STS 979/2024, 6 de Noviembre de 2024

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 979/2024

Fecha de sentencia: 06/11/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2523/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/11/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCIÓN 22ª

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 003

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2523/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 003

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 979/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 6 de noviembre de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, número 2523/2022 , interpuesto por D. Gaspar representado por la Procuradora Dª Yolanda Pulgar Jimeno bajo la dirección letrada de D. Gaspar, contra la sentencia núm. 853/2021 de 29 de octubre dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo Procedimiento Abreviado 28/2019.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Gumersindo representado por el Procurador D. Pablo Sorribes Calle bajo la dirección letrada de Mario Pascual Vives.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arenys de Mar instruyó Procedimiento Abreviado número 1472/2015, por delito de prevaricación y de acoso laboral, contra Gumersindo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 22ª (Rollo P.A. núm. 28/2019) dictó Sentencia número 853/2021 en fecha 29 de octubre de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Gumersindo, mayor de edad, con DNI NUM000, condenado ejecutoriamente como autor de un delito de prevaricación administrativa en virtud de sentencia firme de 21-10-04, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para el empleo o cargo pública cumplida el 22.10.15, ejercía el cargo de Alcalde en la localidad de Santa Susana del año 2011 a 2018.

El Sr. Gaspar desempeñaba sus funciones de Secretario Interventor Municipal en el mismo municipio en el periodo de 2 de septiembre de 2004 a 18 de marzo de 2016.

En fecha de 22 de mayo de 2015, Gumersindo, dictó decreto 319/15 en el que acordó incoar expediente disciplinario al funcionario con habilitación Nacional Gaspar por entender que los hechos relatados en dicho decreto pudieran ser calificados de graves o muy graves, en virtud de lo establecido en los artículos 239 a 241 del Decreto 214/1990, 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Personal al Servicio de las Entidades Locales deCatalunya acordando como medida cautelar la suspensión en funciones con el siguiente tenor literal "amb l'objectiu d'assegurar l' Eficàcia de la Resolució Disciplinària, s'adopten, de conformitat amb l'establer amb els articles 266 i següents del Decret 214/1990, de 30 de juliol, i donat que la presencia de l'inculpat podria dificultar la instrucció de l'expedient, suspendre provisionalment de feina, sense pàrdua de retribucions bàsiques, per un temps màxim de 6 mesos, llevat en el supósit de paralització del procedimient imputable a l'interessat. Aquesta mesura restarà en suspens per mentre el Sr Gaspar es mantigui de baixa medica"

Posteriormente, el acusado emitió un nuevo Decreto de fecha 3 de junio de 2015, corrigiendo los errores relativos a la parte dispositiva del anterior decreto en lo relativo a la calificación de las infracciones que en vez de graves, en su caso, podrían considerarse como una o varias faltas leves manteniendo en lo demás el decreto inicialmente dictado y las medidas cautelares así como su contenido y su duración.

En lo relativo a las medidas cautelares, el art 89-5 del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre previsto para las faltas graves y muy graves establece "en la incoación y tramitación de un expediente disciplinario por falta grave o muy grave puede acordarse excepcionalmente, como medida cautelar, la suspensión provisional del funcionario por un periodo de tres meses, prorrogables en el caso de faltas muy graves por tres meses más, si los hechos revisten una trascendencia especial o puede derivarse de estos un perjuicio para los servicios públicos o puede resultar perjudicada una investigación de los hechos. Mientras dura esta situación de suspensión, el funcionario percibe provisionalmente las retribuciones básicas, y en su caso, la ayuda familia"'; el art 268 del referido Decreto dispone que "cuando la presencia del inculpado dificulte la instrucción del expediente disciplinario o bien cuando la gravedad de los hechos imputados así lo aconseje, el órgano competente para acordar la incoación del expediente podrá decretar la suspensión provisional de empleo, sin pérdida de retribuciones por tiempo máximo de seis meses excepto en el supuesto de paralización del procedimiento imputable al interesado en cualquier momento"-

El Sr. Gaspar se encontraba, en el momento que fueron dictados los Decretos, en situación de baja laboral.

Respecto de las sanciones a imponer, el art 246.a) del Decreto 214/1990 prevé para el caso de faltas calificadas de leves "una sanción de suspensión de funciones por menos de quince días, con la pérdida de las retribuciones correspondientes"

En fecha de 23 de octubre de 2015, el Sr. Gaspar obtuvo el alta médica incorporándose a su puesto de trabajo unos días más tarde, sin que haya resultado acreditado que el acusado le hubiera impedido su inmediata incorporación de forma deliberada y con la intención de represaliar al Sr. Gaspar para impedir acceder a su lugar de trabajo.

En fecha de 18 de junio de 2015, Gumersindo, dictó resolución a fin de que se pidiera a la Dirección General la incoación de un expediente por supuesta comisión por parte de Gaspar en su calidad de delegado de la Junta Electoral de la Zona de Arenys de Mar los días 8 y 9 de mayo de 2015 de dos posibles faltas graves consistentes en abuso de superioridad y una conducta de delito doloso relacionada con el servicio o que cause un daño a la Administración o a los compañeros, que finalizó mediante la desestimación de la solicitud en virtud de resolución de 21 de septiembre de 2015. Ante esta desestimación el acusado presentó el 27 de octubre de 2015 ante dicho organismo requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso administrativo a fin de que se dejara sin efecto dicha resolución y se acordara el inicio del correspondiente expediente disciplinario interesado por la Alcaldía siendo igualmente desestimado.

El acusado, en el Pleno Municipal de 27 de julio de 2015 propuso rebajar la categoría profesional de Secretario del Ayuntamiento dictando previamente para ello decreto de alcaldía 487/15 de 20 de julio de 2015.

En el Pleno Municipal de 27 de julio de 2015, se sometió a votación una moción presentada por la mayoría absoluta de los integrantes relativa a la nulidad de la suspensión del cargo impuesta a Gaspar.

A principios de 2016, el acusado contrató los servicios médicos de una mutua con el fin de que todos los funcionarios del consistorio realizaran una entrevista con los psicólogos de la mutua para intentar resolver los problemas y las malas relaciones existentes en el ámbito laboral entre los funcionarios y el Sr. Gaspar, en dicho programa fue concertada una entrevista al Sr. Gaspar que no se realizó al no ser consentida por el mismo.

No ha resultado acreditado que el acusado a consecuencia del ejercicio de asesoramiento legal que tenía encomendado el secretario municipal hubiera llevado a cabo acciones o dictado los anteriores decretos con la intención de lograr que el Secretario abandonara el Ayuntamiento y afectar a las funciones legales que tenía encomendadas, ni que el acusado hubiera infringido consciente y deliberadamente la legislación vigente, ni tampoco que de forma arbitraria hubiera mantenido en suspenso la tramitación del expediente disciplinario incoado contra el Sr. Gaspar para que la suspensión tuviera vigencia cuando se incorporara a su puesto de trabajo.

No ha resultado acreditado que desde abril de 2014, tras la incorporación del Sr Gaspar de su baja médica al Consistorio, el acusado no restituyera la puerta de acceso del despacho del Sr. Gaspar que había sido arrancada, no le facilitara los medios materiales y técnicos para poder desarrollar las funciones legalmente encomendadas como el acceso a programas informáticos de que disponía el Ayuntamiento(ADOBE) o a las bases de datos de la corporación, le negara la reparación del sistema informático de grabación y reproducción de plenos, no designara el empleado que debía transcribir las actas del pleno, no solucionara los problemas de la firma electrónica, no le proporcionara información a fin de poder realizar los informes preceptivos que exigía la ley.

El Sr. Gaspar cesó en las funciones desempeñadas en el municipio en fecha de 18 de marzo de 2016 al concursar a otro destino.

El Sr. Gaspar sufre un proceso compatible con un trastorno ansioso depresivo de meses de evolución y sintomatología de gastritis y micropólipo de sigma".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos a Gumersindo de los ilícitos imputados en esta causa con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación".

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y casacionales a efectos de este recurso, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim: Infracción del artículo 404 del Código Penal. Prevaricación Administrativa.

Motivo Tercero.- Por Infracción de ley del artículo 849.1 LECrim: Infracción del artículo 173.1.2º del Código Penal. Acoso Laboral.

QUINTO.- Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. Sorribes Calle presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal interesa la impugnación de todos los motivos del recurso interpuesto, por las consideraciones que se exponen en escrito de 10 de junio de 2022; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de noviembre de 2024.

PRIMERO. - Recurre en casación la representación procesal de D. Gaspar, en su condición de acusación particular la sentencia núm. 853/2021 de 29 de octubre, dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absuelve a D. Gumersindo de los delitos de acoso laboral y prevaricación, de que venía acusado, .

1. El primer motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y casacionales a efectos de este recurso, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Alega que la sentencia se fundamenta en las declaraciones de determinados testigos del alcalde denunciado con dependencia jerárquicamente del mismo y que habían sido denunciados por colaborar con el alcalde en el acoso laboral; cuyo principal y casi único motivo de queja ha sido que el denunciante les remitía muchos correos; cuando el alcalde le había prohibió relacionarse personalmente con los funcionarios de modo que el único medio de comunicación que disponía era el correo electrónico, y siempre para cuestiones laborales.

Pero la sentencia, afirma ha ignorado la prueba documental y ha incorporado afirmaciones contradictorias con documentos que obran en la causa:

Respecto de la duración de la condena por prevaricación previa del Alcalde fue denunciado, la sentencia expresa que fueron 4 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, cuando fueron 8 años y 7 meses siendo ulteriormente reducida por indulto parcial a cuatro años.

Sobre el título del denunciante, la sentencia recoge que desempeñaba funciones de Secretario Interventor Municipal, cuando en realidad eran funciones únicamente de Secretario Municipal, pues como describe la propia sentencia posteriormente, el cargo de interventora, lo ejercía Bibiana.

Que, tras obtener el alta médica, el acusado no le hubiera impedido su inmediata incorporación de forma deliberada, consta sin embrago, acreditado por acta notarial que intentó incorporarse el día 23 de octubre de 2015 y el alcalde le impidió el acceso a su puesto de trabajo.

Que en el pleno municipal de 27 de julio de 2015, se sometiera a votación una moción presentada por la mayoría absoluta de los integrantes relativa a la nulidad de la suspensión del cargo impuesta a Gaspar; pues aunque medió la propuesta presentada por la mayoría absoluta de los concejales relativa a la situación de acoso que padecía y al expediente disciplinario el alcalde se negó a someter a votación, a pesar de estar obligado por la legislación.

E igualmente afirma erróneo, que no resultara acreditado que el Alcalde hubiera llevado a cabo acciones o dictado específicos decretos con la intención de lograr que el Secretario abandonara el Ayuntamiento y afectar a las funciones legales que tenía encomendadas, ni que el acusado hubiera infringido consciente y deliberadamente la legislación vigente, ni tampoco lo estuviere que de forma arbitraria hubiera mantenido en suspenso la tramitación del expediente disciplinario incoado contra el denunciante para que la suspensión tuviera vigencia cuando se incorporara a su puesto de trabajo; tal como resulta de las actuaciones disciplinarias arbitrarias demostradas por la suspensión torticera y contumaz de funciones, por el fracaso de todos los procesos disciplinarios incoados y por los intentos contumaces de nombrar un secretario accidental para que supliera al denunciante durante el periodo de suspensión de seis meses.

Y también afirma errónea la afirmación de falta de acreditación de que desde abril de 2014, tras la incorporación del denunciante de su baja médica al Consistorio, el acusado no restituyera la puerta de acceso del despacho del denunciante que había sido arrancada, no le facilitara los medios materiales y técnicos para poder desarrollar las funciones legalmente encomendadas como el acceso a programas informáticos de que disponía el Ayuntamiento (ADOBE) o a las bases de datos de la corporación, le negara la reparación del sistema informático de grabación y reproducción de plenos, no designara el empleado que debía transcribir las actas del pleno, no solucionara los problemas de la firma electrónica, no le proporcionara información a fin de poder realizar los informes preceptivos que exigía la ley.

En síntesis, mantiene que la prioridad del acusado fue conseguir que abandonara el Ayuntamiento para lo que construyó el expediente administrativo sancionador para dar apariencia de legalidad a su pretensión, y adoptó la medida cautelar de suspensión a sabiendas de su absoluta ilegalidad, que mantuvo a pesar de modificar la calificación inicial de falta grave a leve, con el argumento de que la presencia del denunciante podía entorpecer la tramitación del expediente, a pesar de que estaba de baja laboral.

Además, aporta el texto alternativo que en cada error especificado entiende que resulta de la prueba documental que invoca, en ocasiones de manera particular, pero con frecuencia de manera global con "acotaciones" como folios de 174 a 1591, o 237 a 804; y a su vez, propone una redacción alternativa e integral de los hechos probados que hubieran determinado un pronunciamiento de condena.

2. El propio planteamiento del motivo, aunque cartesianamente desarrollado, desde la específica estructura de la casación, determina su inviablidad. El propio recurrente inicia su argumentario destacando que el contenido absolutorio de la sentencia se sustenta en manifestaciones testificales vertidas en el plenario; y es el propio contenido del art. 849.2 LECrim, el que exige literalmente para su éxito, que el error basado en documentos que demuestren la equivocación del juzgador, deben hacerlo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios .

Además, nos encontramos ante una sentencia absolutoria, ámbito donde el art. 849.2 LECrim, en la actualidad es herramienta muy poco útil para las acusaciones como consecuencia de los estrictos condicionantes derivados de la conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y esta Sala sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario y no habilita trámite alguno para conferir audiencia a los afectados como sucede en casación.

Tanto la jurisprudencia constitucional como del TEDH, establece que no es dable trocar la valoración probatoria o cambiar el apartado fáctico de la resolución absolutoria recurrida, sin haber practicado prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero , Valbuena Redondo, Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa , etc.); y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución STS 340/2021, de 23 de abril; o 586/2021, de 1 de julio); así como a la inferencia sobre los elementos subjetivos ( STEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; caso Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; caso Lacadena y otros c. España , de 22 de noviembre de 2011).

Consecuentemente, la capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim; el cauce del artículo 849.2º LECrim frente a sentencias absolutorias, no permite reajustar o reelaborar el hecho declarado ( SSTS 317/2018, de 28 de junio o 374/2023, de 18 de mayo).

Tanto la no declaración como probados de elementos fácticos, objeto de acusación, a consecuencia de una irracional o incompleta valoración probatoria o de una arbitraria selección de datos de prueba que se toman en cuenta solo puede hacerse valer como gravamen de motivos con alcance rescindente; y ello remite solamente a aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio

Si bien, en la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias no cabe aplicar los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre; 901/2014, de 30 de diciembre; o 128/2023, de 27 de febrero).

De tal modo, que el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal "a quo" para que reelabore la sentencia irracional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio ( STS 818/2022, de 14 de noviembre).

El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación.

Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios, aunque se decanten en términos literosuficientes de la prueba documental por la vía del artículo 849.2º LECrim.

Siempre con la advertencia de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores debe hacerse, no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Tampoco es dable esa censura valorativa respecto de pronunciamientos absolutorios, al supuesto en que el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , donde el TEDH precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia.

3. En autos, no se insta la nulidad; pero además, el examen de la racionalidad de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, desde los parámetros anteriores, impediría igualmente esa conclusión. Su motivación explica la quaestio facti , alejada de la abrupta irracionalidad; la Audiencia Provincial no incurre, en arbitrariedad alguna, sino que explica de en extensa fundamentación, el proceso que conduce al relato probado y también qué extremos no resultan probados

De la prueba practicada en el plenario no ha resultado acreditado el catálogo de actos humillantes contra el Sr Gaspar que las acusaciones atribuyen al acusado. En este escenario funcionarial, se identifican por las acusaciones un catálogo de actos hostiles humillantes, tales como: dictar el decreto por el que se inició un expediente disciplinario contra el Sr. Gaspar; instar a la Dirección General la incoación de un expediente por supuesta comisión de faltas graves por parte de Gaspar que fue desestimada; proponer la rebajar de categoría profesional de Secretario del Ayuntamiento dictando previamente para ello decreto de alcaldía 487/15 de 20 de julio de 2015; negarse a someter a votación una moción presentada por la mayoría absoluta de los integrantes relativa a la nulidad de la suspensión del cargo impuesta a Gaspar afirmando que era una cuestión de su competencia. Así mismo, también se relatan otras conductas del día a día en el puesto de trabajo com0 no restituirle la puerta de acceso de su despacho que había sido arrancada, no facilitarle el acceso a programas informáticos de que disponía el Ayuntamiento·(ADOBE), no reparar el sistema informático de grabación y reproducción de plenos, no designar el empleado que· debía transcribir las actas del pleno, no solucionar los problemas de la firma electrónica, ni proporcionarle información a fin de poder realizar los informes preceptivos e impedirle el acceso a las bases de datos de la corporación o incluso concertarle un entrevista con los servicios médicos de una mutua sin su consentimiento.

Sobre estas conductas, el Sr. Gaspar depuso en el plenario que el "Alcalde pretendía hacerle daño a él, querían que se fuera del ayuntamiento y le impidió hacer su trabajo"...

Sin embargo, la prueba practicada en el acto del juicio tanto documental como testifical no corroboraron su versión. En efecto, en relación a los actos hostiles que afectaban, según el Sr. Gaspar, al normal desarrollo de sus tareas· diarias, declararon numerosos testigos trabajadores del consistorio al tiempo de los hechos, ninguno de ellos relató tales actos de acoso y además negaron haber recibido por parte del Alcalde, orden alguna en torno a impedir o dificultar sus funciones.

En concreto, el testigo Sr Simón, regidor del equipo de gobierno, depuso que " fue él quien suscribió un documento para defender los derechos de los trabajadores, porque la tensión era muy grande y no Je obligó nadie pero los· trabajadores recibían correos· amenazadores del Sr. Gaspar y también los recibía él y le decía que respondería con su patrimonio si no hacía lo que tenía que hacer por eso se hizo un expediente contra el Secretario, en el que estuvo de acuerdo todo el equipo de gobierno y sin que Alcalde nunca le dijera que tenía ganas de que el Sr. Gaspar se fuera, si bien cuando se marchó el ambiente quedó más tranquilo " .

En este mismo sentido, declararon en el acto del juicio numerosos testigos trabajadores y funcionarios del consistorio. En concreto, la Sra. Tamara, administrativa del Ayuntamiento desde el año 1980 manifestó en el plenario que "va haver un canvi en la relació del Alcalde i el Secretari, no sabia perqué, peró ..., sí que el Sr. Gaspar tenia accés informatic, a la documentació del Ajuntament i tota la documentació que demanava al Sr. Gaspar aportaven, qualsevol que tos i no Ji consta que el Alcalde insultés o faltés el respecte al Sr. Gaspar, ni Sr Alcalde va dir que era la seva voluntad que el Sr Gaspar marxés". Sobre algunos de los actos concretos que indicó el Se Gaspar en su declaración, dijo que en relación a la puerta de su despacho no sabe que pasó pero que la arreglaron en una semana y aunque también se quejó del acceso informático para hacer su trabajo, lo cierto es que la testigo dijo que "tots teniem les mateixes eines" Además, en la misma línea de lo que dijeron otros testigos sobre la conducta del Sr. Gaspar con los funcionarios del consistorio dijo que "feia correos electrónics a tothom, a I 'Alcalde també".

A continuación, depuso la testigo Sra. Carolina, que ocupaba el cargo de arquitecto superior, que dijo que "tuvo muchos problemas por culpa del Sr. Gaspar, que durante un largo periodo de tiempo fue cordial pero empezamos a recibir correos muy agresivos, le pidió que no le presionara, y su conducta le provocó un ataque de ansiedad, se los enviaba el Sr Gaspar, lo comentaba con compañeros y políticos pero otros compañeros también los recibían, trabajaban al límite y el Sr. Gaspar, le pedía lo posible y lo imposible, sufrió mucho, se lo dijo al Alcalde pero el Sr. Gaspar no cesó su comportamiento hasta que se fue".

Otros testigos, corroboraron los problemas que tenían por el comportamiento del Sr. Gaspar. En concreto, la testigo Sra. Isabel, "técnica de serveis tecnics i urbanisme" declaró que "recibió del Sr. Gaspar mails diarios, reiterativos, insistentes y coactivos, pedía cosas que ya tenía a ·su alcance y se lo dijo al Alcalde y por ello sabe que se lo abrió un expediente disciplinario".

En el mismo sentido, la sentencia sigue recogiendo los testimonios de Hernan, arquitecto técnico municipal desde 2006, Humberto, jefe de la Policía Local desde el 2006, Indalecio, Inspector de obra, Iván, tesorero (ahora interventor) o Jeronimo, Cap de Brigada.

Sigue la resolución recurrida indicando que tampoco los testigos declarantes corroboraron las manifestaciones del Sr. Gaspar en relación a las trabas informáticas que dijo sufrir, ya que el testigo Sr. Mauricio que se ocupaba de los temas informáticos del Ayuntamiento declaró que "nunca recibió una orden del alcalde para manipular los ordenadores o para que el Sr. Gaspar no accediera pero sí que el tuvo discusiones con el Sr. Gaspar porque era una época dura sin dinero en el Ayuntamiento en la que se decía que tenían que reducir los salarios y el Sr. Gaspar le pidió un programa adobe que valía 3000 euros y un PC y le dijo que no podían permitirse" y en cuanto el acceso a los programas manifestó "que el Sr. Gaspar accedía como todos con su clave de Windows y podía acceder a todos los documentos que estaban en red y probablemente desde su casa sí lo tenía configurado"

Para concluir que incluso personas externas al Ayuntamiento declararon sufrir este tipo de conductas por parte del Sr. Gaspar. Así, la Sra. Bibiana, Interventora del Ayuntamiento Barcelona, que llevaba de forma acumulada el de Pineda desde el 2015 hasta hace escasos dos o tres meses, depuso en el plenario que "llegó a tener un incidente con el Sr. Gaspar cuando en su despacho le dijo que si estaba contra el alcalde le tendría a su lado cuando por el contrario el Alcalde nunca le dijo que actuara como interventora contra el Sr. Gaspar" y al igual que con todas las personas con las que el Sr. Gaspar se relacionaba laboralmente, dijo que "también recibía correos y mails del mismo en contra su actuación sin motivo y encima los hacía públicos al enviarlos a todos los funcionarios"

También analiza la sentencia la falta de acreditación de que el cambio de categoría profesional del Secretario adscrito al Ayuntamiento constituyera un acto hostil contra el Sr. Gaspar para intentar que abandonara el Ayuntamiento ya que no puede descartarse la existencia de motivaciones de tipo organizativo ante la dificultad de encontrar Secretarios que pudieran asumir las funciones por los dilatados periodos de baja del Secretario que dificultaban el funcionamiento normal del Consistorio, a tenor de la prueba practicada. En este sentido, la testigo Sra. Esther (Técnica de recursos y hacienda) dijo que la categoría no le afectaba al sueldo y que en cualquier caso no fue una orden del Alcalde.

Como que tampoco es imputable a ninguna conducta del Alcalde que el Sr. Gaspar decidiera irse del Consistorio y cesara de su cargo el 18 de marzo de 2016 al participar en un concurso de traslado ya que el testigo, Sr Aurelio, Regidor del Consistorio, declaró que el Sr. Gaspar le dijo que "tenía una faena más importante y que quería dejar el ayuntamiento que se iba voluntariamente al Consell del Barcelonesa un nivel más más alto". Por lo que fue el propio Sr. Gaspar quien explicó que el traslado obedecía a una decisión voluntaria de cambiar a un puesto que consideraba mejor

4. De igual modo explica la sentencia que de las manifestaciones del Alcalde, así como del dato objetivo consistente en la fecha de los Decretos y de su redacción, se desprende que en ningún momento hubo intención de calificar los hechos como graves o muy graves, toda vez que el primer Decreto 319/15 fue dictado en fecha de 25 de mayo y a los pocos días (tan sólo 10 días después) el día 3 de junio se corrigen los errores detectados calificando los hechos como en su caso de falta leve. En definitiva, el primer Decreto no se ejecutó ni se hizo efectivo y la inmediatez de la corrección con el segundo Decreto pone de manifiesto que no hubo una actuación deliberada y consciente en infringir la normativa consistente en la imposibilidad de iniciar un expediente por hechos graves o muy graves ya que en todo momento se consideró iniciar expediente por falta leve y por ello se procedió a la corrección del error material cuando fue advertido.

Admite la sentencia, en relación a los dos Decretos que se invocan como resoluciones injustas que, la adopción de la medida cautelar de suspensión por tiempo máximo de seis meses contravenía la legislación administrativa y por otro lado, al estar de baja el Sr Gaspar tampoco podía obstaculizar el procedimiento; pero añade que la constatación de este dato objetivo, no implica sin más la comisión del delito de prevaricación ya que el ilícito penal requiere que también concurra, un resultado materialmente injusto y que la autoridad o funcionario actúe de manera consciente, contra el derecho, "a sabiendas", es decir, que se adopte la resolución con pleno conocimiento de su injusticia.

Y razona al respecto, tras resumir las manifestaciones del testigo Sr. Cosme, abogado con 32 años de ejercicio y técnico de la Administración General contratado por el Ayuntamiento de Santa Susana para proceder al estudio y redacción de la incoación de un expediente sancionador por las presuntas faltas del Secretario, concluye en congruencia con las mismas, que:

De tales manifestaciones, se desprende que en efecto el Alcalde no .dio ninguna instrucción al asesor legal del Ayuntamiento, que no intervino en la redacción del Decreto y que además la calificación de los hechos como graves o muy graves fue un error material que fue subsanado rápidamente y en cuanto a la suspensión fue él quien bajo su criterio lo redactó al considerarlo necesario para que no obstaculizara la tramitación e incluso dijo que era discutible que no hubiera base legal para paralizarlo hasta la reincorporación del Secretario para no causarle indefensión y que por tanto la suspensión se iniciaría una vez finalizada su baja médica para que en tal momento no obstaculizara la tramitación. En todo caso, su declaración pone de manifiesto que el acusado no actuó de manera intencionada, "a sabiendas" o con pleno conocimiento de su injusticia ya que siguió las instrucciones de un experto a quien delegó la tramitación del expediente disciplinario.

En base a esta confianza y sin intervención ni directa o indirecta del Alcalde fueron redactados ambos Decretos, por lo que en base a la prueba practicada en el plenario no ha resultado acreditado este elemento intencional o subjetivo que exige la comisión de este delito.

5. Compartida o no esa valoración, con poder convictivo mayor o menor que la propuesta por el recurrente, no resulta absurda ni irracional, la conclusión sobre la falta de prueba del acoso por parte del Alcalde, ni la conclusión sobre la falta de prueba del que en el dictado de los decretos actuase del elemento subjetivo de la intencionalidad, de manera intencionada, "a sabiendas" o con pleno conocimiento de su injusticia, dada la delegación referida. Y la justificación de esa irracionalidad (que no ser la valoración probatoria perfectible en mayor o menor medida) era el único vehículo por el que podría transitar por la angosta vía reparatoria que ofrece en la actualidad el artículo 849.2º LECrim cuando es la acusación quien la hace valer; sin conducir en ningún término a la reconstrucción del hecho probado sobre el que se ha fundado la decisión absolutoria de la instancia, sino exclusivamente como gravamen que conduciría a la nulidad de la resolución absolutoria impugnada.

El motivo se desestima.

SEGUNDO. - El segundo motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim: Infracción del artículo 404 del Código Penal. Prevaricación Administrativa.

1. En este segundo motivo, tras detallada argumentación, concluye, indicando que es posible en esta vía, corregir el juicio de inferencia (efectuado en la fundamentación jurídica) para considerar que la intención del encausado era la de ejercer su poder como alcalde de modo arbitrario en los hechos que nos ocupan, a través de dos decretos cuyo contenido excedía de su competencia y perjudicaban al secretario municipal, y cuya finalidad no era otra que la de ocasionarle un perjuicio mediante la confección de sendas resoluciones abiertamente injustas. E insta que se corrija la valoración jurídica de los hechos probados relativos al delito prevaricación y se condene al acusado por la comisión del delito de prevaricación administrativa continuada.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes

3. También, hace tiempo, que la jurisprudencia de esta Sala, reitera que aunque tradicionalmente se entendió que la consignación de los denominados "juicios de valor o inferencias judiciales" no era integrantes del "hecho probado", sino atinente a la fundamentación jurídica; actualmente, sin embargo, se entiende que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo (u objetivo) del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECrim ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado; así la STS núm. 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes y a su vez, frecuentemente citada, como en la 799/2017, de 11 de diciembre ó 263/2018, de 31 de mayo):

Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 LECrim .

Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del art. 849.2º citado.

Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 3 de diciembre, el Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De igual modo, la jurisprudencia constitucional: "por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales , debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. ( STC 88/2013, de 11 de abril)

Congruente a su vez con la posición del TEDH, al analizar la posibilidad de revisión peyorativa, de donde parte como manifestación de alteración fáctica, es decir modificación del hecho probado, la diversa ponderación de: i) la percepción de ánimo de defraudar (asunto Valbuena Redondo de 2 de noviembre de 2011); ii) consciencia de la ilegalidad de los documentos que autorizó y consecuente ánimo de defraudar (asunto Lacadena Calero de 22 de noviembre de 2011); iii) la inferencia referida a elementos subjetivos, como la existencia de dolo (asunto Serrano Contreras , de 20 de marzo de 2012); iv) la valoración de cuestiones internas o psicológicas (asunto Gómez Olmeda de 29 de marzo de 2016); v) cuál fuere la intencionalidad al vender (asunto Almenara Álvarez contra España); vi) la consciencia de la ilegalidad de sus actos (asunto Atutxa Mendiolay otros de 13 de junio de 2017); vii) la inferencia referida a elementos subjetivos como el dolo (asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez de 14 de enero de 2020); entre otras muchas.

4. Consecuentemente, como no cabe en sede infracción de ley, atender a cambios fácticos, sino que debe respetarse la integridad del relato probado, el recurrente al pretender suprimir el párrafo declarado probado: No ha resultado acreditado que el acusado a consecuencia del ejercicio de asesoramiento legal que tenía encomendado el secretario municipal hubiera llevado a cabo acciones o dictado los anteriores decretos con la intención de lograr que el Secretario abandonara el Ayuntamiento y afectar a las funciones legales que tenía encomendadas, ni que el acusado hubiera infringido consciente y deliberadamente la legislación vigente, ni tampoco que de forma arbitraria hubiera mantenido en suspenso la tramitación del expediente disciplinario incoado contra el Sr. Gaspar para que la suspensión tuviera vigencia cuando se incorporara a su puesto de trabajo ; y sustituirlo por su propia valoración, a través de este motivo formulado por infracción de ley, incurre la formulación en causa de inadmisión y consecuentemente ahora, de conformidad con el art. 884.3º LECrim, en causa de desestimación.

El motivo se desestima.

TERCERO. - El tercer motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim: Infracción del artículo 173.1.2º del Código Penal. Acoso Laboral.

1. Alega que en lo concerniente al acoso la Audiencia realiza una lectura manifiestamente sesgada de los hechos, exclusivamente basada en las declaraciones vertidas en el plenario por el acusado y sus testigos, la mayoría de los cuales colaboraron activamente en el acoso, ignorado por completo los 1390 Folios de prueba documental aportados por el Secretario al Juzgado de Instrucción en fecha 2 de diciembre de 2016 en que el Juzgado de Instrucción fundamentó en su día el Auto de apertura del juicio oral. Desarrolla su propio texto alternativo en base a sus conclusiones valorativas y solicita que se corrija la valoración jurídica, se case y anule la sentencia y se dicta otra en la que se condene al acusado como autor de un delito de acoso laboral.

2. El motivo no es viable. La aceptación del hecho probado es una inderogable premisa metodológica cuando se hace valer un motivo por error de derecho ( STS 557/2024, de 6 de junio). Ya se indicó en el fundamento anterior y reiteradamente sostiene esta Sala, que "la infracción de ley penal sustantiva, como específico motivo casacional, obliga a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Estos son el punto de partida del razonamiento decisorio, delimitan el campo de juego en el que puede operar el motivo. Constituyen, a la postre, el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. El discurso que funda el motivo debe hacerse a partir de una realidad fáctica inamovible. No puede utilizarse, por tanto, para reelaborarla o ajustarla a las exigencias de tipicidad que, en los términos del gravamen normativo, se identifican al hilo del motivo casacional por infracción de ley" -vid. entre otras STS 854/2024, de 10 de octubre y las que allí se citan)-

El motivo se desestima.

CUARTO. - De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán la recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Gaspar en su condición de acusación particular, contra la sentencia núm. 853/2021 de 29 de octubre dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo Procedimiento Abreviado 28/2019; ello, con expresa imposición de las costas causadas, a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.