STS 828/2008, 21 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario incoó P.A. núm. 186/2006 por delito de asociación ilícita, delito continuado de robo con fuerza, un delito de robo con intimidación, un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito continuado de estafa un delito de falsedad en documento público y un delito de falso testimonio, contra Eloy, Felipe, Lucas, Gabriela, Olga, Rodolfo, y Silvio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que con fecha 31 de julio de 2007 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero.- Entre las 20 horas del día 4 de octubre y las 14.30 del día cinco de octubre de 2003 Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por la intención de obtener un beneficio patrimonial lícito (sic) tras forzar con una palanca de la puerta de entrada de la nave comercial de la empresa Panrico Donuts Canarias SL, sita en la zona industrial del Matorral, accedió a la misma entrando en la oficina por la ventana, forzando el cajón del escritorio sustrayendo 3000 euros.

A finales del mes de octubre de 2003 por la noche los acusados Eloy y Rodolfo, mayores de edad y sin antecedentes penales guiados por la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y previamente concertados tras hacerse el primero con las llaves y los códigos de la caja fuerte y de la alarma que custodiaba Bartolomé, empleado de la estación de Servicio de Repsol, sita en el kilómetro número dos de Puerto del Rosario (Fuerteventura), se personaron en la misma y mientras Rodolfo vigilaba, Felipe se introdujo en la oficina y valiéndose de las llaves sustrajo 39.000 euros correspondiente a la facturación que se encontraban en la caja fuerte, sin que se haya recuperado el dinero sustraído.

Asimismo sobre las 18.30 horas del día 12 de noviembre de 2003 estando ambos acusados previamente convenidos, guiados por idéntica intención lucrativa, y mientras Eloy se encontraba en la calle con Luis encargado del almacén de Matutano, Rodolfo entró en el citado almacén, sito en el polígono industrial de la Hondura en Puerto del Rosario, llevando puesto para dificultar su identificación un pasamontañas, y dirigiéndose a la oficina sustrajo 1900 euros que se encontraban en un armario y los guardó en una bolsa; y al verse sorprendido por Doña Alicia, auxiliar administrativa de dicha empresa, se dirigió hacia ella blandiendo una porra y le dijo ¡Tú ven aquí y agáchate! a la vez que la redujo y la sentó en el suelo poniéndole los grilletes que llevaba esposándola a una estantería, entrando Rodolfo de nuevo en la oficina apoderándose de su bolsa, que contenía su cartera, móvil, gafas y 30 euros.

No se ha acreditado que Felipe tuviera participación alguna en ninguno de estos robos.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que Doña Gabriela, mayor de edad y sin antecedentes penales tenía contratada en los dos locales que explotaba, Luz de Luna I y Luz de Luna II, sito en Fuerteventura, la instalación en cada local de un Terminal de Punto de Venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Aprovechando la instalación de los citados terminales previamente concertada con el acusado Eloy se hicieron con varias tarjetas de crédito duplicadas fraudulentamente a sus legítimos titulares con números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016, realizando los días dos y tres de febrero de 2004 treinta y una transacciones, para lo cual pasaron por la TPV las tarjetas de crédito, simulando en los tickets o justificantes de pago la firma de sus titulares, logrando que les fueran autorizadas operaciones por importe de 11.610 euros respecto de la tarjetas emitidas por Barclays Bank y por 6.530 euros las emitidas por el National Westminster Bank Plc, que se abonaron en la cuenta de Caja Canarias de la que Gabriela era titular, repartiéndose las ganancias.

No se ha quedado acreditado que el acusado Felipe participara, ni que las tarjetas duplicadas se intervinieran en una operación policial por lo que se instruyó el atestado NUM022.

TERCERO.- El día 13 de febrero de 2004 el acusado Felipe, Inspector de Policía con carné número NUM017 actuando como Jefe del Grupo de Policía de Puerto del Rosario (Fuerteventura), instruyó un atestado NUM018 de 2004 relativo a la detención de Clemente y Germán a quienes se le imutaban unos delitos de robo con intimidación, detención que él mismo había ordenado y practicado en la calle Almirante Lallermand de Puerto del Rosario, con los acusados Lucas, Doña Olga y Silvio, Funcionarios de Policía números NUM019, NUM020 y NUM021 respectivamente. Haciendo constar de forma inveraz que los efectos encontrados, dos pasamontañas, una navaja, un cuchillo de cocina y unos guantes, habían sido hallados en el maletero del vehículo que se interviene a los detenidos cuando en realidad habían sido hallados en un registro practicado ese mismo día junto con el acusado Silvio en el domicilio de la compañera sentimental de Germán Doña Edurne en la localidad de Corralejo.

CUARTO.- Como consecuencia del atestado se instruyó el Procedimiento Abreviado seguido bajo el número 30/2004 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Puerto del Rosario en el que citaron a declarar como testigos a los Policías Judiciales que intervinieron en la detención y demás diligencias compareciendo el día 29 de abril de 2004 en dicho Juzgado los acusados Lucas, Doña Olga y Silvio, Funcionarios de Policía números NUM019, NUM020 y NUM021 respectivamente, quienes al ser citados y leer el atestado advirtieron la falsedad contenida en el mismo y a pesar de ello ratificaron el contenido del atestado ante el Juzgado de Instrucción, si bien posteriormente en el Juicio celebrado el seis de octubre de 2004 ante el Juez de lo Penal de Arrecife por estos hechos se retractaron y no ratificaron el atestado.

QUINTO.- El día 10 de julio de 2003 personas desconocidas tras violentar la puerta de acceso de los camiones de la nave industrial de la empresa CATDES SA (Bimbo), sito en el polígono del Risco Prieto de Puerto del Rosario, accedieron a la oficina y tras forzar la cajonera del escritorio donde se encontraba la llave de la caja fuerte la abrieron y sustrajeron 6.241,15 euros que se encontraban en la misma.

No se ha acreditado que los acusados Felipe y Eloy participaran en este hecho.

No se ha acreditado que los acusados Felipe y Eloy se concertaran en el propósito de beneficiarse ilícitamente de lo ajeno, planeando y ejecutando sustracciones en establecimientos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:1º.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Olga, a Silvio y a Lucas de los delitos de falsedad en documento oficial y del delito de falso testimonio declarando de oficio las costas correspondientes a los delitos por los que se les absuelve.

2. - Debemos de condenar y condenamos a Felipe como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE UN AÑO CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, INHABILITACIÓN ESPECIAL POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una séptima parte de las costas.

   Le absolvemos de los delitos de asociación ilícita, delito continuado de robo con fuerza, delito de robo con intimidación, delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, y delito de falso testimonio por los que venía siendo acusado declarando de oficio las costas procesales correspondientes a los delitos por los que se le absuelve.

3. - Debemos de condenar y condenamos a Gabriela como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, Y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de una séptima parte de las costas.

   Debiendo de indemnizar solidariamente junto con Eloy a las entidades bancarias las sumas defraudadas, a Barclays Bank en la suma de 11.610 euros y a la entidad National Westminster Bank Plc en 6.530 euros.

4. - Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y de un delito de robo con intimidación ya definido, con la agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de unas dos séptimas partes de las costas.

5. - Que debemos condenar y condenamos a Eloy como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, de un delito de robo con intimidación con la agravante de disfraz ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y otro delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE ONCE MESES con una cuota diaria de seis euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de unas tres séptimas partes de las costas procesales.

   Le condenamos a que indmenice a la entidad Panrico Donuts Canarias SL en la suma sustraída de 3000 euros con el interés del artículo 576.1º de la LEC.

   Debiendo de indemnizar solidariamente con Rodolfo a la entidad CAMPSA SA en la suma de 39.900 euros y a la entidad Matutano en la suma de 1.900 euros.

   Y absolvemos al acusado Eloy del delito de asociación ilícita por el que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales correspondientes al delito.

   Se deja sin efecto la orden de protección de Eloy decretada por el Juzgado Central de Instrucción número 3 por auto de 16 de julio de 2004 librándose los oficios correspondientes.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa, siempre que no se le haya abonado a otra."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Eloy, Felipe y Gabriela, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación lega del acusado Eloy se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo establecido en el art. 849 1º de la LECrim., por infringirse en la sentencia que se recurre, por inaplicación, el art. 20.6º del C. penal, por haber actuado mi representado en circunstancias de miedo insuperable, obrando, por tanto, impulsado por el miedo al inspector de Policía Don Felipe, de quien era confidente y ejecutor de sus decisiones.

2. - Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim., alternativamente y en el supuesto de que no fueron estimado el motivo anterior, por infringirse en la Sentencia que se recurre por inaplicación de la atenuante cuarta del art. 21 del C. penal en relación con la infracción del art. 520.2 de la LECrim., por cuanto según se razona en la misma su no aplicación y consideración como atenuante se halla motivada por haber optado mi representado por ejecercitar su derecho a no declarar.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Felipe, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., y por el cauce casacional del art. 5, número 4, de la LOPJ, por entender vulnerado el principio acusatorio, produciéndose vulneración del derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, regulado en el art. 24.2 de la CE y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el art. 24.1 de la CE por haberse celebrado juicio oral por delito de falsedad en documento público sin previamente informársele de los hechos punibles cuya comisión se le atribuye.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., y por el cauce casacional del art. 5 núm. 4 de la LOPJ por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías regulados en el art. 24.2 de la CE y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el art. 24.1 de la CE, todo ello en relación con la vulneración del art. 779.1 apartado 4º de la LECrim.

3. - Por infracción de Ley del núm. 2º del art. 849 de la LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran equivocación sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, lo que acreditaría que mi representado no confeccionó ni participó en la redaccción del atestado policial cuya falsedad documental se le atribuye.

4. - Por infracción de Ley del núm. segundo del art. 849 de la LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, lo que acreditaría que mi representado nunca fue citado judicialmente para ratificarse en el atestado policial cuya falsedad se le atribuye, ni tenía conocimiento del mismo hasta que se celebró el juicio oral, contra los detenidos por los hechos que se hacen constar en el propio atestado policial.

5. - Por infracción de Ley del núm. 2º del art. 849 de la LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; lo que acreditaría que a mi representado nunca se le informó de la imputación de un delito de falsedad en documento público, ni se ratificó en el acta del juicio oral sobre el mismo, siendo el primer conocimiento que tuvo de dicho atestado policial en el plenario celebrado en el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife.

6. - Por infracción de Ley del número segundo del art. 849 de la LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran equivocación, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; lo que acreditaría que mi representado recurrió denunciando los defectos existentes, el auto que acordaba seguir las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, siendo dicho recurso resuelto conforme consta en la causa.

7. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo regulado en el art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 de la CE, por no haber existido la más mínima actividad probatoria que practicada con todas las garantías legales y constitucionales, pueda estimarse de cargo.

8. - Por infracción de Ley del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 390.1.4 del C. penal.

   El recurso de casación formulado por la recurrente Gabriela, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley al amparo del art. 849 1 y 2 de la LECrim., haciendo constar ex art. 855 párrafo segundo, que el recurso de interpone para hacer constar la carencia de medio documental alguno que acredite el supuesto perjuicio económico sufrido por los titulares de las tarjetas de crédito.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851 apartados 1 y 3 de la LECrim., por predeterminación del fallo en los hechos declarados probados, y falta de resolución de todos los puntos del debate jurídico del procedimiento.

3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art 852 de la LECrim., por vulneración en la sentencia recurrida del art. 24.2 de la CE en cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia de nuestra representada, y falta de aplicación del principio general del derecho penal "in dubio pro reo".

4. - Por último se actúa el presente, por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim. apartado 1º, por indebida aplicación en la Sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 74 apartados 1 y 2 del C. penal a la hora de la determinación de la pena que se impone a nuestra representada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de noviembre de 2008, sin vista.

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, Sección Sexta, condenó a Felipe como autor de un delito de falsedad en documento oficial, y le absolvió de otros delitos (asociación ilícita, continuado de robo con fuerza, robo con intimidación, continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro continuado de estafa, y delito de falso testimonio), y condenó también a Gabriela, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, así como a Rodolfo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, y otro de robo con intimidación, a Eloy como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y otro de robo con intimidación, junto a otro de falsedad en documento mercantil en concurso con estafa, y llevó a cabo otros pronunciamientos, tal y como constan en nuestros antecedentes. Interponen este recurso de casación: Eloy, Gabriela y Felipe.

Recurso de Eloy.

Por el primer motivo de contenido casacional, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente pretende la concurrencia de la circunstancia eximente sexta del art. 20 del Código penal, miedo insuperable, a cuyo tenor su conducta hubiera venido determinada por el miedo impulsado por el coimputado Felipe, inspector de policía, de quien era confidente y ejecutor de sus decisiones.

Aunque es cierto que las actuaciones policiales iniciales tienen como consecuencia las investigaciones llevadas a cabo por la Sección de Servicios Internos del C.N.P., no puede sostenerse, por no estar relatado en los hechos probados de la sentencia recurrida, que actuó a causa de amenazas de muerte del citado inspector, ni que todas sus actividades delictivas se debieron a la orden y compulsión de aquél, máxime cuando éste ha sido absuelto de tales delitos por el Tribunal de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce que el anterior, y por tanto, con pleno respeto a la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, pretende se dé cabida a la atenuante cuarta del art. 21 del Código penal, dando valor a su confesión. En efecto, si bien ésta se produce en las primeras diligencias, es lo cierto que tal colaboración con la Administración de Justicia deja de ser efectiva en momento posterior, al punto de que en el plenario rechaza los hechos y manifiesta que no son ciertos, según recogen los jueces "a quibus" en su resolución judicial (F.J. 8º), acogiéndose seguidamente a su derecho constitucional a no declarar. La atenuante de confesión requiere para su eficacia que el acto colaborador del imputado sea lineal a lo largo de todo el proceso penal, sin que sea dable que se preste en unos momentos y se niegue en otros. Se han individualizado, por otro lado, sus penas en tramo mínimo, por lo que carecería de cualquier practicidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, y con él su recurso. Se imponen las costas procesales a este recurrente.

Recurso de Gabriela.

Esta recurrente ha sido condenada como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de once meses con la determinación de una cuota diaria de seis euros, exactamente a la misma pena que el anterior, Eloy, y declarando la responsabilidad civil solidaria de ambos frente a los bancos emisores perjudicados, haciendo constar el Tribunal "a quo" que realizaron conjuntamente operaciones de firmas falsas y emisión de cargos contra tarjetas de crédito, que fueron tenidas por verdaderas inicialmente por aquellas entidades bancarias, produciéndose el perjuicio patrimonial que se describe en el factum, prueba que se obtiene de la propia confesión de la ahora recurrente, mantenida en lo esencial en el plenario, conforme razonan los jueces de la instancia, reconociendo que Eloy le insistió a llevar a cabo tal comportamiento delictivo, y que las firmas las realizaba este último en los locales que aquella regentaba (31 tickets de operaciones fraudulentas); este último imputado se autoinculpó también en fase de instrucción sumarial, aunque negó los hechos en el acto del juicio oral, conforme a lo ya expuesto más arriba. Existe prueba de cargo de tales los hechos, de modo que el tercer motivo de esta recurrente, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia es improsperable de todo punto.

Reprocha en su primer motivo, al amparo de lo autorizado en ambos números del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "la carencia de medio documental alguno que acredite el supuesto perjuicio económico sufrido por los titulares de las tarjetas de crédito", pero ya explica la Sala sentenciadora de instancia que, ante la detección de la irregularidad, los bancos emisores de las tarjetas procedieron a la retrocesión de los cargos y se subrogaron en nombre de sus clientes como entidades perjudicadas, por lo que el motivo carece del más mínimo fundamento, y ha de ser desestimado.

En el motivo segundo, apartado primero, se queja de predeterminación del fallo al constar en los hechos probados expresiones como "duplicadas fraudulentamente" (las tarjetas de crédito) a "sus legítimos titulares", realizando "treinta y una transacciones, para lo cual pasaron por la TPV las tarjetas de crédito simulando en los ticket o justificantes de pago la firma de sus titulares..."

Una reiterada jurisprudencia ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

En palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero (y la STS 401/2006, de 10 de abril ), la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico (STS 684/2007, de 26 de julio ).

En el caso enjuiciado, son expresiones (las denunciadas) que no solamente se encuentran en el lenguaje común y son asequibles a cualquiera, sino que la ley penal no las incorpora en los tipos penales aplicados, por lo que también este reproche casacional carece del más mínimo fundamento y ha de ser desestimado. Y lo propio ocurre con la segunda censura que anuda a este segundo motivo, por quebrantamiento de forma, sin señalar vicio alguno in procedendo, sino quejándose de la valoración probatoria relacionada con la intervención de esta recurrente en el delito de falsedad documental, siendo así que fue Eloy quien llevó a cabo las falsificaciones de firmas, pero como tal delito no lo es de propia mano, y ella fue plenamente consciente de que eran necesarias tales firmas apócrifas para completar el engaño y pasar las tarjetas por los datáfonos, la calificación es plenamente conforme a derecho.

Finalmente, el cuarto motivo, formalizado por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los apartados 1 y 2 del art. 74 del Código penal.

En su desarrollo, impugna la individualización penológica que basa en el diverso aprovechamiento delictivo, que cifra en el 30 por 100 de las cantidades defraudadas, mientras que el resto, se lo apropió el coimputado, y también condenado, Eloy, imponiéndoles a ambos la misma penalidad.

Ahora bien, tal argumentación con ser además inconsistente por la dinámica delictiva que ha sido recogida en los hechos probados, carece de cualquier cobertura en éstos, en donde no se dice más que "repartiéndose las ganancias" (ambos condenados en la instancia). De otro lado, el juego de los preceptos aplicados, junto al art. 77 del Código penal, ha producido la aplicación prácticamente mínima de la penalidad imponible, por lo que carece de cualquier base argumental.

En consecuencia, el motivo, y con él, su recurso entero, no puede prosperar. Se imponen las costas procesales a esta recurrente.

Recurso de Felipe.

Este recurrente ha sido absuelto de todos los delitos en coparticipación con los anteriores coimputados, y fue condenado como autor de un delito de falsedad en documento oficial, como consecuencia de la instrucción del Atestado NUM018 de 2004, como jefe del Grupo de Policía de Puerto del Rosario (Fuerteventura), con motivo de la detención de dos sospechosos ( Clemente y Germán ), a quienes se les imputaba unos delitos de robo con intimidación, haciendo constar de manera inveraz que los efectos encontrados (dos pasamontañas, una navaja, un cuchillo de cocina y unos guantes), habían sido hallados en el maletero del vehículo que se intervino a los mismos, siendo así que, en realidad, habían sido intervenidos en un registro practicado ese mismo día junto con el acusado Silvio en el domicilio de la compañera sentimental de Germán, Edurne, en la localidad de Corralejo. Como consecuencia de dicho Atestado, se celebró un juicio oral en cuyo seno se tomó declaración a tres funcionarios policiales (aquí también imputados), los cuales se retractaron en sus primeras declaraciones y terminaron por confesar que tales hechos (la ocupación de efectos), era incierta. En consecuencia, la Sala sentenciadora de instancia ha considerado a Felipe como autor criminalmente responsable del delito anteriormente citado y condenado a la pena de cuatro años de prisión, multa e inhabilitación especial.

El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión (art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y correlativo derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ).

En su desarrollo expositivo, se denuncia que el ahora recurrente nunca fue imputado de tal delito en la instrucción sumarial, ni siquiera se le tomó declaración por el mismo: nos referimos al delito de falsedad en documento oficial.

En efecto, basta comprobar su declaración en las diligencias instructoras practicadas (folios 334 a 337) del Tomo I de la Causa, para observar la realidad de tal afirmación. En ellas consta que al declarante se le informa que se le imputa un delito de asociación ilícita, robo con fuerza, robo con violencia, contra la salud pública, estafa, tentativa de daños mediante incendio y detención ilegal, pero nada relacionado con el delito por el que ha sido condenado, que lo es la alteración mendaz del atestado policial. El Tribunal de instancia sale al paso de tal objeción citando el folio 337 de su declaración (26-08-2004) en donde se le pregunta por el robo del Parador y los efectos intervenidos, pero vista tal diligencia judicial en ningún momento se le pregunta sobre tal falsedad documental, sino por su participación en tal robo, aspecto éste que le era imputado en tal momento en connivencia con sus autores; tan es así, que la cuestión relativa a la mentada falsedad documental no aparece en la causa hasta la remisión de un testimonio por parte del Juzgado de lo Penal (procedimiento abreviado 30/2004 ) que juzgó a sus autores, en donde, como ya hemos dicho, los policías intervinientes que se había ratificado en todo lo concerniente a tal atestado policial, rectificaron entonces su declaración, e indicaron que no se correspondía con tal realidad, habiendo intervenido bajo la jefatura policial del ahora recurrente, y quienes igualmente fueron imputados en este proceso penal, siendo finalmente absueltos por la sentencia recurrida. No puede, pues, compartirse la afirmación de los jueces "a quibus" acerca de que por la simple unión de tal testimonio, el recurrente ya tenía el conocimiento para defenderse de dicha imputación, pues la misma ni siquiera constaba en el Auto de Transformación de las Diligencias Previas (Auto de 23-12-2004 ) en Abreviado, en donde se decía que de la instrucción practicada se desprendía que indiciariamente los hechos eran constitutivos de un delito de asociación ilícita, robo con fuerza, falso testimonio y robo con violencia e intimidación, y solamente después es aclarado el referido Auto mediante otro (de 10-01-2005, al folio 1256 del Tomo III), mediante el que se subsana la omisión y se incluye el delito de falsedad en documento oficial (y estafa), del que nada constaba con anterioridad (pues el delito de falso testimonio era el que se imputaba a los otros policías, finalmente absueltos, como dijimos). Pero no es solamente eso, sino que los jueces "a quibus" señalan la pasividad del recurrente ante este Auto aclaratorio, cuando lo cierto es que fue recurrido primeramente en reforma y después en queja ante la Audiencia Provincial, y ésta finalmente terminó por confirmar la resolución judicial bajo el argumento de que los Autos aclaratorios no son susceptibles de ser recurridos, cuando lo que pretendía el recurrente es precisamente la reproducción de la denuncia aquí planteada y es que no se le había tomado declaración en la instrucción y se había cercenado por consiguiente su derecho de defensa bajo la imputación sorpresiva de que se le había hecho objeto.

Este elemento impugnativo sería suficiente para estimar la queja casacional que ahora se plantea ante esta Sala, pero hay más: en el segundo motivo del recurso, igualmente formalizado por vulneración del proceso debido (art. 24.2 de la Constitución española), se denuncia la grave incorrección del Auto de Transformación del Procedimiento Abreviado (23-12-2004) y su Aclaratorio (10-01-2005 ), en donde no se relatan los hechos, conforme a lo ordenado en el art. 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Audiencia "a quo" sí considera que tal omisión "pudiera" ser una infracción procesal, pero le dice al recurrente que mantuvo esta cuestión también (junto a la anterior) en cuestiones previas, que no le ha causado perjuicio alguno, ni le ha creado una situación de indefensión, pero ya vemos que ni le fue tomada declaración por tales hechos, y ni siquiera se citó tal delito en el primer Auto, y cuando se recurre la indebida aclaración por el fondo de su inclusión, se le contesta bajo la formalidad de la irrecurribilidad de tal resolución judicial, sin darle una respuesta en derecho como la articulada ahora por la Sala sentenciadora de instancia. La indefensión, pues, fue absoluta, y también la postura de los jueces "a quibus", no velando por la pureza del procedimiento, y con el cumplimiento de las disposiciones legales (también las adjetivas), pues de nada vale que el legislador ordene al juez de instrucción que se pronuncie sobre ese acto llamado de imputación judicial (en realidad es como un auto de procesamiento), sino se controla por los jueces a quienes corresponde tal pulcritud procesal, señalar que, en todo caso, por la simple incorporación de un testimonio, ya tenía conocimiento, cuando ni siquiera se le había tomado declaración en ese sentido por el instructor. Veamos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, ordena en el art. 779.1.4ª que "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 ". Aquí ni hubo determinación de hechos punibles ni identificación de la persona imputada, luego existió una grave incorrección procesal que no puede pasarse por alto, máxime cuando ni se le había tomado declaración en forma legal con advertencia del delito que se perseguía, el cual no puede deducirse de evanescentes alusiones al robo en el Parador, que además eran referidas a su participación en tal hecho punible, y no por la confección del atestado, aspecto éste que ni siquiera se alude en su declaración para nada.

En consecuencia, ambos reproches casacionales han de ser estimados, y anularse el juicio oral y la sentencia recurrida exclusivamente en dicho apartado, para que se retrotraiga la causa al momento de cometerse tal infracción procesal, con adecuada toma de declaración en los términos previstos en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se continúe por las reglas procesales vigentes, de modo que, en su caso, se celebre nuevo juicio oral con magistrados distintos a los que figuran como juzgadores en esta causa, junto al resto de garantías de la repetición de un juicio oral en contra del recurrente, en orden a la imposición de la pena, que no debería ser superior a la ya impuesta. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

III.