STS 474/2024, 23 de Mayo de 2024

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, instruyó Procedimiento Abreviado nº 6489/2012, por un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248, 250.1. 1º y 5º, 250.2 y 74 del Código Penal, o, alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 (actual 253) y 250.1.1º y 5º, 250.2 y 74 del Código Penal; una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 71/2020, cuya Sección dictó Sentencia nº 354/2021, de fecha 2 de noviembre de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Isidoro, mayor de edad, sin antecedentes penales, Jacobo, mayor de edad y sin antecedentes penales y Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes, como administradores solidarios, y únicos miembros, de la sociedad DIRECCION000., dedicada a la promoción inmobiliaria, a través de esta sociedad, procedieron a promover la construcción de un edificio de viviendas, denominado EDIFICIO000, sito en la CALLE000 de la localidad de Calpe, así como a la posterior venta de las viviendas del mismo.

Para obtener la financiación necesaria para dicha construcción constituyeron, el día 13 de mayo de 2005, un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria La Caixa, garantizando la devolución de dicho préstamo con una hipoteca sobre las diferentes viviendas que formaban parte del edificio.

Tras ello, los acusados, con ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, vendieron algunas de las viviendas del edificio, a diferentes compradores, las cuales no fueron entregadas en los plazos acordados, y, además, se apoderaron del dinero abonado por los compradores, el cual no fue destinado a cancelar las hipotecas que pesaban sobre las viviendas vendidas (como consecuencia del contrato de 13 de mayo de 2005), ignorándose el destino dado a dichas cantidades.

Debido a lo anterior, al no haber satisfecho los acusados la deuda contraída con La Caixa, esta entidad instó la incoación de los procedimientos de ejecución hipotecaria 1545/12 y 861/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia, ambos dirigidos contra la mercantil DIRECCION000.. En estos procedimientos, todavía en trámite, la entidad ejecutante interesó la pública subasta de todos los inmuebles del EDIFICIO000 gravados con la hipoteca que garantizaba el préstamo, entre los que se incluían los que ya habían sido vendidos a terceros, ya que éstos todavía seguían gravados, al no haber cancelado las hipotecas los acusados, con el consiguiente perjuicio para los compradores.

Así, en concreto, llevaron a cabo los siguientes hechos:

- En fecha 2 de octubre de 2007, en la localidad de Calpe, los acusados firmaron un contrato privado de compraventa en virtud del cual vendieron a Eulogio y Amelia una vivienda en el EDIFICIO000, fijándose un precio de 297.838€ más 20.849€ en concepto de IVA. Los compradores abonaron a los acusados el importe de 168.000€, a cuenta del precio, debiendo pagar el resto en el momento de la entrega de la vivienda, fijándose para ello el último trimestre del año 2011. Llegado dicho plazo, la vivienda no fue entregada a los compradores y los acusados se apropiaron del dinero recibido a cuenta, el cual no fue destinado a cancelar, o aminorar, la carga hipotecaria que pesaba sobre la vivienda, por lo que la misma se encuentra afectada por el procedimiento de ejecución 1545/12, en el que son parte los compradores como terceros poseedores.

- En fecha 22 de julio de 2009, en la localidad de Calpe, los acusados firmaron un contrato privado de compraventa en virtud del cual vendieron a Desiderio y Ana María una vivienda y una plaza de garaje en el EDIFICIO000, por un precio de 114.000€ que fue íntegramente abonado por los compradores, comprometiéndose expresamente los acusados en el contrato a cancelar con dicho importe la carga hipotecaria que pesaba sobre los inmuebles. En fecha 6 de julio de 2012, se elevó el contrato a escritura pública, en el que se reflejó la misma obligación de los acusados de cancelar la hipoteca que pesaba sobre los inmuebles vendidos. No obstante ello, los acusados se apoderaron del importe recibido, el cual no fue destinado a cumplir con su obligación de eliminar las cargas existentes, por lo que los inmuebles también se encuentran afectados por los procedimientos de ejecución antes señalados.

- En fecha 23 de octubre de 2011, en la localidad de Calpe, los acusados firmaron un contrato privado de compraventa, en virtud del cual vendieron a Segismundo y Marí Luz, una vivienda sita en el EDIFICIO000, por un precio de 120.000€, siendo abonado dicho precio en su totalidad en fecha 27 de enero de 2012. Este mismo día se elevó el contrato a escritura pública, en la que se acordó expresamente que los acusados debían cancelar la hipoteca que pesaba sobre la vivienda vendida antes del 31 de diciembre de 2012, garantizando ellos personalmente el cumplimiento de esta obligación. No obstante ello, los acusados se apoderaron del dinero recibido, y no cumplieron su obligación de cancelar la hipoteca sobre la vivienda, la cual también se encuentra afectada por los procedimientos de ejecución antes señalados.

- Con contratos privados celebrados en la localidad de Calpe, entre los días 3 de junio de 2009 y 2 de octubre de 2010, los acusados vendieron a Efrain, una plaza de garaje por un precio de 12.000€, y una vivienda por el precio de 160.500€, ambas sitas en el EDIFICIO000. El precio de la plaza de garaje fue abonado íntegramente, y a cuenta del precio de la vivienda el comprador abonó 60.000€. Posteriormente, en fechas 31 de enero y 1 de junio de 2011, los acusados vendieron al mismo comprador dos plazas más de garaje, por importe de 19.891€ y 18.000€, respectivamente, que fueron abonados íntegramente. En todos los casos los acusados se comprometieron a cancelar las cargas hipotecarias que pesaban sobre los inmuebles vendidos, pero finalmente se apoderaron de las cantidades pagadas que no fueron destinadas a ello, por lo estos inmuebles se encuentran afectados por los procedimientos de ejecución.

- Mediante un contrato privado de compraventa de fecha 25/1/06, firmado en la localidad de Calpe, los acusados vendieron una vivienda en el EDIFICIO000 a Carlos María, por precio de 115.208€, que fue abonado íntegramente. Tras ello, los acusados fueron condenados por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dénia, de fecha 4/7/13, a elevar a público el anterior contrato privado y a cancelar las hipotecas que pesaban sobre la vivienda. No obstante ello, los acusados se apoderaron del dinero recibido y no lo cancelaron el gravamen, por lo que la vivienda también se encuentra afectada por los procedimientos de ejecución antes señalados.

- Los acusados suscribieron dos contratos privados de compraventa, en fechas 27/5/08 y 9/2/11, en virtud de los cuales vendieron a Serafina, dos plazas de parking en el EDIFICIO000, por precios 21.800€ y 20.000€ respectivamente, que fueron abonados en su totalidad. Tras ello, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Denia, fecha 8/10/13, que condenó a los acusados a elevar a escritura pública los anteriores contratos y a cancelar las cargas que pesaban sobre los garajes. No obstante ello, los acusados se apoderaron del dinero recibido y no lo cancelaron el gravamen, por lo que la vivienda también se encuentra afectada por los procedimientos de ejecución antes señalados.

- En fecha 28 de enero de 2010, en la localidad de Calpe, los acusados vendieron a Felicisimo, mediante un contrato privado de compraventa, una vivienda y una plaza de garaje por importe de 165.000€ más 11.550€ en concepto de IVA, los cuales fueron íntegramente abonados por el comprador. Los acusados, se apoderaron de dicho importe, y no cancelaron la hipoteca existente sobre tales inmuebles, por lo que estos se encuentran afectados por los procedimientos de ejecución.

- En fecha 22 de diciembre de 2005, en la localidad de Calpe, los acusados celebraron un contrato privado de compraventa en virtud del cual vendieron a Ezequiel una vivienda y plaza de garaje, en el EDIFICIO000, por 187.900€, más 13.153€ en concepto de IVA, los cuales fueron íntegramente abonados por el comprador. Los acusados, se apoderaron de dicho importe, y no cancelaron la hipoteca existente sobre tales inmuebles, por lo que estos se encuentran afectados por los procedimientos de ejecución.

- En fecha 23 de mayo de 2011, en la localidad de Calpe, los acusados celebraron un contrato privado de compraventa en virtud del cual vendieron a Belinda una plaza de garaje, en el EDIFICIO000, por 18.000€, que fueron íntegramente abonados por el comprador. Los acusados, se apoderaron de dicho importe, y no cancelaron la hipoteca existente sobre dicho inmueble, por lo que se encuentra afectados por los procedimientos de ejecución.

- En fecha 3 de febrero de 2009, en la localidad de Calpe, los acusados celebraron un contrato privado de compraventa en virtud del cual vendieron a Brigida una plaza de garaje, en el EDIFICIO000, por 15.770€, que fueron íntegramente abonados por el comprador. Los acusados, se apoderaron de dicho importe, y no cancelaron la hipoteca existente sobre dicho inmueble, por lo que se encuentra afectados por los procedimientos de ejecución.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA : -A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Humberto, como autor responsable de un delito CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248, 250.1.1º y 5º, 250.2 y 74 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 7 MESES, con una cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al abono de un tercio de las costas causadas, incluidos los honorarios de las Acusaciones Particulares.

-B) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Isidoro, como autor responsable de un delito CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248, 250.1.1º y 5º, 250.2 y 74 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 7 MESES, con una cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al abono de un tercio de las costas causadas, incluidos los honorarios de las Acusaciones particulares.

-C) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jacobo, como autor responsable de un delito CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248, 250.1.1º y 5º, 250.2 y 74 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 7 MESES, con una cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al abono de un tercio de las costas causadas, incluidos los honorarios de las Acusaciones particulares.

-D) Que debemos condenar y CONDENAMOS A Humberto, Isidoro y Jacobo a indemnizar, conjunta y solidariamente, en las siguientes cantidades:

-1) a Eulogio y a Amelia la suma de 168.000€.

-2) a Desiderio y a Ana María la suma de 114.000€.

-3) a Segismundo y a Marí Luz la suma de 120.000€.

-4) a Efrain la suma de 109.891€.

-5) a Carlos María la suma de 115.208€.

-6) a Serafina la suma de 41.000€.

-7) a Felicisimo la suma de 176.550€.

-8) a Ezequiel la suma de 201.053€.

-9) a Belinda la suma de 18.000€.

-10) a Brigida la suma de 15.770€.

-E) Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES DIRECCION000. respecto de las mencionadas cantidades.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.".

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 20 de diciembre de 2010, dictó auto de aclaración con los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

-ANTECEDENTES-

"PRIMERO: Que por los Procuradores D. Miguel Llobell Perles, D. Justo J. Cabrera Rovira, en la representación procesal que ostentan, se presentaron sendos escritos interesando aclaración de la sentencia nº 354/21 dictada por esta Sección Segunda el 2 de noviembre de 2021.

SEGUNDO: Que por diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2021 se acordó dar traslado a las partes personas para que alegasen lo que a su derecho conviniese.".

-PARTE DISPOSITIVA-

"En atención a todo lo expuesto,

LA SALA ACUERDA: COMPLETAR la sentencia nº 354/21 de fecha 2 de noviembre de 2021 dictada en el Rollo de Sala 071/20 en el sentido de subsanar la omisión de la que adolece en el sentido de añadir el apartado TERCERO de esta resolución a la sentencia como fundamento jurídico SÉPTIMO BIS, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia y, en especial, la parte dispositiva de la misma.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon los recursos de casación por la representación legal de D. Claudio; Dª. Marí Luz; D. Desiderio; Dª Ana María; y D. Efrain, y por la representación de Dª. Amelia Y D. Eulogio, D. Ezequiel, D. Felicisimo, Dª Belinda y Dª. Brigida, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

RECURSO DE Claudio; Marí Luz; Desiderio; Ana María; y Efrain

Motivo Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por INAPLICACIÓN del artículo 122, en relación con los arts. 248, 250.1.1º y 5º, y 250.2 del C.P.

Motivo Segundo.-Por inaplicación indebida aplicación del art. 120.3 del C.P., por quebrantamiento de forma y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma. Fijación hechos probados.

Motivo Cuarto.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

RECURSO DE Amelia Y Eulogio, Ezequiel, Felicisimo, Belinda y Brigida

Motivo Primero.- Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849, número 2.º Lecrim., cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Segundo.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo de los artículos 852 Lecrim. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en su vertiente de falta de la debida motivación, en cuanto a la absolución de la responsable civil entidad bancaria Caixabank, del artículo 24.2 de la Constitución.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Amelia y Eulogio, Ezequiel, Felicisimo, Belinda y Brigida, se dio por instruida del recurso deducido por la otra parte recurrente, alegando no concurrir ninguna causa de inadmisión, y solicitando la revocación de la Sentencia, la representación procesal de Claudio; Marí Luz; Desiderio; Ana María; y Efrain, quedo igualmente instruido del recurso interpuesto por los otros recurrentes y se adhirió al mismo. Por su parte la representación procesal de los recurridos, Humberto, Jacobo y Isidoro, se dio por instruido de los recursos de casación interpuestos, solicitando se acuerde la inadmisión/admisión a trámite de los motivos de casación del recurso o su desestimación o estimación, dictándose resolución en la que establezca la responsabilidad civil subsidiaria de Caixabank, en los términos esgrimidos en su escrito, y con el mantenimiento de la sentencia en los términos restantes. La otra parte recurrida, Caixabank S.A., quedo instruida y solicito la inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

El Ministerio Fiscal, conferido del traslado de instrucción, manifestó quedar instruido de los recursos formalizados, solicitando su inadmisión y en su caso impugno los motivos de los mismos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de mayo de 2024.

Ambas partes recurrentes, por un lado, D. Claudio; Dª. Marí Luz, D. Desiderio, Dª Ana María, y D. Efrain, y, por otro lado, Dª. Amelia y D. Eulogio, D. Ezequiel, D. Felicisimo, Dª Belinda y Dª. Brigida, a través de sus representaciones procesales formulan, los primeros motivos de sus recursos, con idéntico contenido, por lo que los analizaremos conjuntamente.

No obstante lo anterior, las vías impugnativas elegidas son distintas, así el primer grupo de recurrentes alegan infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 122 y 120.3 del Código Penal, según su enunciado, que hacen extensible al 120.4 CP en el desarrollo - motivos primero y segundo-; y, el grupo de los segundos recurrentes por infracción de ley al amparo del art. 849.2, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos no contradichos por otros elementos probatorios, en concreto refiere como tales los extractos bancarios aportados como prueba anticipada, folios 1 a 233, incorporados a las actuaciones en fecha 10-11-2014, y, especialmente, los justificantes de reintegros en efectivo o mediante cheques al portador de la cuenta del préstamo núm. NUM000 obrantes en la prueba anticipada acompañada a autos (caja núm. 1 identificada como "5(8)" de la prueba anticipada - folios 5 y siguientes-).

Ambas partes recurrentes refieren que ha sido incorrectamente valorada la prueba por cuanto admitiéndose los hechos probados de la sentencia, en los mismos no se ha incluido la participación de la entidad bancaria en los hechos delictivos; por la recurrente Dña. Amelia y otros, se indica que de la prueba anticipada se constata la actuación decisiva de la entidad bancaria Caixabank para permitir la dinámica delictiva de los finalmente condenados. Así, a través de los extractos de la cuenta en la que operaba el préstamo -extracto ampliado, documento 9, folios 177 y siguientes-, se puede determinar cómo se produce un flagrante incumplimiento de la escritura de constitución de la hipoteca ya que permite la disposición de importes del préstamo sin la emisión previa del informe o certificado de estado de las obras que se reputaba necesario conforme a lo normado protocolariamente, constan disposiciones en efectivo y de la cuenta pactada por quienes estaban autorizados sin ningún tipo de control.

La representación procesal de D. Claudio y otros, indica que se debe imputar responsabilidad civil a la entidad bancaria Caixabank porque conocía los hechos con total precisión, ya que había recibido requerimientos notariales y había expedido avales bancarios por las entregas a cuenta del precio pagado y sin efecto no había dado cumplimiento a lo previsto en la Ley 57/1968 (vigente en tales fechas),en el sentido de contra-avalar los importes entregados a la entidad promotora y constructora de los inmuebles. De igual modo permitió disponer a tal promotora con total libertad de los fondos que en la cuenta se percibían por parte de los compradores.

En definitiva, se alega que el fundamento legal de la responsabilidad civil de las entidades bancarias con respecto a las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de vivienda radica en la infracción de la Ley 57/1968, cuyo Art. 1º, condición 2ª establece que " los promotores deben percibir las cantidades anticipadas a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".

Con respecto al cauce casacional elegido por cada recurrente, debemos indicar el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal", por tanto la intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

Lo indicado sería suficiente para desestimar el motivo planteado por la representación de D. Segismundo y otros, ya que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

Por otro lado, debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia 197/2023, de 21 de marzo, los elementos necesarios para decretar la participación a título lucrativo, como son, siguiendo a las SSTS 402/2019, de 12 de septiembre, 227/2015, de 6 de abril y 324/2009, de 27 de marzo, entre otras: 1.- La nota positiva de haberse beneficiado de los efectos de un delito. 2.- La nota negativa de no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo ni como autor o cómplice, pes en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 y no el 122 CP. 3.- Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. 4.- No se trata por lo tanto de una responsabilidad civil ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1.305 C. Civil. 5.- Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material-o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de o que se ha aprovechado.

En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.3 del CP, dispone lo siguiente: " Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que fueren titulares, cuando por parte de los que dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringidos los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiere producido sin dicha infracción".

En relación al citado precepto, hemos dicho, entre otras en nuestra sentencia nº 110/2019 de 5 de marzo, que una primera lectura del precepto sugiere que el artículo 120.3 CP es más restrictivo que su precedente, al disponer que entre la infracción reglamentaria y el delito haya una relación de tal entidad que de haberse cumplido el reglamento la infracción no podría haberse producido, exigencia que antes no existía.

En todo caso, este régimen de responsabilidad, precisa de los siguientes presupuestos:

1. Un factor esencialmente espacial, consistente en que el delito se haya cometido dentro de un establecimiento. La norma es sumamente imprecisa y abierta por lo que no hay razón alguna para excluir dentro de su ámbito a los establecimientos públicos y privados y, dentro de éstos, a establecimientos dedicados a cualquier género de actividad mercantil, comercial, industrial o de servicios.

2. Se precisa que se hayan infringido por quien los dirijan o administren o por los empleados las normas reglamentarias de policía o de la autoridad exigibles. También el precepto que comentamos es sumamente impreciso y abierto, lo que ha dado lugar a que Sala haya reconducido los contornos del término "reglamentos" a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio). No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual.

3. Por último, es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005 de 3 de octubre; 1546/2005 de 29 de diciembre; 204/2006 de 24 de febrero y 229/2007 de 22 de marzo).

La aplicación del artículo 120.3 del Código Penal exige acreditar que por parte de los gestores o empleados del establecimiento se ha incumplido, no sólo el deber general de diligencia exigible, sino un deber de diligencia específico creando un marco propicio para convertir el establecimiento en un lugar vulnerable donde se puedan cometer delitos en su interior.

El fundamento de esta clase de responsabilidad civil no es objetivo, en el sentido de que se pueda prescindir de factores vinculados con la culpa. Aun cuando se aprecian ciertas vacilaciones en distintas resoluciones de este tribunal a la hora de determinar el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, no ofrece duda que la ley penal establece en su artículo 120.3 un criterio de imputación que descansa en la creación de un riesgo concreto como consecuencia de la infracción de reglamentos.

El Código Penal utiliza una expresión no muy afortunada en cuanto establece que para declarar esta responsabilidad es necesario que si se hubiere cumplido la norma el delito no podría haberse producido. Una interpretación literal llevaría a una total falta de aplicación del precepto, ya que cualesquiera que sean las medidas de seguridad o policía que se adopten siempre existe el riesgo de que el delito se produzca. Lo que se debe exigir es que la infracción reglamentaria haya propiciado o favorecido de forma determinante la producción del delito. La atribución de la responsabilidad civil debe realizarse utilizando criterios de imputación objetiva del resultado. La infracción de la norma debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado que propicie la comisión del delito y debe atenderse el fin de protección de la norma incumplida para analizar si tiene o no conexión con el resultado producido por el delito.

La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 120.4 del Código Penal ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio " cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa " in vigilando" o " in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. / STS 171/2016, de 3 de marzo).

4.1. Como hemos indicado, para que prospere el motivo es necesario que se den determinadas condiciones: primera, debe fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo.

En el supuesto, frente a lo alegado por los recurrentes, los documentos que citan no son documentos en sentido estricto, sino pruebas personales documentadas o, además no demuestran la realidad que aquellos pretenden integrar en los hechos probados. Como acertadamente indica el Ministerio Fiscal no son documentos ninguno de los requerimientos notariales realizados al banco que, según los recurrentes, demostrarían que la entidad estaba al tanto de las maniobras defraudatorias de los acusados, se trata de manifestaciones personales de quien los realiza que no pueden integrar la categoría de documento a los efectos casacionales que se pretenden.

Tampoco lo son los extractos bancarios aportados en los que figura el movimiento de ingresos y gastos de la cuenta de los acusados, porque, aunque pudieran ostentar la condición de documento a efectos casacionales, no demuestran que las disposiciones de efectivo lo fueran de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, ni que estas se hubieran ingresado en una cuenta especial en aplicación de las previsiones de la Ley 57/1968. De lo consignado en los hechos probados, parece desprenderse que la cuenta número NUM000 estaba asociada al crédito hipotecario que el banco había concedido a los acusados y que se utilizaba para todas las operaciones propias de la actividad empresarial de Promociones DIRECCION000., propiedad de los acusados. Además, los pagos que los compradores hicieron a los acusados fueron pagos en metálico o cheques bancarios que entregaban sin intervención alguna de la entidad bancaria.

4.2. De lo alegado por los recurrentes, con supuesto apoyo de la documentación aportada, tan solo resulta acreditado, como lo recoge la sentencia en los hechos probados, que los acusados no aplicaron los fondos percibidos de CaixaBank a la realización de la obras de la promoción del Edificio de viviendas Cervantes de la CALLE000 de Calpe, pero no que las cantidades entregadas por los compradores se ingresaran en ninguna cuenta especial de las previstas en la Ley 57/1968 para garantizar, tanto la aplicación real y efectiva de las cantidades anticipadas por los adquirentes a la construcción de las viviendas, como, en su caso, su devolución si esta no se llevara a cabo.

En el supuesto, ninguno de los elementos probatorios invocados como fundamento del afirmado error de valoración por parte del tribunal de instancia permite por sí solo identificarlo. La modificación pretendida estaría condicionado a una nueva valoración del conjunto de los datos que integraron la prueba que, en este caso fue escasa, y los hechos probados no describen la relación del banco con los compradores de los inmuebles en cuestión, tampoco permiten afirmar a concurrencia de los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad civil que se reclama a la entidad bancaria.

De la documentación que se cita no pueden integrarse los hechos probados, en concreto que el banco incumplió con lo establecido en la escritura de constitución de hipoteca al permitir que la promotora dispusiera de los fondos del préstamo sin control alguno por parte de la entidad bancaria. Tal exigencia no deriva de la Ley 57/1968, luego reiterada en la Ley 38/1999 de ordenación de la edificación.

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Esas normas imponen una obligación a la entidad promotora de la construcción de viviendas, la de suscribir un seguro de devolución de ingresos a los adquirentes, y que para recibir esos ingresos la promotora disponga de una cuenta especial en entidad bancaria. Pero ni aquella suscripción ni esa apertura de cuenta es obligación de la entidad bancaria, y en ningún caso puede denegar los reintegros que la promotora pretenda hacer de cualquier otro tipo de cuenta de la que es titular ni de condicionar el reintegro a aplicación determinada por parte de la entidad titular.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

4.3. Tampoco hay base en los documentos citados para modificar el hecho probado recogiendo un comportamiento del banco del que naciera el deber de resarcir el perjuicio causado a los compradores de las viviendas por la vía del art.122 del CP, pues no consta que ningún beneficio haya obtenido el banco del delito de estafa cometido por los acusados, que lo que hicieron fue destinar las cantidades percibidas de los compradores a su particular provecho.

Desde la perspectiva de las normas penales que determinan los casos en los que procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria respecto de la indemnización procedente de un delito, puede decirse que ni en los hechos probados consta que existiera por parte de la entidad bancaria o de sus responsables o empleados la omisión de las cautelas necesarias para evitar acciones como la descrita en el relato fáctico, ni los documentos citados permiten afirmarlo, y aunque la jurisprudencia ha tendido a la objetivación, la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artículo 120.3 del Código Penal es preciso que se cumplan algunos requisitos, y entre ellos que haya existido una infracción del deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar daños a terceros, y una relación entre tal infracción y el daño, lo que aquí, como hemos dicho, no ha existido o que en definitiva no consta en el relato fáctico porque no ha resultado probado.

Tampoco permite derivar la responsabilidad subsidiaria al banco por lo previsto en el artículo 120.4º del Código Penal, como hemos visto la jurisprudencia exige para que la misma tenga lugar, que un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Circunstancias que no se dan en el caso que se enjuicia, pues como resulta de los hechos probados, la actuación del banco se limitó a la concesión a los acusados de un préstamo hipotecario para financiar una promoción de viviendas, por lo que el beneficio que el banco pudiera obtener estaba relacionado con la percepción de los intereses derivados del contrato de préstamo y no con la actividad comercial de los acusados, en cuyo ámbito estricto, se realizó la conducta que produjo el perjuicio de los compradores, al no cancelar la parte del préstamo correspondiente a las cantidades recibidas en pago y no finalizar las obras, destinando ese dinero a su propio beneficio.

En consecuencia, no cabe hablar de la responsabilidad del art. 120.3 CP, porque no se ha acreditado que se produjera una infracción reglamentaria vinculada con la seguridad de la actividad que hubiera podido evitar el delito o de reducir el riesgo de su comisión, no encontrándose acreditados, tampoco, los requisitos referenciados referentes a la responsabilidad a la que se refiere el art. 120.4 del CP.

Los motivos no pueden prosperar.

5.1. En el segundo motivo del recurso formulado por la representación procesal de Dña. Amelia y otros, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, y 5.4 LOPJ por falta de motivación en cuanto a la absolución de la responsabilidad civil de la entidad bancaria Caixabank,

5.2. Como hemos dicho en la reciente STS 435/2018 de 29 de septiembre, "el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2); 2/1997, de 22 de abril, FJ 2; 109/2000, de 5 de mayo)".

Sin embargo, debe recordarse que si bien es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada y que se vulnera ese derecho cuando la resolución carece de forma absoluta de motivación ( STS 435/2018, de 29 de septiembre), también lo es que las exigencias de motivación no son iguales cuando la sentencia es absolutoria o, como en este caso, cuando se desestiman pretensiones de condena.

En las sentencias absolutorias o en las condenatorias, en relación con las pretensiones desestimadas, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

En la misma dirección esta Sala entre otras en la STS 923/2013, de 5 de diciembre, en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre, que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado.

5.3. La sentencia de instancia, en el FD. 7º, afirma que las Acusaciones Particulares interesan la condena como responsable civil subsidiario de CAIXABANK con base en el art. 120.4 del CP, pretensión que es desestimada por la Sala, indicando al respecto la doctrina del Tribunal Supremo, y razonando que "no hay acusación alguna frente a empleados de CAIXABANK, limitándose los acusados a ser clientes de la entidad, no estando ligados con el Banco por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual se encuentren bajo su dependencia y control, considerándose no ajustada a derecho la responsabilidad civil subsidiaria pretendida por las Acusaciones Particulares, careciendo de encaje legal. Por otra parte, los promotores acusados no suscribieron con CAIXABANK una cuenta especial para percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.".

También se desestima por el Tribunal la pretensión de la Acusación Particular de que se condene a Caixabank como participe a título lucrativo en el FD 8º, donde, tras analizar la jurisprudencia en la materia, indica que la ventaja del art. 122 del CP, es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo al que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto se hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea, y que los mencionados presupuestos no concurren en el caso, limitándose la financiera a suscribir un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con los promotores para la construcción de un edificio de viviendas y garajes, contrato de préstamo que en modo alguno puede ser calificado de contrato con causa ilícita, por lo que no puede tener favorable acogida la pretensión formulada de que responda la financiera como participe a título lucrativo.

Por último, en el auto de fecha 20 de diciembre de 2021, aclaratorio de la sentencia de instancia, tras afirmar que no hay pronunciamiento alguno en la sentencia sobre la procedencia o improcedencia de la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120.3, indica que la pretensión deducida al respecto por las Acusaciones debe ser desestimada, ya que, tras enumerar y analizar los requisitos exigidos para apreciar la misma concluye que en el caso que nos ocupa, no se constata que el delito objeto de acusación se haya cometido en establecimiento del que sea titular CAIXABANK, ni que por parte de los que dirigen o administran dicha entidad bancaria, o de sus dependientes o empleados, se haya infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

De lo anterior se deduce que hay motivación para la desestimación de la petición de responsabilidad civil de la entidad Caixabank, por parte del tribunal de instancia, aunque la misma sea un tanto lacónica. Hay que recordar que no existe en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad de los acusados o responsables civiles, el rechazo de su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada.

La exigencia constitucional de motivación se cumple cuando a través de la argumentación las partes pueden conocer el motivo de la decisión a los efectos de su posible impugnación y cuando los órganos judiciales superiores pueden ejercer la función revisora que les corresponde ( STC 184/1988 y 25/1990). Basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional ( STC 196/1988). En este caso, según se acaba de razonar, la motivación es suficiente para conocer los motivos desestimatorios de la pretensión, en concreto la declaración de ausencia de responsabilidad civil de la entidad Caixabank, y de su denunciada involucración como partícipe a título lucrativo.

El motivo se desestima.

Los dos últimos motivos del recurso formulado por la representación procesal de D. Claudio, y otros, tienen idéntico contenido, aunque se formulan por dos vías diferentes, "quebrantamiento de forma" - art. 851 LECrim- ya que en la sentencia que se recurre no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, guardando completo silencio sobre las actuaciones llevadas a cabo por la entidad bancaria CAIXABAN, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, pues en "las resoluciones judiciales ahora recurridas hacen completo silencio a la intervención de la entidad bancaria CAIXABANK, S.A"., con vulneración de normas de carácter legal e imperativo, léase Ley 57/1968 (hoy derogada, pero cuyo texto ha sido traspuesto a la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, Disposición adicional primera . Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción).

Motivos que no se desarrollan por el recurrente, remitiéndose expresamente a lo argumentado en los motivos anteriores, los cuales hemos analizado y rechazado en los previos fundamentos de esta resolución, por lo que damos por reproducido lo allí razonado.

Los motivos se desestiman.

Procede imponer las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).