SAP Cádiz 237/2007, 17 de Septiembre de 2007
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2007:1682 |
| Número de Recurso | 223/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 237/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
SENTENCIA 237/07
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Manuel de la Hera Oca
MAGISTRADOS
Margarita Alvarez Ossorio Benítez
Antonio Marín Fernández
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 370/2006
ROLLO DE SALA Nº 223/2007
En Cádiz a 17 de septiembre de 2007.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido la Pdora. Sra. Guerrero Moreno en nombre y representación de la entidad HOTEL GADIR S.L., quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Muriel Gallardo.
Como apelada ha comparecido la Pdora. Sra. Jaén Sánchez de la Campa en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " GLORIETA000 ", EDIFICIO DIRECCION000 , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. García Abascal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 27/noviembre/2006 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 370/2006, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opusoinstando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Mediante auto de fecha 24/mayo/2007 se acordó recibir a prueba el pleito en esta alzada a fin de unir determinada documental aportada por la parte apelante; tras ello, se celebró la preceptiva vista del recurso el día 18/junio/2007 con la asistencia de los representantes de cada una de las partes, quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Planteamiento del recurso. El recurso deducido por la entidad demandada debe ser estimado. Dejando al margen como objeto litigioso -a partir del reconocimiento por su parte de la irregularidad en que incurrió- el problema suscitado por la apertura de huecos en la fachada lateral en el edificio, extremo éste del todo claro y ahora carente de litigio por no haber sido expresamente recurrido, la pretensión de la Comunidad de Propietarios actora enderezada a obtener la demolición de los voladizos construidos sobre la finca que afirma ser de su propiedad no puede ser acogida.
Compartimos en buena medida el análisis efectuado por la Juez a quo, pero no estimamos que sus conclusiones sean acertadas. En tal sentido, hacemos nuestro el relato fáctico contenido en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia recurrida. Pero llegados al momento clave de su discurso, esto es, a la verificación de si la cesión que en su día hubo de hacerse de los viales litigiosos se efectuó o no al Ayuntamiento de Cádiz y señaladamente si tal cesión debe, con carácter general, ser un acto formal que conlleve la expresa transmisión de su dominio por el particular y la aceptación por la Administración competente, abiertamente hemos de discrepar de su decisión, por considerar que su clasificación en el Plan General supone per se su calificación como bien de dominio público. Sin perjuicio de ello, estimamos que existe una razón adicional para deslegitimar la pretensión de la actora. Y es que -sin que exista obstáculo procesal para ello- puede añadirse al título derivado de la cesión tácita, el que deriva de la usucapión por el municipio de los terrenos litigiosos.
Y todo ello en aplicación de la normativa urbanística más directamente aplicable. Recordemos que, conforme al art. 8 de Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (con idéntica dicción puede citarse el art. 9.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía , Decreto 18/2006 de 24 de enero ), si bien como regla general "la alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad" (párrafo 1º), el párrafo 4º contiene excepciones, de aplicación al caso de autos: "No obstante, la alteración se produce automáticamente en los siguientes supuestos: A) Aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios (...) C) La Entidad adquiera por usucapión, con arreglo al Derecho Civil, el dominio de una cosa que viniere estando destinada a un uso o servicio publico o comunal".
La cesión tácita de los terrenos litigiosos al Ayuntamiento. No hará falta incidir en exceso en las obligaciones que incumben a los propietarios respecto del uso gratuito de suelo en ejecución de los distintos instrumentos de planeamiento. Quizás, bastaría con citar el muy aludido en al litis art. 46 del Reglamento de Gestión Urbanística , a cuyo tenor: "1. Los propietarios de suelo afectado por una actuación urbanística están obligados a llevar a efecto las cesiones gratuitas de terrenos que establece la Ley del Suelo para cada uno de los tipos y categorías de suelo en los términos que resulten del Plan General y década uno de los Planes que lo desarrollen. 2. Las cesiones obligatorias y gratuitas en suelo urbano se harán en favor del Municipio y consistirán en la total superficie de terrenos destinados a viales, parques, jardines públicos y Centros de Educación General Básica al servicio del polígono o unidad de actuación correspondiente, según las localizaciones o emplazamientos señalados en el Plan".
Por otra parte, es indudable la caracterización material de los viales litigiosos como bienes afectos al dominio público, abstracción hecha de su titularidad. Se trata de viales públicos que disponen de acerado y de las instalaciones y dotaciones propias de tales espacios, tales como alcantarillado o registros de otros servicios o suministros. Y conviene, desde ya, deshacer una cierta confusión que se ha venido deslizando a lo largo del litigio. La parte de terreno registrado a nombre de la Comunidad de Propietarios que hace frente directo con el Paseo Marítimo, donde se ubican las terrazas de los establecimientos de hostelería sitos en sus bajos es una zona conceptual y funcionalmente completamente diferente a la implicada en el litigio: esta es una franja de terreno, de escasas dimensiones, sobre cuyo vuelo se han construido desde el forjado del piso primero los voladizos en el edificio promovido por la entidad Hotel Gadir S.L. y en lo que aquí interesa,no afecta a un uso privativo por parte de la Comunidad de Propietarios o de alguno de sus miembros, situación ésta diferente a la que la publicidad posesoria anuncia respecto de los terrenos primeramente citados.
Como queda dicho, resulta entonces evidente que se trata de bienes afectos al uso o servicio público, integrantes por tanto del dominio público municipal (art. 2.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ). No olvidemos que, a tenor del art. 3.1 de dicho Reglamento "Son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local".
Pues bien, el problema se plantea ante la evidencia de tratarse de terrenos que aparecen en el Registro de la Propiedad como propiedad de la Comunidad de Propietarios actora quien, además, los tiene catastrados a su nombre y ha de pagar, en consecuencia, el IBI correspondiente a su titularidad, cuando materialmente son terrenos de dominio público y de hecho aparecen como tales en los planos del Plan General de Ordenación Urbana de Cádiz, según informó el Secretario General de su Ayuntamiento. Tan es así que el Ayuntamiento ha venido ejerciendo sobre los mismos -esto es, sobre los hoy litigiosos- las obligaciones y derechos derivados de su titularidad sin aparente oposición por...
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