STS 1148/2024, 16 de Diciembre de 2024
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 1148/2024 |
| Fecha | 16 Diciembre 2024 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo PenalSentencia núm. 1.148/2024Fecha de sentencia: 16/12/2024Tipo de procedimiento: RECURSO CASACIONNúmero del procedimiento: 4371/2022Fallo/Acuerdo:Fecha de Votación y Fallo: 13/11/2024Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela DíazProcedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo VelascoTranscrito por: AggNota:RECURSO CASACION núm.: 4371/2022Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela DíazLetrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo VelascoTRIBUNAL SUPREMOSala de lo PenalSentencia núm. 1148/2024Excmos. Sres. y Excma. Sra.D. Julián Sánchez MelgarD. Antonio del Moral GarcíaD.ª Carmen Lamela DíazD. Leopoldo Puente SeguraD. Javier Hernández GarcíaEn Madrid, a 16 de diciembre de 2024.Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 4371/2022 interpuesto, por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D. Melchor, representado por la procuradora D.ª Marta Franch Martínez y bajo la dirección letrada de D.ª María Carmen Mesa Criado y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 77/2022, de 7 de febrero, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación núm. 7/2022, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor y revocó la sentencia núm. 407/2021, de 16 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 343/2021, dimanante de las Diligencias Urgencias núm. 78/2021, del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona, que condenó a D. Melchor como autor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad en establecimiento abierto al público en grado de tentativa y de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona incoó Diligencias Urgentes con el núm. 78/2021, por delito de robo con violencia, y un delito leve de lesiones contra D. Melchor y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona que dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 343/2021, sentencia el 16 de septiembre de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:"Probado y así se declara que el acusado, Melchor, nacido en Senegal, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 22/11/18 del Juzgado de lo Penal n.° 8 de Palma de Mallorca en el PA 402/14 por delito de robo con violencia o intimidación a pena de 6 meses de prisión, cuyo cumplimiento está pendiente, así como por sentencia firme de 14/09/18 dictada por el Juzgado de lo Penal n.° 6 de Palma de Mallorca en el PA 365/14 a la pena de 1 año de prisión, extinguida el 7/12/20, sin residencia legal en España, sobre las 10.30h del día 17 de junio de 2021, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, se dirigió al establecimiento supermercado CONDI, sito en la calle Piquer 32-36 de Barcelona, que en aquel momento se hallaba abierto al público y, tras esconderse entre su ropa 3 botellas de whisky y un cartón de vino de la marca Condis, con un precio de venta al público de 43,20E, trató de abandonar el establecimiento sin abonar su importe y llevando en la mano una barra de pan y un puñado de fruta.Al ser sorprendido por el responsable del local, Segundo, quien le recriminó la acción exigiendo la devolución de lo sustraído, el acusado se opuso a la entrega sosteniendo un forcejeo con el mismo, logrando recuperar los objetos, en el curso de la, cual llegó a propinarle un golpe en la cara.Acto seguido se dio a la fuga sin haber conseguido su propósito, siendo detenido por agentes de MMEE en las inmediaciones.Como consecuencia de estos hechos, Segundo, sufrió lesiones consistentes en contusión en hemicara izquierda y en codos, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días no impeditivos."SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :"Que debo condenar y condeno a Melchor como autor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad en establecimiento abierto al público en grado de tentativa y de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de robo, a las penas de: por el primer delito, 16 MESES DE PRISIÓN QUE SE SUSTITUYE POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE 6 AÑOS; y por el segundo, 1 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3€ con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Así como al pago de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar a Segundo en 105€."TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Melchor, dictándose sentencia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 7 de febrero de 2022, en el Rollo de Apelación núm. 7/2022, cuyo Fallo es el siguiente:"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Melchor contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2021 del Juzgado de lo Penal n° 2 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión de España del acusado, aquí recurrente; todo ello declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada."CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado y el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.QUINTO.- La representación procesal del recurrente y el Ministerio Público basan su recursos de casación en los siguientes motivos:A) D. Melchor:Primero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 849.1 LECrim, por infracción de los preceptos recogidos en el art. 24.2 de la CE.Segundo.- En el segundo motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y aplicación indebida de los arts. 237, 242, 147, 148 y 617 del CP, pues no ha existido prueba de cargo, por lo que se ha vulnerado la presunción de inocencia.B) El Ministerio Fiscal:Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del art. 89.1 del Código Penal.SEXTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión a trámite al amparo del art. 889 de la LECrim, por carecer el recurso interpuesto notoriamente de interés casacional. Se tiene por decaído de dicho trámite a la Procuradora D.ª Marta Franch Martínez. Seguidamente, la Sala admitió los recursos de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2024.PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona dictó sentencia núm. 407/2021, de 16 de septiembre en el Procedimiento Abreviado núm. 343/21, dimanante del procedimiento Diligencias Urgentes núm. 78/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona, por la que condenó a D. Melchor como autor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad en establecimiento abierto al público, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 16 meses de prisión que sustituyó por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 6 años; y como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de un mes de multa, con cuota diaria 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.Igualmente fue condenado al pago de las costas procesales causadas y a indemnizar a D. Segundo en 105 euros.Contra la citada resolución se formuló recurso de apelación por la representación procesal de D. Melchor, siendo dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona sentencia núm. 77/2022, de 7 de febrero, en el Rollo de Sala núm. 7/2022, por la que estimó parcialmente el recurso de apelación formulado, revocando la citada resolución, en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión de España del acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en la alzada.Contra la citada sentencia recurren en casación D. Melchor y el Ministerio Fiscal.SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona.Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).Recurso formulado por D. Melchor.TERCERO.- 1.- D. Melchor formula recurso de casación por dos motivos. El primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 849.1 LECrim, por infracción de los preceptos recogidos en el art. 24.2 CE.El segundo motivo se deduce al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y aplicación indebida de los arts. 237, 242, 147, 148 y 617 CP, "pues que no ha existido prueba de cargo, por lo que se ha vulnerado la presunción de inocencia."2.- Conforme a lo expresado en el anterior fundamento de derecho, el recurso no debería haber sido admitido. Aun cuando en ambos motivos el recurrente invoca, junto a los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, el art. 849.1 LECrim, en su desarrollo lo que expresa el recurrente es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado que la presunción de inocencia no ha sido enervada.La pretensión deducida a través del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim está condicionada a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim). Sin embargo, el recurrente efectúa alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados. Nada razona sobre la indebida aplicación de precepto penal sustantivo, ni sobre cuál pudiera constituir el interés casacional de su recurso.En consonancia con ello, como anticipábamos es evidente que el presente recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.Recurso formulado por el Ministerio Fiscal.CUARTO.- El único motivo del recurso que formula el Ministerio Fiscal se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 89 CP. Razona que la cuestión presenta interés casacional. Ello porque la decisión adoptada por la Audiencia Provincial es contraria a la doctrina de esta Sala expresada en numerosas sentencias que relaciona, y entra también en contradicción con otras sentencias dictadas por otras Audiencias Provinciales que igualmente cita.Expone que el Fiscal, en el escrito de acusación, solicitó la condena de Melchor por delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de tres años y cinco meses de prisión. Igualmente, y de forma razonada, interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años.El Juzgado de lo Penal, razonándolo en la sentencia, estimó la pretensión de expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal por 6 años.Sin embargo, la Audiencia suprimió la sustitución de la pena de 16 meses de prisión por la expulsión del territorio español que había sido acordada por el Juzgado de lo Penal por considerar que se había acordado sin haber existido en este caso un trámite de audiencia "en condiciones de efectividad" (sic) "que pueda colmar las exigencias del art. 89 del CP" (sic), y ello a pesar de que el juicio no se celebró en ausencia del acusado al ser obligada su presencia dada la pena solicitada superior a dos años de prisión. Igualmente llama la atención de que dicha estimación parcial lo fue en aplicación incorrecta y abusiva de la doctrina de la "voluntad impugnativa" porque la Defensa del penado en su recurso de apelación no solo no impugnó dicha sustitución, sino que en modo alguno, ni siquiera de forma tangencial, hizo referencia a dicha sustitución de la pena de prisión por la expulsión del condenado del territorio nacional, vulnerando el derecho a la tutela judicial de la acusación.Asimismo denuncia que la Audiencia no ha explicado en qué consisten lo que denomina condiciones de efectividad del trámite de audiencia del acusado, pues en el presente caso hubo una audiencia efectiva y directa del acusado en el juicio en el que estuvo presente y pudo alegar y probar lo que tuvo por conveniente en relación a las pretensiones formuladas por el Fiscal en su escrito de acusación. Expone también que la Audiencia respalda su decisión en la redacción del art. 89 CP tras la reforma operada por LO 1/2015, entendiendo que si el precepto obliga expresamente que la decisión se haga "si se impone el contenido procesal de la audiencia en fase de ejecución, con lo que ello significa por su finalidad, debe entenderse que también se considera imprescindible en el plenario, cuando la decisión se toma en la Sentencia".Frente a ello considera el Ministerio Fiscal que la reforma del art. 89 CP se limitó a incorporar los criterios que el Tribunal Supremo venía exigiendo para poder acordar la sustitución.Comparte el Ministerio Fiscal con la sentencia impugnada la necesidad de un trámite de audiencia del acusado como requisito previo a la decisión, en la sentencia del órgano judicial, sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español. Sin embargo, estima que la sentencia recurrida parte de un error de concepto sobre dicho trámite de audiencia, pues parece desconocer que cuando aquella sustitución se acuerda en sentencia (no en ejecución) el trámite de audiencia lo constituye el propio juicio oral, donde sin limitación el acusado podrá alegar lo que estime oportuno sobre su expulsión, para lo cual la solicitud de expulsión debe hacerse por el Fiscal o Acusación Particular en conclusiones provisionales, a fin de que pueda defenderse de la misma el acusado, no siendo necesaria una audiencia personal y directa del acusado como presupuesto indispensable para entrar a resolver la solicitud del Fiscal en conclusiones provisionales de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del extranjero, sino que queda cumplido dicho trámite de audiencia mediante la formulación de la solicitud de expulsión en el escrito de conclusiones provisionales y la apertura desde ese momento de un trámite que posibilita al acusado y a su defensa, en su escrito de defensa y en cuestiones previas del juicio oral, proponer prueba que contradiga la pretensión y oponer hasta la finalización del acto de juicio oral las razones contrarias a la sustitución solicitada, especialmente la existencia de arraigo en España.Continúa razonando que el trámite de audiencia exigido jurisprudencialmente como presupuesto previo de la decisión de expulsión no es un trámite desarticulado del proceso ni enmarcado en un procedimiento independiente y singular fuera del propio juicio, y puede hacerse sin lugar a ninguna duda en el desarrollo del propio Juicio Oral. Sostiene por ello que en el presente caso el trámite de audiencia se ha cumplido, y más si tenemos en cuenta que el acusado compareció al juicio en condiciones de defenderse, real y efectivamente, de las pretensiones de la acusación, y, en concreto, de la petición de expulsión del territorio nacional como medida sustitutiva de la pena de prisión.Después de exponer la doctrina de esta Sala y de numerosas Audiencias Provinciales en el sentido expuesto, concluye señalando que, en el presente caso, se ha producido un uso abusivo por parte de la Audiencia Provincial de la "voluntad impugnativa", dado que la Defensa del acusado, recurrió en apelación, por un solo motivo, error del Juzgador en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no era suficiente para la condena, y, por tanto, procedía su absolución. La Audiencia Provincial desestima el único motivo del recurso de apelación, pero, manifestando acogerse a la doctrina de la voluntad impugnativa, resuelve estimar el recurso por considerar que no ha habido en este caso un trámite de audiencia del acusado en lo que llama "condiciones de efectividad" que "pueda colmar las exigencias del art. 89 del C. Penal", y deja sin efecto la sustitución de la pena de prisión por expulsión acordada en la sentencia de instancia.Por ello considera que los razonamientos que la Audiencia Provincial expresa para justificar su decisión no guardan la más mínima conexión, ni el más remoto vínculo, con las consideraciones expresadas en el recuso del acusado, por lo que el Ministerio Fiscal no tuvo ninguna oportunidad para oponerse.QUINTO.- Comenzando por esta última cuestión, asiste la razón al Ministerio Fiscal. Basta recordar la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia que cita en su recurso. Se trata de la sentencia núm. 68/2021, de 28 de enero, en la que expresábamos que "La voluntad impugnativa, concepto de creación jurisprudencial cuyos concretos perfiles no siempre son fáciles de trazar, permite indagar al Tribunal ad quem, sobreponiéndose a eventuales deficiencias de naturaleza técnica en el planteamiento de la cuestión sometida a examen, --ya sea por la errónea elección del motivo de queja aducido o de los efectos que debieron asociarse a la estimación del mismo--, cuál ha sido, en realidad, el verdadero propósito, la sustancia, de la impugnación (por ejemplo, nuestra sentencia número 167/2019, de 28 de marzo, al determinar lo que "verdaderamente se pretende en el desarrollo del motivo"..., sin embargo, también en estos casos, lo que el expediente de la voluntad impugnativa permite no es sustituir a la parte en sus eventuales demandas, no es suplir su pasividad o aquiescencia, ni reorientar, trasformando, su línea defensiva, --todo ello inconciliable con la consustancial posición de imparcialidad del Tribunal--, sino, sin limitarse a la pretensión general deducida por la parte, analizar también aquellas consideraciones que, implícitas o embebidas en ésta, formando parte o comprendidas en ella, puedan resultar conducentes a la más completa protección de su derecho fundamental de tutela. Lo explicaba así nuestra sentencia número 155/2017, de 13 de marzo: "esta Sala ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, considerándola implícitamente comprendida en la infracción de ley, al estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que el Tribunal Supremo puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida siempre que se encuentren relacionados con los motivos de casación interpuestos"...Importa, sin embargo, no perder de vista que esa ineludible conexión material, sustancial, entre lo solicitado por el recurrente y lo que el Tribunal ad quem puede acordar en aplicación del comentado criterio de la voluntad impugnativa, no puede oscurecer la realidad de que nuestro enjuiciamiento criminal, inspirado en los principios de contradicción y defensa, se articula en términos dialécticos, enfrentando las partes sus respectivas pretensiones con igualdad de armas, en contienda que habrá de resultar resuelta por un órgano jurisdiccional (y, por definición, imparcial). Por ello, cuanto más se debilita la indispensable conexión entre lo pretendido y lo acordado, más padecerá el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrida, en la medida en que menos posibilidades habrá tenido para columbrar siquiera aquella relación, más o menos difusa en cada caso, y por ende para articular sus argumentos frente a los después esgrimidos sorpresivamente en la resolución que resuelve el recurso. Huelga añadir que, por extensión, cuando el vínculo entre lo realmente pretendido y lo después resuelto, al socaire de aquella "supuesta" voluntad impugnativa, desaparece por completo, no puede ser ni remotamente identificado, el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes contrarias (en nuestro caso, de las acusaciones) resulta llanamente vulnerado. En tales casos, no es que el Tribunal escudriñe, más o menos esforzadamente, la "verdadera" voluntad de quien recurre, --sobreponiéndose a deficiencias de orden técnico en su planteamiento o haciendo emerger argumentos de algún modo, incluso implícito o indirecto, incorporados a los que expresa el recurrente--, sino que, en realidad, abandonando su irrenunciable posición de imparcialidad, incorpora al objeto de la impugnación aspectos que, ni explícita ni implícitamente, fueron sometidos a su juicio, asumiendo así, de manera naturalmente involuntaria, la defensa de los intereses de una parte, que reconstruye ex novo, al socaire o con el pretexto del recurso, de la existencia del recurso, pero sin anclaje alguno en las pretensiones del mismo. Tal entendimiento desmesurado del criterio de la voluntad impugnativa, se ha dicho ya, vulnera de forma abierta el derecho a la tutela judicial de la parte recurrida, desapoderada indebidamente de la facultad de oponerse a los razonamientos o consideraciones que, en realidad, por no sostenidos por la parte contraria, ni puede prever como fundamento de la resolución ni, en consecuencia, pudo tampoco exponer sus razones en sentido contrario."En el caso, la Audiencia Provincial, aceptó en su totalidad los hechos que se declararon probados por el Juzgado de lo Penal, su calificación jurídica y las penas impuestas. El acusado, en su recurso, había planteado una única discrepancia con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. Se trataba del error en que, a su juicio, había incurrido el Juzgado en la valoración de la prueba. Pese a ello, tras rechazar este único motivo, la Audiencia, acogiéndose a la doctrina de la voluntad impugnativa, sin celebración de vista y sin previo traslado a las partes, resuelve dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del condenado del territorio nacional.Es evidente que la cuestión sobre la que resuelve no guardaba relación ni conexión alguna con las pretensiones deducidas por el recurrente ni con las consideraciones expresadas en apoyo del único motivo por el que discrepaba de la sentencia de instancia, vetando a las demás partes, en este caso el Ministerio Fiscal, la oportunidad para oponerse.SEXTO.- Examinando a continuación el motivo principal del recurso, la cuestión que se somete a la consideración de este Tribunal ya ha sido objeto de pronunciamiento por el Pleno de esta Sala en las sentencias núm. 617/2022, de 22 de junio; 644/2022, de 27 de junio; y 645/2022, de 27 de junio. Esta última, precisamente resolvía la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra una sentencia dictada por el mismo Tribunal, incluso por el mismo ponente, que ha dictado la sentencia a que se contrae el presente recurso, y con idénticos razonamientos que ahora se expresan.En los tres casos, el juicio se había celebrado en ausencia del acusado, quien, citado en legal forma, no compareció en aquel acto.Igualmente, en todos ellos, al igual que acontece en el supuesto de autos, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad que interesaba para el acusado por su expulsión del territorio nacional.Las razones convenidas en el Pleno se resumen en la primera de las sentencias mencionadas:"Por descontado, la adopción de la medida de expulsión sujeta a las exigencias del principio acusatorio, deberá venir precedida de la correspondiente audiencia, "en condiciones efectivas de defensa". Y no deberá ser adoptada cuando "a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada" (artículo 89.4)"."(...) La decisión relativa a la procedencia de la expulsión debe ser adoptada, preferiblemente, en la propia sentencia, tal y como lo expresa el artículo 89.3 del Código Penal, "siempre que ello resulte posible"."(...) Cuando no lo fuera, declarada firme la sentencia, deberá procederse a resolver la cuestión, "previa audiencia del Fiscal y de las demás partes". Con ser evidente esto último, --es claro que la decisión relativa a adoptar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión habrá de adoptarse, en todo caso, con audiencia del acusado--, lo cierto es que el legislador no encomienda a la prudente consideración del juzgador el momento en el cual deberá adoptar su decisión al respecto. Deberá hacerlo en sentencia, siempre que así resultara posible, tal y como se expresa con claridad en el artículo 89.3.Resulta factible, y aun frecuente, sin embargo, que el acusado, con el designio de evidenciar su arraigo en nuestro país, aduzca en el juicio la existencia de determinadas actividades profesionales, de vínculos familiares o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, no obstante, por diferentes razones, no pudieran ser acreditadas en ese momento. En tales casos, careciéndose de elementos bastantes para adoptar la decisión en sentencia, aquélla deberá ser pospuesta al período de ejecución en el que, siempre con intervención de las partes, y a partir de los elementos probatorios que pudieran ser aportados, deberá ser adoptada.En el caso, sin embargo, considera la Audiencia Provincial que no tuvo lugar la existencia de esta imprescindible audiencia "en condiciones de efectividad". Y esta última expresión es la que, a nuestro juicio, hace naufragar su razonamiento. Explica que "no hay presencia, en el caso, de un trámite de audiencia que pueda colmar las exigencias del artículo 89 y, por lo tanto, procede la revocación de la sentencia en cuanto al acuerdo de sustituir la pena de prisión por la expulsión, sin perjuicio de que, en aplicación del apartado tercero de la norma, pueda desarrollarse el referido trámite de audiencia".El juicio se celebró en ausencia de la acusada. Así lo autorizan, en ciertos casos, los artículos 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 775 del mismo texto legal. Ninguna objeción encontró para ello el juez de primera instancia, y la Audiencia Provincial respalda su pronunciamiento a este respecto. Igualmente, considera que los hechos que se declaran probados se acomodan a una recta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en tanto válida, regular y suficiente, juzgando también que las conclusiones alcanzadas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal aparecían cumplidamente motivadas (este era, en realidad, el objeto del recurso de apelación que resolvió). Y finalmente, decide mantener también la pena privativa de libertad que, en consecuencia, resultó impuesta. En ningún momento se cuestiona en la sentencia impugnada, con razón, que haya sido vulnerado el derecho del acusado a presenciar el desarrollo de las pruebas en el acto del juicio oral; ni su posibilidad efectiva de contradecir la calificación jurídica que la acusación sostenía con relación a los hechos que se le atribuyen; ni de alegar lo conducente acerca de la pena privativa de libertad que finalmente se le impuso; o su derecho a hacer uso de la última palabra. Todas estas decisiones se respaldan en la sentencia impugnada, sobre la base de considerar, evidentemente, que la acusada resultó debidamente informada de la posibilidad de que el juicio se celebrara en su ausencia, para el caso de que le fuera interesada una pena no superior a los dos años de prisión o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su decisión no exceda de seis años. Se le dio traslado también, sin objeción alguna, del escrito de acusación. Presentó su correspondiente escrito de defensa, en el que nada adujo respecto a circunstancia ninguna acreditativa de su arraigo en España o de cualquier otra razón que pudiera obstar a la expulsión. Y por supuesto, fue citada para que compareciera al acto del juicio, lo que prefirió no hacer, sin aducir tampoco, ni en ese momento ni con posterioridad, razón alguna que se lo impidiera. No hace falta añadir que el juicio se celebró con la intervención activa de su abogado, quien participó en el desarrollo de las pruebas practicadas e interesó la absolución, sin que tampoco en momento alguno adujera, no ya acreditase, la existencia de ningún elemento relativo al vínculo del acusado con nuestro país o a cualquier otra circunstancia eventualmente obstativa de la expulsión. Y ello, pese a conocer, lo mismo el propio acusado que su defensa técnica, desde primera hora, que el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año y la sustitución de ésta por la expulsión del territorio nacional.Cuesta entender así que, si la indispensable audiencia del acusado en "condiciones de efectividad" se produjo en forma inobjetable para que pudiera procederse a la celebración del juicio, a la práctica de la prueba, a la determinación de los hechos realmente acaecidos, a la calificación jurídica de los mismos, y a la imposición de una pena (nada menos que privativa de libertad), decisiones, todas ellas, que el Tribunal provincial respalda; considere, sin embargo, que esas mismas condiciones no se produjeron respecto de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión. Resulta, cuando menos, paradójico, que siendo, por ejemplo, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, parámetros de indispensable valoración en el marco de la individualización de la pena (artículo 66.1.6ª), confirme su imposición la sentencia que ahora se recurre y entienda, sin embargo, --a nuestro parecer, sin explicación convincente alguna al respecto--, que no tuvo lugar una audiencia "en condiciones de efectividad" para valorar las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, con relación a la procedencia de acordar la sustitución de aquella pena privativa de libertad por la expulsión.Y es que, indudablemente, la acusada tuvo la oportunidad de aducir, también respecto a esas circunstancias, cuanto hubiera tenido por conveniente. Pudo expresarlas en su escrito de defensa y proponer al respecto las pruebas que juzgase oportunas. Pudo comparecer personalmente al juicio, al que resultó debidamente citado con expreso apercibimiento de que el mismo podría celebrarse en su ausencia, y exponer entonces cuanto le conviniese. Y pudo hacerlo también a través de su abogado, aportando al Tribunal cuantos elementos le pareciesen oportunos al respecto. Pudo, incluso, invocarlas al tiempo de recurrir en apelación la sentencia dictada en primera instancia. Resolvió no hacerlo. Pero ello en absoluto equivale, a nuestro parecer, a una, en tal caso indebida, preterición de su derecho a ser oído o a proponer pruebas, que se colma con la posibilidad efectiva de expresar ante el Tribunal cuanto le pareciese oportuno al respecto o de proponer los medios de prueba que mejor condujesen a su derecho, sin que, desde luego, exija también una conducta proactiva por parte del acusado. Una cosa es tener derecho a ser oído; y otra tener que ser oído cuando no se quiere hablar. Tan frágil nos parece el razonamiento de la sentencia impugnada que, por los mismos motivos, podría negarse la audiencia "en condiciones de efectividad", en el caso de que, en fase de ejecución de sentencia, no compareciese tampoco el condenado a la vista que se señalara con ese fin o si nada adujese en el trámite escrito que se articulase al respecto. Este Tribunal, por ejemplo en nuestra reciente sentencia número 622/2020, de 19 de noviembre, con cita de las sentencias núm. 6/2018, de 10 de enero y otras, ha tenido oportunidad de señalar que: <
1 temas prácticos
-
Sustitución de la prisión por la medida de expulsión
... ... , la Disposición Adicional 17ª de la LO 19/2003, de 23 de diciembre , que disponía su ingreso en prisión y la comunicación a la autoridad ... Jurisprudencia relevante STC 124/2024, de 21 de octubre [j 2] ... Sustitución de la pena de prisión por ... STS 1148/2024, de 16" de diciembre [j 5] ... Derecho de audiencia del acusado previo a la decisi\xC3" ... ...
1 sentencias
-
STSJ Aragón 4/2025, 22 de Enero de 2025
...familiar». La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en doctrina ya consolidada y reiterada (entre otras STS, Sala Segunda, de 16 de diciembre de 2024 [ECLI:ES:TS:2024:6215]), pone de manifiesto la necesidad de adoptar esta medida previa audiencia del interesado en condicio......