STS 142/2025, 20 de Febrero de 2025

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Algeciras incoó Procedimiento Sumario con el núm. 2/2018, por delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, contra D. Elias y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Tercera dictó, en el Procedimiento Sumario Ordinario núm. 14/2018, sentencia el 12 de julio de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Elias, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1990, inició una relación por Internet desde el 18 de enero de 2017 con la menor Lorenza, nacida el NUM001 de 2002 (14 años de edad).

Al poco tiempo, una vez ganada su confianza se vieron personalmente. Así, en hora indeterminada de la noche del día 28 de enero de 2017, cuando el procesado ya se había ganado la confianza y aprecio de Lorenza, la convenció para entrar en un portal de la U/ DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, DIRECCION002, próxima al domicilio de ambos.

Una vez en el interior del portal, el procesado le pidió a Lorenza que se echara al suelo. Ante la negativa de ésta, se lo ordenó, diciéndole que no le iba a pasar nada, que confiará en él. Reiterando Lorenza la negativa, el procesado le agarró de las manos y le bajo las prendas de cintura para abajo, hasta las rodillas, tirándola al suelo. Una vez así, se bajó las suyas y, con evidente ánimo lúbrico y con ánimo de menoscabar la indemnidad sexual de la menor, se echó encima de ella, y la penetró vaginalmente sin usar protección profiláctica y sin llegar a eyacular. Lorenza tras quitarse el procesado de encima, comprobó que había sangrado, toda vez que era su primera experiencia sexual.

A pesar de reprocharle a Elias lo que había hecho con ella, sintiéndose obligada por la tradición gitana de continuar la relación con quien le había deshonrado, esta se prolongó hasta finales del mes de marzo de ese año 2017. Durante ese período de tiempo, el procesado mantuvo más relaciones sexuales plenas con la menor, incluyendo en ellas penetración. Estas se produjeron tanto en la casa como en el garaje del procesado, hasta que Lorenza no lo soportó más, se lo comunicó a su madre y apoyada por ésta, puso fin a la relación denunciando los hechos.

Como consecuencia de los hechos narrados, Lorenza presenta sintomatología significativa, relacionada directamente con los mismos, siendo necesaria su derivación a tratamiento especializado de menores víctimas de violencia sexual."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Elias como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a una menor de 16 años, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 años y seis meses de prisión con las accesorias de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 m a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como comunicar con ella por cualquier medio por un tiempo de 14 años y seis meses así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Lorenza en la cantidad de 10.000 € y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Elias, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en fecha 2 de junio de 2022, en el Rollo de Apelación núm. 325/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Alejandro Sánchez Cano, en nombre y representación de Elias, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz el día 12 de julio de 2021, en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Nulidad de actuaciones, vulneración del art. 846 bis C) apartado A de la LECrim, en relación con el art. 743 inteligible (debería decir ininteligible) audio de la grabación digital de la causa.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. Acceso carnal.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba. Agresión sexual.

Cuarto.- Errónea cuantificación de la indemnización, infracción determinación del a responsabilidad civil en relación con el art. 486 bis c) apartado b.

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se acordó dar traslado a las partes alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia ahora recurrida. El Ministerio Fiscal y el Procurador de la parte recurrente D. Elias formularon escrito de alegaciones. Se tiene por decaída de dicho trámite a la Procuradora de D.ª Lorenza, en condición de Acusación Particular.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado el art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de febrero de 2025.

El recurrente, D. Elias, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como autor de un delito continuado de agresión sexual a una menor de 16 años, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años y seis meses de prisión con las accesorias de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como comunicar con ella por cualquier medio por un tiempo de 14 años y seis meses .

Por vía de responsabilidad civil, fue condenado a indemnizar a D.ª Lorenza en la cantidad de 10.000 euros.

Asimismo fue condenado al pago de las costas procesales.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 145/2022, de 2 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el Rollo de Apelación núm. 325/2021, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Elias, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz el día 12 de julio de 2021, declarando de oficio las costas de la alzada.

El recurrente formula cuatro motivos. Sin embargo, en su escrito no consigna ninguno de los extremos señalados en el art. 874 LECrim. No identifica la vía casacional que utiliza, ni realiza breve extracto, ni expone los fundamentos doctrinales o legales en que se asienta la impugnación.

Así, en los motivos primero y cuarto invoca el art. 846 bis c) LECrim, precepto que corresponde al recurso de apelación y solicita, en el primero, que se declare la nulidad de actuaciones por infracción del art. 743 LECrim; y, en el cuarto, que se aminore la indemnización por daños morales causados a la denunciante. En el segundo y en el tercer motivo denuncia error en la valoración de la prueba, sin indicar el motivo en el que funda su queja y sin relacionar los documentos que evidencian la equivocación del juzgador y no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

En consecuencia, debería rechazarse a limine el recurso por falta absoluta de fundamento de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.1º, 4º y 6º LECrim.

Igualmente se observa que el recurrente, en el recurso de casación, copia literalmente el recurso de apelación que se presentó ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia cuya sentencia ahora se impugna, tratando de convertir esta alzada casacional en una tercera instancia jurisdiccional, sin alegar sustancialmente ninguna cuestión relativa strictu sensu a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que es la realmente impugnada en este recurso. Tales cuestiones fueron resueltas adecuadamente en la sentencia ahora impugnada, por lo que no existe autonomía en este recurso del de apelación.

Este planteamiento debería también suponer a limine el rechazo del recurso.

Ello no obstante conforme al principio pro actione, que inspira todas las manifestaciones del art. 24.1 CE, debe adoptarse la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial, por lo que procedemos al examen de las cuestiones que en este momento suscita el recurrente.

En el primer motivo del recurso se interesa que se declare la nulidad de actuaciones por "vulneración art. 846 bis c. apartado a de la LECrim, en relación con el art. 743."

Denuncia determinados cortes de sonido en la grabación del juicio en el que tampoco estuvo presente el Letrado de la Administración de Justicia, lo que le genera indefensión, ya que ello ha determinado la práctica imposibilidad de que la parte pudiera instruirse de lo actuado y de que el tribunal superior tuviera acceso al visionado de las grabaciones.

La pretensión del recurrente carece sin embargo de base, desde el momento en que, denunciado idéntico defecto ante el Tribunal Superior de Justicia, éste ha podido comprobar que "los problemas de audibilidad que la parte manifestaba sufrir al visionar el DVD que contiene la grabación del juicio, se podían generar al reproducirlo mediante el programa predeterminado en él, VLC, solventándose en cambio cuando se utiliza el programa Windows Media, siendo su audición perfecta, por lo que no existe base para declarar la nulidad que se pretende".

Tal circunstancia ya se le hizo saber a la parte en el auto dictado por el citado Tribunal el día de 14 de diciembre 2021 resolviendo sobre la nulidad de actuaciones interesada y sobre la admisión de la prueba documental que aportaba junto con su escrito de recurso. Y, ni entonces, antes de dictarse la sentencia el día 2 de junio de 2022, ni ahora, el recurrente ha realizado alegación alguna al respecto.

El motivo se desestima.

1. El segundo motivo del recurso se formula "error en la valoración de la prueba. Acceso carnal", y el tercer motivo se deduce igualmente por "error en la valoración de la prueba. Agresión sexual".

La defensa niega que en las relaciones sexuales entre el acusado y la menor, que afirma que fueron consentidas, mediara penetración y fuerza o violencia.

Sostiene que no hubo ausencia de consentimiento total de la perjudicada, pues tenía conocimiento de la edad del acusado. Apela también a "la precocidad en el desarrollo en muchas ocasiones de los adolescentes en la actualidad". Añade que la denunciante, a sabiendas de que el acusado era doce años mayor que ella, ahondó en la continuación de una relación en la que ambos tenían seguro distintas percepciones de la misma por la diferencia de edad.

Afirma también la existencia de contradicciones entre lo declarado por la menor y el contenido de los WhatsApps aportados por ella.

Asimismo, denuncia que no ha sido constatada médicamente la perforación del himen de la perjudicada y que fuese penetrada por vez primera por el acusado. Estima por ello que no puede considerarse consumado el delito del art. 183.2 CP.

Igualmente alega que no ha sido acreditado por ningún medio fehaciente, más allá del testimonio de la víctima en sede de instrucción, el cual entiende que no fue ratificado en el acto de la vista, dada la nulidad de la grabación del dicho acto, que el acusado en aquel portal el día 28 de enero de 2017 emplease fuerza o intimidación para el acto sexual.

Aprecia ausencia de incredulidad subjetiva en la denunciante motivada por su etnia gitana, ya que, si llegara a divulgarse en su círculo que accedió voluntariamente a la realización de los actos sexuales, pudiera verse efectivamente deshonrada en sus relaciones personales futuras.

Refiere también que la multitud de enfermedades que el acusado padece no permite afirmar que pudiera doblegar la oposición de la víctima y destaca la ausencia de lesiones en la menor.

2. Las cuestiones que plantea el recurrente fueron formuladas en idénticos términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se refiere en primer lugar el Tribunal a la documentación médica aportada por la defensa del acusado de la que únicamente puede inferirse que éste manifestó en una consulta médica que padecía una disfunción eréctil desde hacía años, y que sus erecciones eran de poca calidad, lo que el tribunal, con toda lógica, considera manifestaciones subjetivas no confirmadas por el contenido del informe médico. Por ello concluye estimando que no existe constancia de que el acusado padezca una disfunción eréctil, y mucho menos que la tuviera cuando ocurrieron los hechos, tres años antes de la consulta. Igualmente colige que el que sus erecciones puedan no ser de una calidad óptima no es incompatible con que llevara a cabo los hechos enjuiciados.

Asimismo razona el Tribunal que, aun no habiéndose realizado un reconocimiento ginecológico de la menor, no hay ninguna duda de que el acusado penetró vaginalmente a Lorenza, pues así lo ha venido manifestado ella de manera invariable y rotunda desde el comienzo de las actuaciones, y también se desprende del contenido de las conversaciones que a través de WhatsApp mantuvo con Elias, no impugnadas, cuyos pantallazos están documentados en las actuaciones y que el Tribunal transcribe.

Junto a ello el Tribunal ha tomado en consideración la declaración prestada por el acusado en la instrucción de la causa, admitiendo la relación sexual mantenida el en la madrugada del día 28 de enero de 2017, así como las relaciones sexuales que después continuó manteniendo con Lorenza.

La existencia de violencia en la primera relación mantenida entre el acusado y la menor, la sustenta el Tribunal en la declaración de la denunciante, que considera clara, constante y persistente, y que además se vio corroborada por el informe emitido por las peritos de la DIRECCION003 y por las conversaciones que a través de WhatsApp mantuvo con el acusado, teniendo en cuenta, también, las contradicciones en que éste ha incurrido a lo largo de la tramitación de la causa.

En relación a la declaración de la menor, el Tribunal Superior de Justicia ha podido comprobar que "Para el tribunal de instancia, perceptor directo e imparcial de las pruebas practicadas en el plenario, la declaración de Lorenza resultó idónea para alcanzar la plena certeza sobre la realidad de los hechos que se declararon probados, valorando para ello los detalles que ofreció y la coherencia de su relato, que además resultó firme y coincidió con lo que había manifestado a lo largo del procedimiento, sin discrepancias dignas de mención."

Excluye motivos espurios en la denunciante razonando con toda lógica que "no hay motivos para creer que haya acusado en falso al procesado, de quien estaba enamorada, y a quien había advertido que debido a la diferencia de edad existente entre ambos y a las reglas de la tradición gitana común a ambos no deseaba mantener aún ningún contacto físico."

Comprueba que su versión de los hechos viene además corroborada por las conversaciones de WhatsApp que aportó. A través de ellas, el Tribunal ha constatado que "ella informó al acusado cuando aún no se conocían en persona, en enero de 2017, que tenía 14 años recién cumplidos, mandándole él una foto en la que aparecía en calzoncillos, insistiendo a la chica para que le enviara una foto suya, viéndose personalmente pocos días después, dejando claro ella en el curso de dichas conversaciones que no deseaba avanzar más en la relación porque era "muy chica" y no quería que la tocara cualquiera sino solo el hombre que fuera a estar con ella toda la vida.

Ya el día en que ocurrieron los hechos la menor se quejó al acusado de que la hubiera engañado diciéndole que le había asegurado que no iba a penetrarla, y que le había quitado su virginidad, con lo que queda claro que ella no deseaba mantener relaciones sexuales, y si se produjeron necesariamente el acusado tuvo que vencer por la fuerza la resistencia de ella, siendo Elias consciente de la gravedad de lo que había hecho, al expresar a Lorenza al temor que tenía por si ella lo denunciaba, y que antes de que lo metieran (se supone que en la cárcel) se quitaría la vida."

El Tribunal ha valorado también como elemento corroborador de lo manifestado por la menor el Informe de Evaluación y Diagnóstico elaborado por dos psicólogas de la DIRECCION003, "que calificaron de "creíble" el testimonio de la menor, y que constataron que presentaba sintomatología significativa (irritabilidad, enfado, emociones de vergüenza, creencia de que había "perdido la honra", concepto devaluado de sí misma y síntomas depresivos tales como llanto, tristeza, nerviosismo y dificultades para conciliar el sueño), la cual está relacionada directamente con los hechos, siendo derivada a tratamiento especializado de menores víctimas de violencia sexual."

Finalmente se refiere también al parte de asistencia médica emitido con motivo del reconocimiento médico (f. 31) que se realizó a Lorenza tras la denuncia, y sobre el que había llamado la atención la defensa del acusado, informe en el que se hace constar que no refirió que el acusado le hiciera daño físico, lo que, como razona el Tribunal, no implica que la menor haya incurrido en contradicciones, pues "en el mismo documento y en el informe médico que obra al folio 33 consta que dijo haber sufrido una agresión sexual y violación, siendo forzada por el acusado".

La superioridad física del acusado sobre la menor, pese a las enfermedades que padece, la sustenta racionalmente el Tribunal no solo en que se trata de "un varón joven de 26 años de edad, sino también por la diferencia de edad con la víctima, que tenía 14, sin que el tipo penal exija que ésta despliegue una defensa heroica, y tampoco que resulte herida o lesionada."

Y respecto a las relaciones sexuales que el acusado mantuvo con Lorenza con posterioridad a la inicial, respecto a las que la defensa señala que fueron consentidas, razona el Tribunal que "Ocurrió, tal y como se relata en los hechos probados de la sentencia, que la denunciante, a pesar de reprochar a Elias que la hubiera deshonrado, se sintió obligada por la tradición gitana a continuar con él, manteniendo ambos relaciones sexuales plenas en varias ocasiones hasta que la menor no pudo soportar más y se lo comunicó a su madre, denunciando los hechos.

Hay que decir que en la decisión de romper esa relación influyó también que Lorenza descubrió que Elias mantenía relaciones con otras chicas, tal y como ella manifestó al denunciar los hechos."

Y, aun cuando esas relaciones sexuales hubieran sido consentidas por la denunciante, los hechos constituirían en todo caso un delito continuado de abuso sexual, teniendo en cuenta la edad de la menor (14 años) al tiempo de ocurrir los hechos.

Efectivamente, debemos recordar que el recurrente ha sido condenado por delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el art. 183. 2 y 3 CP en su redacción conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo. El apartado segundo del citado precepto castiga al que, con violencia, realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. El apartado tercero contiene un subtipo agravado en el caso de que el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Por ello, la conducta del acusado que refleja el hecho probado integra sin lugar a duda el delito por el que ha sido condenado. Resulta irrelevante el consentimiento de la menor en mantener relaciones, ya que por debajo del límite legalmente previsto de 16 años se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de este ( STS núm. 517/2016, de 14 de junio).

Así pues, el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede efectuar en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que no es procedente.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula por "errónea cuantificación de la indemnización. Infracción determinación responsabilidad civil".

Considera que la indemnización a favor de la menor ha sido cuantificada de forma arbitraria, injustificada y sin motivación.

Señala que no consta en los autos valoración pericial de las secuelas cuya persistencia alega la perjudicada. Indica que conforme declaró la perito-psicóloga de la DIRECCION003, el tratamiento al que estaba siendo sometida la menor no es concluido dado que la progenitora no continúa asistiendo a las sesiones. De ello deduce la defensa que, o bien el tratamiento no ha sido necesario, o bien que ya no era necesario, considerando por ello desproporcionada la indemnización fijada en la cantidad de 10.000 euros por inexistencia de las secuelas o persistencia del menoscabo de la integridad moral de la víctima. Tampoco consta a su juicio vulneración de la imagen u honra de la víctima.

1. Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero).

   El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

   Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)."

   En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre)."

   En relación a la cuantía de la indemnización, esta Sala ha declarado de forma reiterada (SSTS 168/2017, de 15 de marzo y 107/2017, de 21 de febrero) que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia. Esta determinación "únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

   El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera , apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media."

2. En el caso de autos, el Tribunal de instancia ha considerado, y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado de forma motivada, que la cuantía indemnizatoria que corresponde a la víctima debe ser fijada en 10.000 euros, teniendo en cuenta que "cuando Lorenza sufrió la agresión sexual contaba con tan solo 14 años de edad, y luego hubo de padecer varios episodios de abuso, habiendo sufrido como consecuencia de ello la sintomatología descrita, por la que precisó tratamiento especializado que se prolongó durante cinco meses, con una periodicidad semanal, y que no abandonó, sino que se interrumpió cuando su madre -no ella- decidió ponerle fin. (...)

   (...) la edad crítica de la menor, unida al sentimiento de pérdida de su honra, acrecentado por su pertenencia a la comunidad gitana, con unas arraigadas creencias sobre la virginidad que ha de conservar la mujer hasta que inicia una relación estable de pareja, hace presuponer en ella, al margen del daño moral de quien se sienta atacado en su indemnidad sexual, una huella psicológica permanente que ya se manifestó desde el principio de forma más o menos aguda, y que puede volver a exteriorizarse en el futuro".

   Igualmente, el hecho probado describe que la menor presenta sintomatología significativa, relacionada directamente con los hechos, siendo necesaria su derivación a tratamiento especializado de menores víctimas de violencia sexual.

   En atención a todo ello, y atendiendo al alcance de las lesiones y secuelas psicológicas sufridas por la menor, que inciden directamente en su persona y en su vida familiar y social, el dolor moral que ello conlleva y su prolongación en el tiempo, no se advierte error en el Tribunal en la determinación de la indemnización, o que ésta haya sido fijada con desproporción, única causa que pudiera dar lugar a su revisión en el ámbito casacional.

   El motivo por ello se desestima.

1. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2. Por ello, con motivo de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, el Ministerio Fiscal, en trámite de instrucción han mantenido que no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022, de 6 de septiembre en relación con la condena impuesta al recurrente, al ser la pena impuesta en la sentencia igualmente imponible con esta legislación.

   La Acusación Particular no ha efectuado alegación alguna al respecto.

   La defensa del acusado se ha limitado a manifestar que "Mediante dicha reforma se ha modificado lo dispuesto en los artículos 178 a 194 del CP y ello en el sentido de imponer por el delito por el que se ha sido condenado mi defendido a una pena inferior a la que se imponía por la comisión de dicho delito con anterioridad a la reforma operada."

3. El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos, Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, fue el contenido en los arts. 183.2 y 3 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 12 a 15 años. Al ser el delito continuado, conforme a lo dispuesto en el art. 74 CP, la pena debía ser impuesta en su mitad superior, 13 años y 6 meses a 15 años, pudiendo llegar hasta el límite máximo de la mitad inferior de la pena superior, esto es, de 18 años y 9 meses. El Tribunal impuso la pena en su mínima extensión de 13 años y 6 meses.

   No impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

   Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos serían constitutivos de un delito comprendido en el art. 181.1, 2 y 3 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 10 a 15 años. Al ser el delito continuado, conforme a lo dispuesto en el art. 74 CP, la pena debía ser impuesta en su mitad superior, 12 años y 6 meses a 15 años, pudiendo llegar hasta el límite máximo de la mitad inferior de la pena superior, esto es, de 18 años y 9 meses.

   Por ello, el marco penológico aplicable con la nueva ley es inferior, por tener un mínimo más bajo al de la legislación anterior, lo que hace procedente la aplicación de la norma contenida en la Ley Orgánica 10/2022.

   No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos.

   La sentencia de instancia no apreció en su momento motivos para rebasar el mínimo legal penológico previsto legalmente.

   Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 13 años y 6 meses de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

   Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 CP conforme a la redacción dada por la citada ley, lo que implica la imposición de las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de los derecho de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta. Igualmente procede imponerle la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

   Ahora bien, como exponíamos en la sentencia núm. 710/2023, de 28 de septiembre, "No debe obviarse que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

   La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3 CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

   A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

   Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023-

   Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia.

   Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto."

   En consecuencia, con relación a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, si se considera necesario, de los menores que puedan verse afectados (que no consta que los haya), su concreto contenido y alcance a la luz del principio del superior interés de los menores. En el caso de que estos deban ser escuchados, la audiencia deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

   Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso formulado por D. Elias.

La estimación del recurso formulado por D. Elias, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Elias, contra la sentencia núm. 145/2022, de fecha 2 de junio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Recurso de Apelación núm. 325/2021, en la causa seguida por delito continuado de agresión sexual, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2)Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3)Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5022/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de febrero de 2025.

Esta sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Sumario Ordinario número 2/2018, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Algeciras, seguida por delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, contra el hoy recurrente en casación D. Elias, con DNI NUM002, nacido en DIRECCION001, el día NUM000 de 1990, hijo de Genaro y Laura la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia condenatoria el 12 de julio de 2021, que fue confirmada por sentencia núm. 145/2022, de 2 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Recurso de Apelación núm. 325/2021, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.