introducir la Defensa sobre la base de que los hechos no fueran advertidos por ninguna persona, ni en el entorno familiar, ni en el entorno escolar de la niña. Ello ha sido analizado por el Tribunal de instancia y ratificado nuevamente por el Tribunal de apelación, reproduciendo en parte los razonamientos de la Audiencia: ""Si tenemos en cuenta que la menor es víctima de actos de contenido sexual por parte de su padre, nos resulta plenamente lógico que éste adopte todo tipo de precauciones para que se desarrollen de modo, que ningún otro miembro de la familia se entere o tenga noticia. Por ello, suceden de noche y cuando la menor pernocta sola en su habitación. De ahí que tenga todo el sentido el hecho de que la menor busque excusas para intentar no dormir sola en su habitación.

De esta concreta circunstancia, relatada por la menor, disponemos de la corroboración proporcionada por su hermano Eduardo, testigo del que no tenemos motivos para cuestionar su testimonio, cuando nos afirma que él no supo nada de lo sucedido hasta después de haber formulado la denuncia (proporcionando el detalle de que volvió del instituto y no había nadie en casa), pero que sí le habían llamado la atención dos detalles. En lo que estamos concretamente valorando manifestó que su hermana Gema no quería nunca ir con el acusado. Que fue una vez con él al mercado, y volvió llorando, y (esto es lo importante) que "siempre le decía, ¿ Eduardo puedo dormir contigo?, y él le contestaba que ella tenía su cuarto".

En definitiva, ni es físicamente imposible que los hechos sucedieran como los describe la menor, ni es inverosímil, tal y como se denuncia por la defensa; sino que al contrario responden a la lógica de una persona que realiza estas conductas en el domicilio, que no es otra que asegurarse de que ninguna otra persona llegue a enterarse.

Por tanto, no apreciamos ninguna falta de coherencia del testimonio de la menor que provenga de la ignorancia de los hechos por terceras personas."

Que este silencio se hiciese extensivo también a profesionales de la medicina y psicología y por consiguiente que estos no se hubieran percatado de lo sucedido no desvirtúa en modo alguno la versión de la víctima y las consecuencias que estos hechos han producido en la menor la cual ha presentado una sintomatología compatible con un DIRECCION003 tratado 'mediante psicoterapia y cuyas secuelas se desconocen aún, de suerte que resulta plenamente razonable el proceso de inferencia que ha llevado a la Sala de instancia a estimar acreditados los hechos enjuiciados e imputados al acusado."

De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Y se ha ofrecido puntual contestación al recurrente sobre todas y cada una de las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede hacer en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que no nos corresponde.

Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 21.6 CP.

Expone que la denuncia se formuló el día 2 de mayo de 2019, al día siguiente se acordó la incoación de Diligencias Previas así como su ingreso en prisión. Con fecha 30 de agosto de 2019 se dictó el auto de transformación en sumario. El día 21 de octubre de 2019 se dictó el auto de procesamiento y, a continuación, el día 28 de octubre de 2019, se procedió a tomar la declaración indagatoria. El auto de conclusión del sumario se dictó el día 9 de diciembre de 2019, el día 15 de mayo de 2020 la Audiencia Provincial confirmó el auto dictado por el Juzgado Instructor, y el juicio no se celebró hasta el día 26 de abril de 2022, esto es, dos años y cuatro meses después.

Considera que el retraso en la confirmación del auto por la Sala de enjuiciamiento y el posterior retraso en la celebración del juicio, trae causa, como en la propia resolución recurrida se establece, de la dificultad que al parecer ha tenido el órgano judicial para reproducir la grabación de la declaración practicada como prueba preconstituida.

Y entiende que si la copia de la grabación a disposición de la Sala se hubiera efectuado adecuadamente o si se hubiera accedido a la grabación original resulta indudable que el retraso no se hubiera producido.

Por ello, y dado que la dilación no puede atribuirse al recurrente y no guarda proporción con la complejidad de la causa, estima que la atenuante debe ser apreciada.

Nuevamente el recurrente reproduce en idénticos términos la queja formulada ante el Tribunal de apelación, que ya ha sido resuelta en la sentencia dictada por éste, postulando una nueva revisión con el fundamento ya utilizado en la apelación. Bastaría por ello la remisión a la sentencia objeto de este recurso para fundamentar la respuesta.

1. Conforme reiterada doctrina de este Tribunal, (SSTS núm. 454/2020, de 17 de septiembre; 169/2019, de 28 de marzo; 364/2018, de 18 de julio y 360/2014, de 21 de abril), al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

2. En el presente caso, el recurrente declaró como investigado e ingresó en prisión el día 3 de mayo de 2019. La conclusión de la instrucción tuvo lugar el 9 de diciembre de 2019. Por tanto la instrucción se llevó a cabo en tan solo 7 meses.

El juicio oral se celebró el día 26 de abril de 2022.

Es cierto que desde la llegada de los autos a la Audiencia Provincial hasta la celebración del juicio transcurrieron algo más de dos años. Pero el recurrente omite que la fase intermedia del procedimiento hubo de tramitarse ante la Audiencia al encontrarnos ante un procedimiento ordinario, lo que hacía necesario el dictado del auto ratificando la conclusión del sumario, tras la instrucción de las partes y efectuar los traslados necesarios para que las partes presentaran los escritos de acusación y defensa. Tras ello hubo de dictarse el auto de admisión de pruebas y finalmente proceder a efectuar el señalamiento.

Es cierto que la Audiencia tuvo que acudir a los técnicos informáticos a fin de obtener una grabación audible de la prueba preconstituida del testimonio de la menor, y ante el fracaso de la gestión tuvo que acordar su declaración como testigo en el acto del juicio oral, lo cual determinó cierto retraso. Pero lo que no puede compartirse es que la dilación no pueda atribuirse al propio encausado.

Las acusaciones presentaron sus conclusiones provisionales los días 25 de mayo de 2020, el Ministerio Fiscal, y 3 de junio de 2020, la Diputación Foral de Navarra. La Defensa lo hizo el día 19 de junio de 2020.

La contestación a la solicitud de la Audiencia por los técnicos informáticos había tenido lugar el día 9 de marzo de 2020. El Ministerio Fiscal solicitó entonces que la menor declarara en el juicio.

Tuvo lugar un primer señalamiento para el juicio para el día 10 de septiembre de 2020, pero tuvo que ser suspendido por no poderse localizar a la menor.

Como han puesto de relieve ambos tribunales, el acusado "fue conocedor de que el Tribunal no disponía de la prueba preconstituida, y posibilitó que la niña se marchara a Perú con su madre; nos manifestó en la comparecencia del art. 505 de la LECrim. que desconocía dónde se podría encontrar ("Lima es muy grande"), lo que evidentemente no era cierto puesto que luego hizo posible el regreso de su mujer y las dos niñas más pequeñas (y por tanto sabía perfectamente dónde estaban), y con ello obligó a que el Tribunal tuviere que realizar todas las gestiones que estimamos procedentes a fin de localizar a la niña para que finalmente pudiera prestar declaración en el juicio de la manera ya explicada. Sin esta conducta desplegada por el acusado, el juicio se hubiera celebrado con anterioridad por razones obvias, puesto que la menor hubiera estado en España en todo momento legalmente tutelada por la Diputación Foral de Bizkaia.".

Además el recurrente elude cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para él. Como declara el hecho probado el acusado quedó en libertad el día 16 de julio de 2020, por lo que el retraso en el señalamiento del juicio no implicó una prolongación de su privación de libertad más allá de lo necesario.

Todo ello nos lleva al rechazo de su pretensión con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

CUARTO.- 1. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2. La defensa ha considerado innecesario la realización de adecuación y/o adaptación de los motivos articulados y reproducidos en su recurso a los efectos de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 septiembre, señalando no obstante que cualquier interpretación que pudiera resultar más favorable a los intereses del recurrente, por aplicación preceptiva de la citada normativa, debiera considerarse y aplicarse de oficio por resultar pro reo.

El Ministerio Fiscal entiende que no procede la revisión, debiendo mantenerse las penas impuestas en la sentencia. El Abogado de la Generalitat de Catalunya no ha realizado alegación al respecto.

El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos (LO 1/2015, de 30 de marzo) fue el contenido en el art. 183.1, 3 y 4 d) y 74 CP que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 11 a 12 años. El Tribunal impuso la pena de prisión en su extensión máxima de 12 años, razonándolo debidamente en la sentencia.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, sancionado en los arts. 181.1, 2 y 3 y 74 CP), excluyéndose la aplicación del apartado e) al haber sido apreciada la relación de superioridad para apreciar la aplicación del apartado 2 del citado precepto en relación con el art. 178.2. CP.

Por ello, por lo que el arco de la pena de prisión aplicable sería de 12 años y 6 meses a 15 años, superior al contemplado en la anterior legislación. Además, la nueva ley obliga a imponer las penas previstas en el art. 192.3 CP.

Así pues, el marco penológico aplicable con la ley posterior resulta más perjudicial para el condenado.

No procede por ello la revisión.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Juan Enrique conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Enrique, contra la sentencia núm. 62/2022, de 18 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Recurso de Apelación núm. 68/2022, en la causa seguida por delito continuado de abuso sexual, con acceso carnal a menor de dieciséis años.

2) Imponer a D. Juan Enrique las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.