STSJ País Vasco , 4 de Febrero de 2025

La Sección Nº 6 de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó con fecha 6 de noviembre de 2024 dicto sentencia Nº 423/2024, cuyos hechos probados son:

"En un día no determinado a finales del mes de abril de 2021, el acusado Bartolomé, mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, constando el resto de sus circunstancias penales en las actuaciones, se encontraba con su hijo Jesús María, de ocho años de edad (siendo éste el modo en el que será identificado en esta resolución), por corresponderle la estancia con él de acuerdo con el régimen de visitas instaurado con motivo de la separación con su ex pareja Dolores.

En la madrugada de ese día, el acusado, encontrándose durmiendo con el niño en la misma cama, cogió la mano de éste y se la colocó sobre su pene y la apretó contra él, despertándose el menor, tras lo cual el acusado le indicó que fuera a lavarse. No ha quedado acreditado que esta acción la ejecutara el acusado con el pantalón del pijama bajado de modo que el contacto se mantuviera con el pene desnudo.

El acusado está diagnosticado de parasomnia, con comportamientos inusuales en la esfera sexual en el transcurso del sueño sobre los que se carece de capacidad de control voluntario, patología que, según aparece dictaminado en informe pericial, resulta compatible con los hechos que han sido indicados. En el pasado había tenido episodios de esta naturaleza con la madre del menor y con su pareja en la fecha de los hechos.

No ha quedado acreditado, en atención a esta patología, que en el momento de cometer éstos el acusado cogiera la mano del menor y se la pusiera en sus genitales, ejerciendo fuerza sobre ella, cuando estaba despierto, ni que tuviera consciencia o voluntad alguna sobre lo que hacía."

y cuyo fallo dice textualmente:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Bartolomé del delito de abuso sexual por el que fue objeto de acusación en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la resolución personalmente tanto al acusado como a la denunciante Dolores.

Se dejan sin efecto, desde este mismo momento y sin esperar a la firmeza de esta resolución, las medidas cautelares impuestas por auto de 6 de octubre de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao en el procedimiento de Diligencias Previas 1145/2021 ."

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de D.ª Dolores en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Debate jurídico

1. -La representación procesal de Dña. Dolores recurre en apelación la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Sexta), de fecha 6 de noviembre de 2024, que absuelve a D. Bartolomé del delito sexual del que era acusado. La parte apelante postula que este Tribunal, estimando el recurso, declare la nulidad de la sentencia impugnada y la extensión de dicha nulidad al acto de juicio oral, y que, para salvar el principio de imparcialidad, el nuevo juicio tenga lugar con otros Magistrados diferentes a los que dictaron la sentencia por los motivos segundo y tercero; así como que, por el motivo primero, se anule la sentencia dictada y, antes de resolver con audiencia directa del acusado y del testigo menor de edad y el perito forense Sr. Bruno citados por esta parte en el presente recursos se proceda al dictado de una sentencia condenatoria de D. Bartolomé por el delito del artículo 183.1 y 4, a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como en virtud del artículo 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada por ocho años; en virtud del artículo 192.3 del CP, la privación de la patria potestad por seis años; en virtud de lo dispuesto en el artículo 192.3 párrafo segundo del CP, se acuerde, además, la inhabilitación especial de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por el tiempo de ocho años; en virtud del artículo 106.1 letra j) 2, se le imponga la obligación de participar en programas de educación sexual; a su vez, y de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 del CP, se le imponga la prohibición de aproximación al menor, Jesús María, a su domicilio, a su colegio o a cualquier otro lugar frecuentado por el mismo a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación con él por cualquier medio durante ocho años; y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, a tenor del artículo 123 del CP.

   La pretensión de nulidad de la sentencia con práctica de la prueba inadmitida con audiencia del acusado, se fundamenta en el motivo primero: vulneración del artículo 24CE por haberse causado indefensión como consecuencia de la denegación probatoria respecto al informe pericial y su ratificación y explicación en el juicio y respecto de la declaración del menor en el plenario.

   La petición de nulidad de la sentencia y del juicio con celebración de otro juicio con tribunal integrado por magistrados diferentes de basa en los motivos Segundo y tercero: vulneración del artículo 24CE en la vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva por irracionalidad en la valoración del cuadro probatorio.

2. -El Ministerio Fiscal y la Defensa se oponen al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Nulidad por falta de práctica de la prueba postulada por la Acusación Particular

3. -La parte apelante arguye como primer motivo de apelación la existencia de una vulneración del artículo 24CE al haberse causado indefensión a la acusación particular. La razón: haber denegado el tribunal de enjuiciamiento la práctica de la práctica de la prueba pericial del médico-psiquiatra D. Bienvenido y del testimonio del menor.

   Respecto al perito, sostiene que, en fecha 24 de septiembre de 2024, presentó un escrito aportando el informe emitido por el doctor Bienvenido que tenía por objeto que examinase la posibilidad de que el acusado sufriera alguna alteración psíquica que afectara a las bases psicobiológicas de su imputabilidad, como era la sexomnia. Esta pretensión fue denegada por providencia de la misma fecha de presentación del escrito al entender que no se propuso en tiempo y forma con el escrito de calificación. La referida providencia fue recurrida en súplica, recurso que fue resuelto al inicio del juicio oral -celebrado el día 30 de septiembre de 2024- dejando constancia la parte ahora apelante de su protesta procesal. La parte apelante sostiene que las decisiones del Tribunal de enjuiciamiento le causaron indefensión dado que: i) cuando formuló escrito de acusación, el día 17 de julio de 2022, no se había introducido en el debate la posibilidad de que el acusado padeciera sexomnia ni estaba diagnosticado de sonambulismo ni parasomnia, siendo la Defensa la que, con su escrito de defensa, en octubre de 2022, presentó pruebas médicas sobre tal trastorno del sueño que se efectuaron el acusado a partir de octubre de 2022; ii) tras el escrito de defensa, se celebró el primer juicio oral el 7 de noviembre de 2023, dictándose sentencia el 13 de noviembre del referido año que fue anulada, junto con el juicio, por el Tribunal Superior de Justicia el 20 de febrero de 2024, convocándose nuevamente a las partes para un nuevo juicio a celebrar el 30 de septiembre de 2024. Entiende que la prueba pericial era pertinente y necesaria dado que trataba de desvirtuar las pruebas presentadas por la Defensa, poniendo de manifiesto la imposibilidad de que el acusado padeciese sexomnia, destruyendo, actuando de esta manera el tribunal de enjuiciamiento, el principio de igualdad de partes en el proceso. Respecto al testimonio del menor, menta que en fecha 17 de septiembre de 2024 solicitó que prestase testimonio en el juicio habida cuenta que el 1 de octubre cumplía doce años y podía ser escuchado....