STS 1695/2024, 17 de Diciembre de 2024

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 1.695/2024

Fecha de sentencia: 17/12/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN

Número del procedimiento: 8580/2023

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/12/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE ASTURIAS, SECCIÓN 6.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 004

Transcrito por: EAL

Nota:

RECURSO DE CASACIÓN núm.: 8580/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 004

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 1695/2024

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 17 de diciembre de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D.ª Coral, representada por el procurador D. Pedro Miguel García Angulo, bajo la dirección letrada de D.ª Covadonga Oyague Álvarez, contra la sentencia n.º 493/2023, dictada por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en el recurso de apelación n.º 187/2023, dimanante de las actuaciones de divorcio contencioso n.º 240/22, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Avilés. Ha sido parte recurrida D. Jesús Luis, representado por el procurador D. Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección letrada de D.ª Sonia B. Arévalo Píriz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Avilés

1.- El procurador D. Román Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de D. Jesús Luis, interpuso demanda de divorcio contra D.ª Coral, en la que solicitaba se dictara sentencia:

«[p]or la que estimando la presente demanda, decrete o declare haber lugar al DIVORCIO o disolución del matrimonio habido entre D. Jesús Luis Y Dª Coral, así como a la disolución de la sociedad de gananciales sin perjuicio de su liquidación, con los siguientes efectos o medidas definitivas:

»1.- Se otorgue a la esposa Dª Coral, la guarda y custodia de los hijos menores Adriano y Adela, manteniendo ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos, todo ello sin perjuicio del régimen de comunicación o visitas siguiente:

»-El padre comunicara con sus hijos, que estarán en su compañía fines de semana alternos, desde las 11 de la mañana del sábado a las 20 horas del domingo, pernoctando los hijos con el padre la noche del sábado. Todo ello sin perjuicio, de que dada la edad de los hijos, serán ellos los que decidan pernoctar o no la noche del sábado, en cuyo caso, los hijos estarán con el padre desde las 11 de la mañana a las 20 horas del sábado, en que serán entregados a la madre, con el mismo horario para el domingo, es decir, serán recogidos por el padre a las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas del domingo.

»-Por semana, dependiendo del horario de trabajo del padre, los hijos comunicarán con éste, los MARTES y JUEVES desde las 16 horas a las 20 horas, ocupándose el padre durante este periodo, de que acudan los hijos a las clases particulares y/o actividades extraescolares si las tuvieren y/o de las tareas que les encomiende el centro escolar.

»-En cuanto a las vacaciones escolares Navidad, Semana Santa y verano, los hijos estarán en compañía de su padre, con el que pernoctarán, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de las vacaciones de verano correspondiente a los meses de julio y agosto.

»En caso de discrepancia en el disfrute de los periodos vacacionales, la madre decidirá en los años impares y el padre en los años pares.

»2.- Se asigne a la esposa e hijos, el uso y disfrute del domicilio conyugal.

»3.-Se fije en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores, la cantidad de 300 € mensuales por cada hijo ó 600 € mensuales por los dos, que se abonarán por meses adelantados entre los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que designe la esposa al efecto, Actualizándose dichos alimentos anualmente en el mes de enero de cada año, en atención al incremento -alza o baja- del Índice de Precios al Consumo (IPC), fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

»Los gastos extraordinarios de los menores, serán abonados al 50% por cada progenitor».

2.- La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Avilés y se registró con el n.º 358/21. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- El procurador D. Pedro Miguel García Angulo, en representación de D.ª Coral, presentó escrito comunicando al juzgado que había recibido «[t]raslado del Juzgado número 4 de Avilés, de la demanda de divorcio contencioso nº 2063/2021, concediéndole plazo de 20 días para personarse y contestar a la demanda» y solicitando:

«[l]a ACUMULACION DE PROCESOS conforme a lo previsto en los artículos 77, 79 y demás concordantes de la Ley de E. Civil».

Con fecha 1 de septiembre de 2021, el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Avilés dictó auto con la siguiente parte dispositiva:

«Acuerdo aceptar la solicitud formulada por el Procurador Sr. Román Gutiérrez Alonso, de acumular a este proceso de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000358/2021, el/los proceso/s, de divorcio contencioso nº 263/21 seguido en el Juzgado mixto número 4 de Avilés, librándose el oficio previsto en el artículo 89 de la L.E.C.».

4.- Posteriormente, la representación procesal de D.ª Coral, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

«[s]e dicte en su día sentencia por la que desestime parcialmente la demanda rectora en cuanto a las medidas subsiguientes a la declaración de divorcio, y estimando la demanda en cuanto tal declaración de disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, con todos sus pronunciamientos inherentes, estime la presente contestación a la demanda en cuanto a las medidas subsiguientes y en su consecuencia establezca:

»A) Las medidas aprobadas en el Auto de Medidas Provisionales previo, aportado como documento nº 24 de esta contestación, con la variante de establecer el derecho de uso de la vivienda conyugal, plaza de garaje familiar, mobiliario y enseres de uso doméstico que se encuentran en la citada vivienda a favor de la esposa y de los hijos del matrimonio hasta la modificación de las actuales circunstancias.

»Las medidas son las siguientes:

»1. Se atribuya un régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, Dª Coral, manteniéndose la patria potestad compartida igualmente entre los progenitores.

»2. Se atribuya el uso de la vivienda familiar a los menores, y por ende al progenitor custodio hasta la modificación de las actuales circunstancias conforme a Ley, junto con el garaje, trastero de uso de la vivienda, mobiliario y enseres domésticos.

»3. Se establezca como contribución a las cargas familiares a D. Jesús Luis de la cantidad de 700 euros mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el receptor. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

»4. Se establezca un régimen de visitas a ejercitar por el progenitor no custodio, consistente en:

»a. fines de semana alternos, desde las 11 de la mañana del sábado a las 20 horas del domingo, pernoctando los hijos con el padre la noche del sábado. Todo ello sin perjuicio, de que dada la edad de los hijos, serán ellos los que decidan pernoctar o no la noche del sábado, en cuyo caso, los hijos estarán con el padre desde las 11 de la mañana a las 20 horas del sábado, en que serán entregados a la madre, con el mismo horario para el domingo, es decir, serán recogidos por el padre a las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas del domingo.

»b. Por semana, dependiendo del horario de trabajo del padre, los hijos comunicarán con éste, los MARTES y JUEVES desde las 16 horas a las 20 horas, ocupándose el padre durante este periodo, de que acudan los hijos a las clases particulares y/o actividades extraescolares si las tuvieren y/o de las tareas que les encomiende el centro escolar.

»c. En cuanto a las vacaciones escolares Navidad, Semana Santa y verano, los hijos estarán en compañía de su padre, con el que pernoctarán, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de las vacaciones de verano correspondiente a los meses de julio y agosto. En estas últimas todo ello sin perjuicio, de que dada la edad de los hijos, serán ellos los que decidan pernoctar o no con el progenitor no custodio, en cuyo caso, los hijos estarán con el padre desde las 11 de la mañana a las 20 horas de cada día, en que serán entregados a la madre, con el mismo horario.

»d. En caso de discrepancia en el disfrute de los periodos vacacionales, la madre decidirá en los años impares y el padre en los años pares.

»B) Subsidiariamente, para el caso de no estimación total de lo anterior se solicita el establecimiento de las siguientes medidas:

»a) Patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas.-

»-Patria potestad compartida por ambos progenitores.

»-La guarda y custodia de los menores la tendrá la madre. En atención a las circunstancias concurrentes se solicita el establecimiento del siguiente régimen de visitas paternofiliales, sometido en todo caso, a que los hijos del matrimonio quieran estar con su padre, siendo suspendido ante la negativa de estos:

»En fines de semana alternos el padre podrá tener a sus hijos en su compañía desde las 11 horas del Sábado hasta las 20 horas del mismo día y el mismo horario para el Domingo.

»Durante el periodo de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, el padre podrá estar en compañía de sus hijos durante los días que correspondan a la mitad de cada uno de los periodos no lectivos, que se computarán de acuerdo al calendario oficial.

»Durante estos días, los niños estarán con su padre de 11,30 a 20 horas.

»Las vacaciones de verano se distribuirán en periodos quincenales, en los meses de Julio y Agosto. El resto de días no lectivos de Junio y Septiembre serán repartidos por mitad entre los progenitores.

»En las vacaciones escolares de Navidad, el primer periodo abarcará desde el primer día no lectivo a las 10 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas, y el siguiente periodo abarcará desde el día 30 de Diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del último día no lectivo.

»Todas las entregas y recogidas se realizarán por el padre en el domicilio materno.

»b) Vivienda familiar.- Se solicita que se otorgue a la esposa y también de los hijos del matrimonio el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, junto con el trastero, la plaza de garaje y el mobiliario y enseres domésticos.

»La vivienda es el DIRECCION000 del edificio denominado DIRECCION001. Inscrita en el registro de la propiedad nº 2 de Avilés, finca registral NUM000.

»El trastero es el señalado con el nº NUM001, sito en el mismo edificio, inscrito en el Registro de la Propiedad de Avilés nº 2, finca registral NUM002.

»La plaza de garaje es abierta señalada con el nº NUM003 sita en el mismo edificio e inscrita en el Registro de la propiedad de Avilés nº 2 Finca registral nº NUM004.

»c) Pensión de alimentos.-

»Que se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de cuatrocientos euros mensuales por cada hijo, ochocientos euros mensuales en total, que será ingresada en la cuenta titulada por la madre cuyo número completo se le notificará. Deberá hacerla efectiva por meses adelantados, durante los días 1 a 5 de cada mes. Esta suma sufrirá las variaciones anuales que experimente el IPC, según las publicaciones anuales del Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso le sustituya.

»Además, los gastos extraordinarios serán pagados el 70% por el padre y el 30% por la madre.

»Igualmente serán pagados según estos mismos porcentajes entre los progenitores los gastos que se deriven de libros y uniforme o ropa escolar, así como de actividades extraescolares, y clases particulares o de apoyo que los niños precisen o les resulten conveniente para su formación, incluyendo los costes de matrícula y material.

»d) Se declare el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa en la suma de doscientos euros mensuales durante tres años, que será ingresada en la cuenta titulada por la esposa cuyo número completo se le notificará. Deberá hacerla efectiva por meses adelantados, durante los días 1 a 5 de cada mes. Esta suma sufrirá las variaciones anuales que experimente el IPC, según las publicaciones anuales del Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso le sustituya.

»e) Que se adjudique el uso exclusivo a la esposa del vehículo Seat Ibiza matricula NUM005, corriendo ella con todo tipo de gastos de impuestos, seguro, mantenimiento, ITV y demás.

»Con expresa imposición de costas a la contraparte».

SEGUNDO.- Tramitación en primera instancia, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Avilés

1.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Avilés, por auto de 14 de septiembre de 2021, acepto el requerimiento efectuado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de dicha ciudad, de acumular las actuaciones de divorcio contencioso n.º 263/21 a las seguidas ante dicho órgano judicial con el número 358/21.

2.- El procedimiento n.º 263/21 tenía su origen en la demanda presentada por el Procurador D. Pedro Miguel García Angulo, en representación de D.ª Coral, contra D. Jesús Luis, en la que suplicaba al juzgado:

«[s]e dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda se declare la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración con las siguientes medidas:

»a) Patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas.-

»- Patria potestad compartida por ambos progenitores.

»- La guarda y custodia de los menores la tendrá la madre. En atención a las circunstancias concurrentes se solicita el establecimiento del siguiente régimen de visitas paternofiliales, sometido en todo caso, a que los hijos del matrimonio quieran estar con su padre, siendo suspendido ante la negativa de estos:

»En fines de semana alternos el padre podrá tener a sus hijos en su compañía desde las 11 horas del Sábado hasta las 20 horas del mismo día y el mismo horario para el Domingo.

»Durante el periodo de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, el padre podrá estar en compañía de sus hijos durante los días que correspondan a la mitad de cada uno de los periodos no lectivos, que se computarán de acuerdo al calendario oficial.

»Durante estos días, los niños estarán con su padre de 11,30 a 20 horas.

»Las vacaciones de verano se distribuirán en periodos quincenales, en los meses de Julio y Agosto. El resto de días no lectivos de Junio y Septiembre serán repartidos por mitad entre los progenitores.

»En las vacaciones escolares de Navidad, el primer periodo abarcará desde el primer día no lectivo a las 10 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas, y el siguiente periodo abarcará desde el día 30 de Diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del último día no lectivo.

»Todas las entregas y recogidas se realizarán por el padre en el domicilio materno.

»b) Vivienda familiar.- Se solicita que se otorgue a la esposa y también de los hijos del matrimonio el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, junto con del trastero, la plaza de garaje y el mobiliario y enseres domésticos.

»La vivienda es el DIRECCION000 del edificio denominado DIRECCION001. Inscrita en el registro de la propiedad nº 2 de Avilés, finca registral NUM000.

»El trastero es el señalado con el nº NUM001, sito en el mismo edificio, inscrito en el Registro de la Propiedad de Avilés nº 2, finca registral NUM002.

»La plaza de garaje es abierta señalada con el nº NUM003 sita en el mismo edificio e inscrita en el Registro de la propiedad de Avilés nº 2Finca registral nº NUM004.

»c) Pensión de alimentos.-

»Que se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de cuatrocientos euros mensuales por cada hijo, ochocientos euros mensuales en total, que será ingresada en la cuenta titulada por la madre cuyo número completo se le notificará. Deberá hacerla efectiva por meses adelantados, durante los días 1 a 5 de cada mes. Esta suma sufrirá las variaciones anuales que experimente el IPC, según las publicaciones anuales del Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso le sustituya.

»Además, los gastos extraordinarios serán pagados el 70% por el padre y el 30% por la madre.

»Igualmente serán pagados según estos mismos porcentajes entre los progenitores los gastos que se deriven de libros y uniforme o ropa escolar, así como de actividades extraescolares, y clases particulares o de apoyo que los niños precisen o les resulten conveniente para su formación, incluyendo los costes de matrícula y material.

»d) Pensión compensatoria.- Que se establezca una pensión compensatoria a cargo del esposo la suma de doscientos euros mensuales durante tres años, que será ingresada en la cuenta titulada por la esposa cuyo número completo se le notificará . Deberá hacerla efectiva por meses adelantados, durante los días 1 a 5 de cada mes. Esta suma sufrirá las variaciones anuales que experimente el IPC, según las publicaciones anuales del Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso le sustituya.

»e) Que se adjudique el uso exclusivo a la esposa del vehículo Seat Ibiza matricula NUM005, corriendo ella con todo tipo de gastos de impuestos, seguro, mantenimiento, ITV y demás.

»Con expresa imposición de costas a la contraparte».

3.- El procurador D. Román Gutiérrez, en representación de D. Jesús Luis, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado que dictara sentencia:

«[d]eclarando haber lugar al DIVORCIO o disolución del matrimonio contraído entre mi representado D. Jesús Luis y Dª Coral, así como a la disolución de la sociedad de gananciales sin perjuicio de su posterior liquidación, determinando como efectos o medidas definitivas las siguientes:

»1.- Se otorgue a la esposa Dª Coral, la guarda y custodia de los hijos menores Adriano y Adela, manteniendo ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos, todo ello sin perjuicio del régimen de comunicación o visitas siguiente:

»- El padre comunicara con sus hijos, que estarán en su compañía fines de semana alternos, desde las 11 de la mañana del sábado a las 20 horas del domingo, pernoctando los hijos con el padre la noche del sábado. Todo ello sin perjuicio, de que dada la edad de los hijos, serán ellos los que decidan pernoctar o no la noche del sábado, en cuyo caso, los hijos estarán con el padre desde las 11 de la mañana a las 20 horas del sábado, en que serán entregados a la madre, con el mismo horario para el domingo, es decir, serán recogidos por el padre a las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas del domingo.

»- Por semana, dependiendo del horario de trabajo del padre, los hijos comunicarán con éste, los MARTES y JUEVES desde las 16 horas a las 20 horas, ocupándose el padre durante este periodo, de que acudan los hijos a las clases particulares y/o actividades extraescolares si las tuvieren y/o de las tareas que les encomiende el centro escolar.

»- En cuanto a las vacaciones escolares Navidad, Semana Santa y verano, los hijos estarán en compañía de su padre, con el que pernoctarán, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de las vacaciones de verano correspondiente a los meses de julio y agosto.

»En caso de discrepancia en el disfrute de los periodos vacacionales, la madre decidirá en los años impares y el padre en los años pares.

»2.- Se asigne a la esposa e hijos, el uso y disfrute del domicilio conyugal.

»3.-Se fije en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores, la cantidad de 300 € mensuales por cada hijo ó 600 € mensuales por los dos, que se abonarán por meses adelantados entre los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que designe la esposa al efecto, Actualizándose dichos alimentos anualmente en el mes de enero de cada año, en atención al incremento -alza o baja- del Índice de Precios al Consumo (IPC), fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

»Los gastos extraordinarios de los menores, serán abonados al 50% por cada progenitor.

»4.-Declare no haber lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

»Con expresa imposición de costas a la contraparte».

TERCERO.- Tramitación en primera instancia, ante el Juzgado de Violencia de Avilés

1.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Avilés, tras tener noticia de la posible comisión de un acto de violencia definido en el art. 1 de la L.O. 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que había dado origen a un proceso penal, dictó auto de 5 de abril de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Acuerdo la inhibición del conocimiento del presente procedimiento y la remisión de las actuaciones, en el estado procesal en que se encuentran, al JUZGADO DE VIOLENCIA DE AVILES, debiendo las partes comparecer, desde este momento, ante dicho órgano judicial, tal y como se dispone en el artículo 49 bis 1 de la L.E.C.».

2.- Por Decreto de 5 de mayo de 2022, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Avilés se aceptó la inhibición y se incoó el procedimiento de divorcio contencioso n.º 240/22.

3.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Avilés dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2023, con la siguiente parte dispositiva:

«DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre don Jesús Luis y doña Coral; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

»Se adoptan LAS SIGUIENTES MEDIDAS PATERNO FILIALES:

»1ª.- PATRIA POTESTAD

»Se mantiene el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores don Jesús Luis y doña Coral.

»2ª.- GUARDA Y CUSTODIA

»Se atribuye a la madre doña Coral la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad.

»3ª.- USO VIVIENDA FAMILIAR

»Se atribuye el uso de la vivienda familiar, plaza de garaje familiar, mobiliario y enseres de uso doméstico a los hijos comunes menores de edad y al progenitor a cuyo cargo quedan, doña Coral.

»Se atribuye el uso hasta al menos el momento en el que todos los hijos alcancen la mayoría de edad. Y una vez alcanzada la mayoría de edad por todos los hijos, quien pretenda modificar el uso de la vivienda familiar y resto de elementos, en defecto de acuerdo deberá de promover procedimiento judicial de modificación de la anterior decisión.

»4ª.- RÉGIMEN DE VISITAS

»No ha lugar a establecer régimen de visitas a favor del progenitor no custodio don Jesús Luis.

»5ª.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

»Don Jesús Luis abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 600 euros al mes, 300 euros mensuales por cada hijo.

»La pensión de alimentos se abonará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe doña Coral.

»El pago de la pensión de alimentos se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

»6ª.- GASTOS EXTRAORDINARIOS

»Los gastos extraordinarios se abonarán al 60% por el padre y el 40% restante por la madre.

»7ª.- PENSIÓN COMPENSATORIA

»Don Jesús Luis abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Coral la cantidad de 200 euros al mes.

»La pensión compensatoria tendrá una duración de tres años. El primer mes de cumplimiento lo será el mes de febrero de 2023.

»La pensión compensatoria se abonará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe doña Coral.

»El pago de la pensión compensatoria se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

»8ª.- OTROS

»Se asigna a doña Coral el uso en exclusiva del vehículo con matrícula NUM005, siendo de su cargo todos los gastos que genere dicho vehículo.

»Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

CUARTO.- Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Jesús Luis e impugnada por la de D.ª Coral.

2.- La resolución de este recurso e impugnación correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Asturias, que lo tramitó con el número de rollo 187/23, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2023, cuya parte dispositiva dispone:

«Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Luis y la impugnación deducida por DÑA. Coral, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Avilés en los autos de que este rollo dimana reconocemos al apelante el derecho a relacionarse con sus hijos con visitas semanales de una hora supervisadas por el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio de los menores en fecha y horario a determinar de acuerdo con las posibilidades de los interesados y de dicho centro; condenamos al apelante a contribuir a los gastos extraordinarios de los menores en proporción del setenta por ciento correspondiendo a la impugnante el treinta por ciento restante; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia y devuélvanse a los litigantes el depósito respectivamente constituido para recurrir».

QUINTO.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- El procurador D. Pedro Miguel García Angulo, en representación de D.ª Coral, interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

«PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.

»Se interpone en virtud de lo dispuesto en los arts. 477.2 y 3 LEC por vulneración por aplicación indebida del artículo 94 CC, párrafo cuarto, vulneración de los artículos 9.1 y 9.3, en relación con el artículo 18.1.1 de la Convención del Niño, artículo 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño que establece como primordial la consideración del interés del menor, la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992 que establece como esencial la salvaguarda de intereses del niño, artículo 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia que establece que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno libre de violencia primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, artículos 65 y 66 de la Ley De Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y artículo 39 de la Constitución Española».

«SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN

»En virtud de lo dispuesto en los arts. 477.2 y 3 LEC, se fundamenta en la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE. En concreto, la tutela judicial efectiva, contenida en el art. 24 CE por falta de motivación, arbitrariedad, de la sentencia que resuelve el recurso de apelación, que priva a mi mandante del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a tutela judicial efectiva. Existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida, en concreto TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 8 de Octubre de 2009, Nº de Sentencia: 623/2009 - Nº de Recurso: 1471/2006,Ref. CJ 192180/2009 ; Sala Primera, de lo Civil, S de 7 de Julio de 2011- Nº de Sentencia: 496/2011 - Nº de Recurso: 1221/2010 ,Ref. CJ 111554/2011 ; TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 27 de Septiembre de 2019 Nº de Sentencia: 500/2019 - Nº de Recurso: 4489/2018Ref. CJ 141168/2019, y las que en ella se citan».

«TERCER MOTIVO DE CASACIÓN

»Se interpone al amparo del art 477, 2, 3 y 4 LEC, por interés general notorio y necesidad de establecer doctrina jurisprudencial sobre la forma de interpretar el concepto de beneficio del menor en relación con la prueba que resulta necesaria para apreciar existencia de motivación contenida en el artículo 94 CC párrafo cuarto, como excepción para otorgar un régimen de visitas al progenitor incurso en proceso penal en los términos previstos en la norma. La cuestión litigiosa no ha sido objeto de análisis por jurisprudencia del Tribunal Supremo que se conozca por esta parte y la violencia de género en su influencia sobre los menores es una situación que afecta con extrema gravedad a un gran número de menores, que carecen de la posibilidad de defenderse».

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 29 de mayo de 2024, cuya parte dispositiva es como sigue:

«1.º) Admitir del recurso de casación interpuesto por doña Coral contra la sentencia dictada con fecha de 25 de septiembre de 2023 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º187/2023, dimanante del juicio n.º 240/2022, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Avilés.

»2º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso.

»3º) Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos.

»Contra esta resolución no cabe recurso».

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito. El Ministerio Fiscal presentó el correspondiente informe.

4.- Por providencia de 29 de octubre de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de diciembre del presente, en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes:

1.º- Los litigantes en este proceso, D. Jesús Luis y D.ª Coral, contrajeron matrimonio en Avilés el 16 de junio de 2006, fruto de dicha unión nacieron dos hijos, uno varón, el NUM006 de 2008, y una niña el NUM007 de 2012.

2.º- Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2022, dictada por el juzgado de lo Penal número dos de Avilés, se condenó a D. Jesús Luis, como autor de dos delitos de violencia de género: uno de maltrato habitual y otro de amenazas contra su esposa. Por ambos delitos se le impuso, entre otras, penas la de prohibición de aproximarse y comunicarse con la Sra. Coral.

En la declaración de hechos probados de la sentencia penal consta:

«Ha quedado acreditado que el acusado Jesús Luis ..., mayor de edad y con antecedentes penales cancelados y no computables, en numerosas ocasiones no determinadas desde el año 2007 hasta, al menos, el 14 de febrero de 2021 en el domicilio familiar sito en ... con intención de menoscabar la integridad psíquica de quien era su pareja sentimental, le gritó y golpeó objetos de modo intimidatorio llegando a romper un armario de una patada y una puerta de un puñetazo, levantando los marcos de las puertas, dejando cosas abolladas tras golpearlas y diciéndole frases tales como tonta, loca, mentirosa, zorra.

»En concreto el 14 de febrero de 2021, para amedrentar a Coral ... le dijo te vas a enterar mientras golpeaba violentamente numerosos objetos y elementos de la referida vivienda.

»Todo ello provoca que Coral se encuentre en una situación de temor y ansiedad».

3.º- El conocimiento de la demanda de divorcio correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Avilés, que la tramitó por los cauces del juicio de divorcio contencioso 240/2022.

Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia en virtud de la cual se decretó la disolución del vínculo matrimonial de los litigantes, se determinaron como medidas paterno filiales: la patria potestad compartida, la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre, la atribución del uso de la vivienda familiar a ésta y aquellos, así como suspensión del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. Igualmente, se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros mensuales (300 por cada hijo) y que los gastos extraordinarios se abonarán al 60% el padre y el 40% por la madre. Y, por último, se estableció una pensión compensatoria a favor de la demandada en la cantidad de 200 € al mes, por un periodo de 3 años, a contar desde el mes de febrero de 2023.

4.º- Contra dicha sentencia se interpuso por D. Jesús Luis recurso de apelación y, por vía de impugnación, por D.ª Coral.

El conocimiento de los recursos correspondió a la sección sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que dictó sentencia en la que, en aplicación del artículo 94 del Código Civil, estableció un régimen de comunicación a favor del padre con respecto a sus hijos, consistente en visitas semanales de 1 hora supervisadas por el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio de los menores, en fecha y horario a determinar de acuerdo con las posibilidades de dichos interesados y centro. También, se modificó la contribución a los gastos extraordinarios de los menores en proporción del 70% el padre y 30% la madre.

El tribunal señala que, en los casos de violencia de género, la regla general será la suspensión del derecho de estancia, reunión y comunicación con los hijos, salvo que el Juez, de forma motivada, considere que el interés de los hijos demanda la reanudación o continuación de ese contacto personal entre el investigado y su prole. Indica que consta la condena penal del padre. Destaca que la decisión a tomar es muy delicada, puesto que es evidente que el comportamiento paterno ha podido suscitar una reacción de temor o cuando menos desconfianza en los menores por mucho que ellos no hayan sido destinatarios directos de la violencia, y añade:

«Sin embargo los menguados datos con que se cuenta para dirimir ese dilema sugieren que el apelante y su madre sienten un profundo rencor frente a la apelada y no se recatan de mostrar sin tapujos en el curso de las estancias con los niños el desprecio que les merece dicha progenitora; es posible que el apelante no sea consciente del daño que tal actitud causa en los menores o, peor aún, que no le importe su sufrimiento.

»Ello explica la incomodidad y resistencia de los hijos al contacto personal con el apelante, al punto que éstos no ven tales encuentros con ilusión, antes bien les hace revivir tensiones por las que llegaron a precisar tratamiento médico.

»En esa tesitura el tribunal considera necesario que el apelante reciba ayuda especializada para reanudar el contacto con sus hijos y por consiguiente se impone que las primeras visitas sean supervisadas por el punto de encuentro familiar más próximo a domicilio de los menores, que emitirá informe de la evolución con cuyo resultado se acordará lo procedente».

5.º- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada el correspondiente recurso de casación.

6.º- El Ministerio Fiscal interesó la estimación parcial del recurso interpuesto, en el sentido de entender que procedía la suspensión del régimen de visitas a favor del padre.

El Ministerio público entendió que no concurrían circunstancias especiales que justificasen el mantenimiento de dicho régimen de visitas, dada la realización de actos de violencia en presencia de los menores que, si bien es cierto que la sentencia no lo menciona expresamente, podría deducirse de que los menores viven tensiones pasadas cuando están con su padre, merecedoras, incluso, de tratamiento médico. El malestar psicológico que sufren los menores constituye otra circunstancia desfavorable más, cara al establecimiento de las visitas.

En definitiva, no se aprecia qué beneficio puede suponer para los menores imponer unas visitas que no desean y que les producen temor y desconfianza a causa del comportamiento paterno, cuando ni siquiera hay garantías de que su conducta vaya a cambiar y cuando la propia sentencia llega a cuestionarse si el padre le puede llegar a importar el sufrimiento de sus hijos.

SEGUNDO.- Motivos del recurso de casación

El primer motivo, se interpone en virtud de lo dispuesto en los arts. 477.2 y 3 LEC por aplicación indebida del artículo 94 CC, párrafo cuarto, vulneración de los artículos 3, 9.1 y 9.3, en relación con el artículo 18.1.1 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, que establece como primordial la consideración del interés del menor; la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, que norma como esencial la salvaguarda de intereses del niño; 2 de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, que señala que la vida y desarrollo del menor se lleve a efecto en un entorno libre de violencia, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como los artículos 65 y 66 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y 39 de la Constitución Española.

El segundo motivo, se articula con arreglo a lo dispuesto en los arts. 477.2 y 3 LEC, se fundamenta en la vulneración, en el proceso civil, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por falta de motivación y arbitrariedad de la sentencia que resuelve el recurso de apelación, que priva a la recurrente del derecho a un procedimiento con todas las garantías, con cita del oportuno apoyo jurisprudencial.

El tercer motivo, igualmente al amparo del art 477.2, 3 y 4 LEC, por interés general notorio y necesidad de establecer doctrina jurisprudencial sobre la forma de interpretar el concepto de beneficio del menor en relación con la prueba que resulta necesaria para apreciar existencia de la motivación exigida por el artículo 94 CC, párrafo cuarto.

TERCERO.- Examen de los motivos del recurso de casación interpuesto

Analizaremos conjuntamente los tres motivos del recurso, al cuestionar todos ellos el régimen de visitas señalado a favor del padre, que impugna la madre.

3.1 La protección de los menores frente a los episodios violentos

El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya nos advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores, y así podemos leer:

«Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma».

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, considera que:

«[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias».

No ofrece duda, pues, que la violencia en el hogar genera un evidente impacto emocional de indiscutible carga negativa constitutivo de un factor de riesgo para el equilibrio de la salud mental, tanto de las víctimas directas que la sufren como de los convivientes que la presencian, y máxime si se trata de menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo de la personalidad, carentes de los resortes adecuados para superar tan inadmisibles comportamientos sin repercusiones nocivas en su ulterior integración en la vida adulta. Tampoco, puede generar discusión entender que constituye maltrato psicológico el hecho de infundir temor mediante actos de intimidación, amenazas o comportamientos violentos sobre las cosas y personas.

Consciente de ello, el Legislador, al modificar el art. 94 del CC, estableció, en su párrafo tercero, que:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».

No obstante, se hace una salvedad, conforme a la cual

«[l]a autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Tal precepto ha sido interpretado por la STC 106/2022, de 13 de septiembre, al resolver un recurso de inconstitucionalidad, en la que se señaló que:

«Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)».

En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero, cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio, destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos:

«La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE)».

Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son contempladas por el art. 94 III del CC, cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre; 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio.

En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo; 625/2022, de 26 de septiembre; 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre, entre otras).

Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo, expresamente dispone que «[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños».

3.2 El interés superior del menor como regla decisoria en los casos en los que se encuentre comprometido el bienestar de los niños y niñas

La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2).

La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero, cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero, aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.

3.3 La apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada

En efecto, se ha exigido, en la apreciación del interés superior del menor, un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio; 129/2024, de 5 de febrero; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas.

Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE, 209.3 y 218.2 LEC, así como 248.3 LOPJ), cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

3.4 La audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior

Ahora bien, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC; 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, entre otros textos legales.

Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que:

«1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

»2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».

La STC 64/2019, de 9 de mayo, explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que:

«El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)».

Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero, FJ 3.

Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre; 548/2021, de 19 de julio; 577/2021, de 27 de julio, o más recientemente 984/2023, de 20 de junio, entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes:

(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.

(ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada.

No es de extrañar, entonces, que en sentencias 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril, se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente.

En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016, contra España, se señaló que:

«[s]ería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio. En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado».

Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español:

«[e]n los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado».

La STC 53/2024, de 8 de abril, FJ 4, anuda el deber de motivación con la necesidad de dar audiencia a los menores, y así señala:

«La falta de audiencia al menor está indisolublemente unida al deber de motivación reforzada, y viene a reforzar la insuficiencia de justificación de la decisión sobre el régimen de visitas en que incurren las sentencias impugnadas. Escuchar a la persona menor permite al órgano judicial conocer sus deseos, sentimientos y opiniones, que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 incluye entre los criterios y elementos generales que han de tenerse en cuenta en la ponderación de qué deba entenderse, en cada caso, como interés superior del menor, y que han de ser valorados conjuntamente, al desarrollar el juicio de proporcionalidad estricta, de forma que la medida que se adopte en favor de dicho interés superior no sacrifique con mayor intensidad el derecho fundamental concernido que el beneficio que se obtenga con la restricción. El apartado 5 d) de este art. 2 señala expresamente que la decisión debe incluir en su motivación "los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas". Entre dichos criterios se encuentran "[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor" [art. 2.2 b)], "[l]a edad y madurez del menor" [art. 2.3 a)], "[e]l irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" [art. 2.3 c)],"[l]a conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia", debiendo priorizarse "la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor" [art. 2.2 c)] y "[a]quellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores" [art. 2.3 f)]. Nada de todo ello se ha reflejado en la sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer».

Pues bien, en el presente caso, llama poderosamente la atención que los menores, pese a su edad de 16 y 12 años respectivamente, se hayan convertido en este proceso en auténticos convidados de piedra a quienes no se les dio la oportunidad de ser oídos, con lo que las sentencias dictadas ninguna consideración reflejan sobre el estado, afectación, deseos y sentimientos de los niños por éstos expresados con respecto al régimen de visitas establecido. Tampoco, existe una prueba de expertos concerniente a la eventual repercusión de las situaciones vividas en el desarrollo emocional y equilibrio personal de los menores, así como con respecto a la conveniencia de que, para sus intereses preferentes, proceda mantener un régimen de comunicación con su progenitor y prevenciones, en su caso, para llevarlo a efecto.

3.5 Ponderación de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

Los hijos han sido testigos presenciales de los hechos acaecidos, lo que resulta obvio dada la convivencia con sus progenitores en el hogar familiar, constituido en el escenario de los violentos episodios provocados por la conducta del padre y, además, durante un dilatado periodo de tiempo que abarca desde el año 2007 hasta el 14 de febrero de 2021, nada menos que 14 años, cuando los niños eran muy pequeños, con insultos y vejaciones hacia la madre, que la sentencia de apelación no reputa superados tras la separación física de los padres en tanto en cuanto refiere manifestaciones ulteriores de desprecio hacia la madre.

Este proceder tuvo una repercusión peyorativa en la conducta de la niña como resulta del informe de la tutora escolar de la menor. Obra también, en autos, informe del pediatra, por consulta de la madre, por alteraciones de conducta y ansiedad de los niños derivados de la conducta agresiva del padre.

El posible acuerdo entre los litigantes, en un procedimiento de medidas provisionales, en orden a fijar un régimen de visitas, no vincula a los tribunales, cuando son contrarios a los intereses de los niños, lo que conforma un auténtico principio de orden público.

Como señala la STC 106/2022, de 13 de septiembre:

«[c]uando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia [...]. En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor».

Por nuestra parte hemos señalado, en el mismo sentido, que el interés superior del menor opera como límite a la autonomía de la voluntad de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( SSTS 129/2024, de 5 de febrero y 234/2024, de 21 de febrero, entre otras muchas).

La sentencia de la audiencia refiere que

«[e]l apelante y su madre sienten un profundo rencor frente a la apelada y no se recatan de mostrar sin tapujos en el curso de las estancias con los niños el desprecio que les merece dicha progenitora; es posible que el apelante no sea consciente del daño que tal actitud causa a los menores o, peor aún, que no le importe su sufrimiento».

Continúa su razonamiento la audiencia que los hijos son reticentes a los contactos con el padre dado que «[l]es hace revivir tensiones por las que llegaron a precisar tratamiento médico». En la tesitura expuesta, concluye el tribunal, que «[c]onsidera necesario que el apelante reciba ayuda especializada para reanudar el contacto con sus hijos», que lo limita a la intervención del PEF, sin razonar si lo reputa suficiente y en qué medida para superar un patrón de conducta de varios años de evolución y que, sin otros datos, parece enquistado.

Por último, señala la audiencia, que cuenta con menguados datos para dirimir el dilema objeto del proceso, y de su motivación resulta que el argumento decisivo, para establecer el régimen de comunicación entre el padre e hijos, consiste en que «[e]s más que previsible que la interrupción prolongada del contacto entre todos ellos debilite progresivamente el vínculo, de manera que, de no invertirse ese escenario a corto plazo, al final acabe perdiéndose de una forma irreparable». Razonamiento que, como señala el Ministerio Fiscal, su generalización impediría siempre la posibilidad de suspensión del régimen de visitas.

El precitado argumento no supera, pues, el canon de motivación reforzada que se exige, por el art. 94 del CC y jurisprudencia reseñada, cuando está en juego el interés superior de los menores, máxime sin la práctica de la audiencia de los niños, ausencia de dictámenes de especialistas, así como en un contexto en el que la conducta observada por el padre se encuentra inserta en un escenario de violencia de género, que no consta, con los elementos de juicio obrantes en autos, superado, sino que aparece, por el contrario, todavía latente dado que, como refiere el tribunal provincial, continúan las manifestaciones vejatorias hacia la madre, la cual constituye para los menores el vínculo de dependencia y apoyo seguro, con lo que dicho comportamiento observado de minusvaloración y desprecio hacia su persona, perjudica manifiestamente a los niños, actitud de la que el padre no evita sino que alimenta incidiendo en conductas tan injustificables.

En definitiva, se estima el recurso. Se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, al no respetarse el canon de motivación reforzada requerido, con retroacción de las actuaciones para que el tribunal provincial proceda a dar a los menores la oportunidad de ser oídos y recabe informe de especialistas, y, posteriormente, dicte una nueva resolución motivada sobre la cuestión controvertida, una vez corregida la deficiencia de elementos de juicio de los que el propio tribunal se queja, pese a lo cual no practicó pruebas de oficio ( art. 752.1 II LEC).

En el escenario expuesto procede, mientras no se practican dichas actuaciones y se dicte nueva sentencia, la suspensión del régimen de visitas entre padre e hijos como mecanismo tuitivo ante las circunstancias concurrentes precedentemente descritas, como así lo exige el interés superior de los niños por el que debemos velar.

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni cuidar sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre, cuya doctrina ratificamos en las sentencias posteriores 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo, entre otras).

Expresión de lo expuesto, la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC).

CUARTO.- Costas y depósito

La estimación del recurso de casación conlleva que no se haga especial pronunciamiento en costas y que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 LEC y disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la LOPJ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Coral.

2.º- Casar la sentencia 439/2023, de 25 de septiembre, dictada por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya nulidad decretamos, con retroacción de las actuaciones a los efectos de que se dé a los menores la oportunidad de ser oídos y se recabe dictamen de especialistas, para posteriormente se pronuncie, de nuevo, el tribunal, de forma motivada, con respecto a si el interés superior de los menores, en las circunstancias concurrentes, aconseja mantener el régimen de comunicación entre padre e hijos o suspenderlo. Se deberá dictar sentencia, con libertad de criterio, con la menor dilación posible y bajo la motivación reforzada que exige la ponderación de los intereses de los menores. En tanto en cuanto no se dicte dicha resolución se suspende el régimen de visitas acordado por la sentencia recurrida.

3.º- No imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

4.º- Devolver a la recurrente el depósito constituido para recurrir en casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.