STC 187/1993, 14 de Junio de 1993

1. El día 2 de marzo de 1988 se registró en este Tribunal un escrito mediante el cual doña Carmen J. G. Procuradora de los Tribunales, interpuso recurso de amparo constitucional en nombre y representación de don Jesús M. A. A. contra la Sentencia dictada por el Tribunal Central de Trabajo, con fecha 23 de noviembre de 1987, que confirmaba la dictada por la Magistratura de Trabajo núm. 6 de Vizcaya, de 14 de enero de 1985.

2. De lo expuesto en la demanda de amparo y del texto de las resoluciones judiciales aportadas se desprenden, con relevancia para este proceso constitucional, los siguientes antecedentes:

a) El demandante, trabajador al servicio de la entidad «Banco de Vizcaya, Sociedad Anónima», mediante carta de 3 de agosto de 1984, solicitó de la empresa la reducción de la jornada en una hora para atender a la lactancia de su hija alegando que no es amamantada naturalmente, sino mediante alimento artificial, la imposibilidad de la esposa y la mayor conveniencia de ejercerla el actor, siendo rechazada la solicitud por la empresa, mediante escrito de fecha 4 de agosto de 1984, argumentando que el derecho viene reconocido sólo a favor de la madre y no del padre.

b) Intentada sin éxito la conciliación, el actor formuló demanda ante la jurisdicción laboral, «en solicitud -según dice- de que por el órgano jurisdiccional se declarase el derecho que le asistía (...) al disfrute de una hora diaria, en días laborables, de lactancia para con su hija (...), con efectos a partir del día 31 de julio de 1984, y se condenase a la empresa demandada, Banco de Vizcaya, a estar y pasar por dicho pronunciamiento con los efectos inherentes al mismo». Se indica asimismo en la demanda de amparo que se interesó entonces de la Magistratura de Trabajo que «se planteara, si lo estimaba procedente, cuestión previa de inconstitucionalidad del párrafo 4. del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores (...), por entender que la redacción literal de la citada norma supone una discriminación desfavorable, por razón del sexo, hacia los varones padres de familia».

(Decía el citado art. 37.4 de la Ley 8/1980, del Estatuto de los Trabajadores, que posteriormente se reformó, lo siguiente: «Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad».)

Con fecha 14 de enero de 1985 dictó Sentencia la Magistratura de Trabajo núm. 3 de las de Vizcaya, desestimatoria de la pretensión del hoy recurrente.

Consideró el juzgador, en primer lugar, que lo dispuesto en el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores «debe interpretarse ampliamente a favor de ambos progenitores» (considerando 2.), conclusión ésta que se obtuvo relativizando un estricto criterio de interpretación literal de la regla (referida a «la trabajadora» o a «la mujer») mediante la apreciación de la legis, concebida ésta, precisamente, a la luz del principio constitucional de igualdad y sobre la base, asimismo, de los antecedentes históricos del precepto. Ello no obstante, advirtió el Magistrado, el derecho ex art. 37.4 E.T. se debe reconocer «prioritariamente a la madre y sólo por excepción al padre» (considerando 3.), observación que se ilustró con cita de jurisprudencia constitucional (SSTC 22/1981, 23/1981, 34/1981, 7/1982 y 19/1982), relativa a la necesaria diferenciación entre igualdad y plena uniformidad de trato, y que le lleve al juzgador a advertir que «el derecho aquí postulado sólo debe ser reconocido a favor del padre cuando excepcionales circunstancias así lo aconsejan, como podría citarse a título de ejemplo una situación de viudedad o de crisis matrimonial, e incluso de especiales circunstancias (mayor distancia del puesto de trabajo...) de la madre», circunstancias -se continuó observando en la Sentencia- «que la parte alega en forma genérica y no prueba de manera concreta como viene obligado por el art. 214 del Código Civil, pues no puede estimarse suficiente, ni es excepcional, que la madre trabaje un (sic) horario parecido al del padre, en mérito a la (sic) cual la pretensión actora ha de desestimarse.

c) Frente a la anterior Sentencia se interpuso, por el ahora demandante en amparo, recurso de suplicación.

Se argumentó en tal recurso que, «siendo el bien jurídicamente protegido por la norma en cuestión el niño menor de nueve meses (...) y no la madre o el padre» (...), no debiera existir cortapisa alguna al ejercicio del aludido derecho y bastando la simple manifestación en tal sentido por uno u otro de los padres en sus respectivas empresas», siempre y cuando -dijo el recurrente- «se pudiera acreditar que estas necesidades alimenticias quedaren suficientemente garantizadas por la lactancia artificial y los progenitores acordasen, en uso de las facultades que les son consustanciales cara a la alimentación, guarda y cuidado del menor, que las citadas tareas fuesen más convenientemente ejercitadas por el padre». Se indica en la demanda de amparo que ante el Tribunal Central de Trabajo se invocaron los arts. 14 y 35 de la Constitución, «en relación» con los arts. 92 y 10.2 de la misma Norma fundamental, así como los arts. 66, 67, 110, 154 y 156 del Código Civil y 37.4 y 16 del Estatuto de los Trabajadores, citándose, por último, el art. 22 de la Recomendación núm. 65 de la Organización Internacional del Trabajo.

d) Con fecha 23 de noviembre de 1987 se dictó Sentencia por la Sala Primera del Tribunal Central de Trabajo, desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria, en consecuencia, de la Sentencia recaída en la instancia. En el fundamento jurídico segundo de su resolución dijo el Tribunal Central que la revisión de la sentencia de la Magistratura que se intentaba con cita de los arts. 14, 16 (sic) y 10.2 de la Constitución no podía prosperar pues

«(...) la precisión terminológica del citado art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (...) no deja lugar a duda alguna de que el beneficio que ahora se postura se otorga única y exclusivamente a la mujer trabajadora, y sin que por una interpretación extensiva del precepto como el recurrente intenta se pueda extrapolar tal derecho al varón, ya que el privilegio cuestionado si bien pudo tener su originario nacimiento en el hecho insustituible de la lactancia natural, la ley lo sigue concediendo con criterios más amplios aunque la lactancia puede ser artificial pero en razón a la mujer (Sentencia de este Tribunal de 13 de diciembre de 1984), lo que nunca generará como el recurrente infundadamente arguye una discriminación por razón de sexo pues la evidencia del derecho que se concede sobrepasa la limitación cicatera de tales conceptos para entrar en una situación exclusiva y excluyente y de la cual es indiscutida protagonista la mujer, cual es el hecho de la maternidad cuya trascendental circunstancia se otorga el beneficio en litigio, no sólo para que la madre lo utilice en cualquiera de los dos tipos de lactancia que del precepto legal se pueden deducir, sino también para con el tiempo de asueto que por el nacimiento del hijo se le otorga pueda dedicarse dentro de la esfera sutil misma que tal fenómeno produce a la atención especial que en temprana edad el recién nacido requiere.»

3. La fundamentación en Derecho de la demanda de amparo es, en síntesis, la siguiente:

a) Considera el actor que «tanto la Sentencia de la Magistratura de Trabajo, como la del Tribunal Central de Trabajo (y más especialmente esta última, por las consideraciones jurídicas que encierra) vulneran lo dispuesto en los arts. 14 y 35 de la Constitución, en relación con los arts. 9.2 y 10.2 del mismo texto constitucional, y los arts. 22 de la Recomendación núm. 165 de la Organización del Trabajo, cuyo encaje normativo en nuestro ordenamiento jurídico se lleva a cabo por el citado art. 10.2 de la Constitución».

La Recomendación núm. 165 de la Organización Internacional del Trabajo, del año 1981, sobre «Igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares» dice en su apartado 22, citado por el demandante:

«1. Durante un período inmediatamente posterior a la licencia de maternidad, la madre o el padre deberían tener la posibilidad de obtener una licencia (licencia parental) sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de él.

2. La duración del período posterior a la licencia de maternidad y las condiciones de la licencia a que se hace referencia en el subpárrafo 1) anterior deberían determinarse en cada país por uno de los medios previstos en el párrafo 3 de la presente Recomendación.

3. La licencia a que se hace referencia en el subpárrafo 1) anterior debería introducirse en forma gradual»).

b) Dice el recurrente que «no es aventurado avanzar un poco más en la necesaria tendencia a igualar los roles sociales de ambos sexos y su necesaria consagración jurídica, y concluir que no existe motivación (fisiológica, social, médica, etc.) alguna que sea jurídicamente relevante cara a mantener un diferente tratamiento en el tema que nos ocupa». Tras indicar que «la tendencia actual es precisamente la de compartir indistintamente por cualquiera de los dos progenitores las funciones a que se circunscribe el objeto del beneficio postulado», se afirma que «la distinta posición que el hecho de la maternidad coloca a ambos progenitores carece de relevancia aquí para determinar un diferente tratamiento jurídico, por no ser la maternidad, como ya se ha dicho repetidamente, el bien jurídico a proteger». Por ello, «esta desigualdad injustificada arranca directamente del precepto legal», de tal modo que «la solución más ajustada a los principios constitucionales (...) pasaría por entender inconstitucional el inciso del párrafo 4. del art. 37 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, donde dice: Las trabajadoras" y la mujer", reconociendo a varones y mujeres del derecho reconocido en el citado precepto sin exclusión alguna, indistintamente».

Se suplica se dicte Sentencia en la que se declare la inconstitucionalidad del art. 37.4 de la Ley 8/1980, del Estatuto de los Trabajadores, en la mención que allí se hace a «trabajadoras» y a «la mujer», y, «en consecuencia», que se declare también la inconstitucionalidad «de aquellas Sentencias dictadas por los Tribunales españoles en aplicación de dicho artículo en que hubieren suprimido dicho beneficio al padre, en especial la de la Magistratura de Trabajo núm. 3 de las de Vizcaya y la del Tribunal Central de Trabajo a que se contrae (sic) el presente recurso». Se pide, asimismo, «el reconocimiento del derecho del recurrente a no ser discriminado por razón del sexo en cuanto al derecho de lactancia regulado en el citado artículo 37.4 (...) y, por tanto, al disfrute del citado derecho con efectos al 31 de julio de 1984 en la duración legalmente establecida, con resarcimiento de los daños y perjuicios causados ante la imposibilidad de cumplimiento efectivo del citado derecho, a cargo de la empresa demandada en los autos de instancia».

4. Por providencia de 23 de mayo de 1988, la Sección acordó admitir a trámite el presente recurso, y en consecuencia reclamar las correspondientes actuaciones del Tribunal Central de Trabajo y la Magistratura de Trabajo núm. 3 de Vizcaya y disponer que por ésta se emplazara a los que hubieran sido parte en el procedimiento para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional.

5. Por escrito registrado en este Tribunal el 15 de julio de 1988, don Juan I. A. H. Procurador de los Tribunales comparece en nombre y representación del «Banco de Vizcaya, S. A.».

6. Por providencia de 26 de septiembre de 1988 la Sección acordó tener por personado en el procedimiento al «Banco de Vizcaya, Sociedad Anónima», representado por el Procurador don Juan Ignacio Avila del Hierro, acusar recibo de las actuaciones judiciales solicitadas, y dar vista de las actuaciones recibidas al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por un plazo común de veinte días para que en el mismo pudiesen presentar las correspondientes alegaciones.

7. El 21 de octubre registra su escrito de alegaciones en este Tribunal el recurrente en amparo en el que, remitiéndose a lo expuesto en su demanda incide en que no es necesaria la lactancia maternal o natural para el cuidado y alimentación del menor, en la similitud de papeles sociales que ambos padres pueden adoptar de cara a la lactancia artificial, en que el espíritu de la ley es conceder el derecho en función del hijo, en lo «resbaladizo» de la fundamentación sociológica que pueda subyacer a lo dispuesto en el art. 37.4 E.T y, por último, en que en el presente caso concurren los requisitos para conceder al recurrente lo que postula.

8. Por escrito registrado el 28 de octubre de 1988 el «Banco de Vizcaya, Sociedad Anónima», presenta sus alegaciones a través del Procurador don Juan I. Avila del Hierro, asistido del Letrado don Antonio Gómez de Enterría Pérez. Las mismas se centran en estos tres puntos:

a) El recurrente carece de legitimación por pretender directamente la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal, no estando legitimado para ello según el art. 162.1 c) C.E., dándose además la circunstancia de que el demandante de amparo no ha hecho mención a las circunstancias precisas que demuestren violaciones de derechos susceptibles de amparo. En todo caso, el amparo solicitado carecería de contenido y objeto al tener el hijo, al momento de la interposición del recurso, más de nueve meses de edad.

b) La cónyuge del demandante, y madre del lactante, al momento de nacer el niño no trabajaba, y en el momento de interponerse la demanda ante el Juzgado de lo Social trabajaba sólo de 9 a 13 horas, por lo que resultaría más fácil y aconsejable que fuera la madre quien prestara atención al recién nacido, la madre, así pues no estaba incursa ni siquiera en causa de aplicación del art. 37.4 E.T.

Añade que por motivos fisiológicos y objetivos ha de darse prioridad al derecho de reducción de jornada para la madre, y si bien ante circunstancias de conveniencia o necesidad podría aquélla trasladarse al padre, estas circunstancias no han quedado acreditadas.

c) No se ha infringido el principio de igualdad de trato (art. 14 C.E.) porque los hechos concretos que se enjuician son muy diferenciados: se trata de una situación en la que la madre disfruta de una amplia posibilidad de prestar atención al recién nacido, y que no es, además, quien solicita el ejercicio del derecho.

9. Por escrito registrado el 31 de octubre de 1988, presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal, en las que interesaba que se suspendiera la tramitación del presente recurso hasta tanto no se resolviera la cuestión de inconstitucionalidad pendiente, núm. 1.348/88, referente al art. 37.4 E.T.S. Subsidiariamente interesaba la concesión del amparo solicitado, remitiéndose a los argumentos referidos a esa cuestión de inconstitucionalidad que en su día empleó el Fiscal General del Estado en su escrito de alegaciones, y que en síntesis son los siguientes:

a) Según el art. 37.4 E.T. sólo corresponde a la mujer el derecho a una hora de ausencia del trabajo o, según su voluntad, a una reducción de la jornada laboral en media hora por lactancia de su hijo menor de nueve meses. Es claro que este permiso no podría corresponder al hombre, padre del menor, si de amamantamiento se tratara. Pero es de recordar a este respecto que la jurisprudencia del Tribunal Central de Trabajo dictada respecto de normas anteriores similares ha entendido que el permiso corresponde a la madre no solamente en los supuestos de amamantamiento, sino también en los de alimentación artificial con productos preparados. Indudablemente en el primer supuesto, la exclusión del padre estaría suficientemente justificada porque su situación sería distinta a la de la madre. La cuestión, sin embargo, no es tan clara cuando la lactancia tiene lugar de manera artificial con productos preparados. En tales casos, el padre puede alimentar al hijo y no parece que exista razón, en principio, para que no se le otorgue el mismo trato que a la mujer respecto de derecho del art. 37.4 E.T.

b) La doctrina constitucional anterior, que ha puesto de manifiesto que «la expresa exclusión de la discriminación por razón del sexo halla su razón concreta... en la voluntad de determinar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina» (STC 128/1987, fundamento jurídico 5.), permite alcanzar esta conclusión. En efecto, desde este punto de vista, debe notarse que la protección de la mujer no es, en sí misma, suficiente para justificar la diferenciación de tratamiento (STC 81/1982). Por el contrario, no puede olvidarse que, «partiendo de presupuestos de inferioridad física, o de una mayor vocación (u obligación) hacia las tareas familiares, diversas disposiciones han venido a establecer diferencias de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, que, aunque aparentemente resulten de índole protectora, perpetúan y reproducen, en la práctica, la posición de inferioridad social de la población» (STC 128/1987). Es más, esta última Sentencia citaba el art. 4.1 de la Convención Internacional de 18 de diciembre de 1979, de acuerdo con el cual las medidas especiales de carácter temporal adoptadas por los Estados para acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerarán discriminatorias en tanto no hayan alcanzado los objetivos de igualdad perseguidos, pero deberán cesar cuando desaparezcan las condiciones discriminatorias, lo que supone una necesidad de revisión periódica al respecto. Consideración aplicable al presente asunto, puesto que, si bien es cierto que el art. 37.4 del E.T., que ahora se cuestiona, pudo tener su fundamento en la consideración de la lactancia como modo natural de alimentar a los hijos, cuando la protección se extiende a los casos de alimentación artificial, aquel fundamento decae al ser posible que lo efectúen tanto el hombre como la mujer.

c) Objetivamente, tales argumentaciones sólo valen si el art. 37.4 E.T. se extiende a la lactancia artificial. Si el concepto «lactancia» se limita a la natural, el precepto no podría considerarse inconstitucional pues respondería a una situación peculiar de la mujer que no se da en el hombre. En este punto, sin embargo, no puede olvidarse que la jurisprudencia ordinaria a quien corresponde la interpretación de la legalidad ordinaria ha utilizado un concepto extensivo de lactancia. Siendo esto así, el precepto resulta discriminatorio en los casos en que la alimentación es artificial porque concede el derecho a la mujer y no al hombre. Bien entendido que aquél siempre ha de entenderse concedido a uno de los padres, hombre o mujer, y no a los dos conjuntamente.

d) En consecuencia, el Fiscal General interesa que este Tribunal dicte Sentencia declarando que el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores es discriminatorio y contrario al art. 35.1 de la Constitución en la interpretación y aplicación a que se ha hecho referencia.

10. Por providencia de 29 de enero de 1990, la Sección acordó dejar pendiente de señalamiento para deliberación y votación el presente asunto en tanto que no se resolviera por el Pleno del Tribunal la cuestión de inconstitucionalidad 1.348/88 planteada en relación al art. 37.4 E.T.

11. Por providencia de 10 de junio de 1993, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 14 de junio actual.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de amparo reside en determinar si la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 23 de noviembre de 1987 aquí formalmente impugnada y por extensión la Sentencia de la Magistratura de Trabajo núm. 3 de Vizcaya, de 14 de enero de 1985, confirmada por aquélla, la cual ha de entenderse aquí igualmente recurrida (SSTC 182/1990, 197/1990, 179/1991, 114/1992) infringió el derecho del demandante a no ser discriminado por razón de sexo, reconocido en el art. 14 C.E. La infracción procedería del no reconocimiento por parte de las resoluciones recurridas del derecho del actor a disponer, en igualdad de condiciones que la mujer, del tiempo necesario para atender la lactancia de su hijo menor, derecho reconocido exclusivamente a la mujer por el art. 37.4 E.T. antes de ser reformado por la Ley 3/1989, de 3 de marzo. Esta norma, a juicio del demandante, es inconstitucional por discriminatoria, por lo que procede que este Tribunal declare en este proceso su inconstitucionalidad, y al mismo tiempo reconocerle el derecho a utilizar la mencionada reducción de jornada en igualdad de condiciones que la mujer.

2. No es necesario que nos detengamos en este momento sobre los razonamientos efectuados por las partes y por el Ministerio Fiscal en torno a la constitucionalidad del art. 37.4 E.T., puesto que recientemente el Pleno de este Tribunal ha resuelto (STC 109/1993) que el citado art. 37.4 E.T., precepto en cuya aplicación residiría la discriminación alegada por el recurrente, no vulnera el art. 14 C.E. Siendo ello así, y valiéndonos de lo razonado en la mencionada Sentencia, hemos de considerar que las resoluciones aquí impugnadas no han supuesto infracción del art. 14 C.E., en cuanto que se han limitado a aplicar en sus propios términos una norma con rango de ley que no vulnera la Constitución.

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar el presente recurso de amparo.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a catorce de junio de mil novecientos noventa y tres.