STS, 6 de Diciembre de 1985

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha06 Diciembre 1985

Núm. 744.-Sentencia de 6 de diciembre de 1985

PROCEDIMIENTO: Casación infracción de ley.

RECURRENTE: Don Juan Pedro .

FALLO

Desestima recurso contra sentencia de la Audiencia Territorial de Granada 5 de julio de

1983.

DOCTRINA: Servidumbre de medianería.

La constitución tácita de la servidumbre regulada en 541 del Código Civil parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas susceptible de ser configurada

como servidumbre predial si los fundos perteneciesen a distintos propietarios, derecho real cuya

creación se origina «ex lege» concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto

señala por lo que será evidente que si falta tal apariencia creada por el dueño único no concurrirá el

primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma.

En la Villa de Madrid a seis de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco.

En los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Baza por don Juan Pedro , mayor de edad, casado, representante de comercio y vecino de Granada contra don Jose Ángel y doña Rocío , mayores de edad, casados, Maestro y sus labores y vecinos de Huescar, sobre servidumbre de luces y vistas y vertiente de tejado; seguidos de apelación ante la sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, que ante NOS penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte actora representada por el Procurador don José Sánchez Jáuregui y con la dirección del Letrado don Juan Linares Vilaseca.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. Que el Procurador don Ramón Checa de Arcos en representación de don Juan Pedro formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Baza demanda de mayor cuantía contra don Jose Ángel y doña Rocío , sobre derecho de servidumbre, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Por documento privado de marzo de mil novecientos cincuenta y seis mi representado accedió a comprar al matrimonio doña Estela y don Germán , un inmueble urbano sito en la calle San Cristóbal de la ciudad de Huescar, construido expresamente para cinematógrafos y destinado ya a tal actividad. Segundo. El demandado don Jose Ángel y su esposa son dueños, a su vez de una finca urbana adquirida, constante matrimonio por compra a doña Teresa , doña Constanza y don Jose Ignacio en quince de abril de mil novecientos setenta y nueve. Tercero. Como se desprende de los títulos de actor y demandados las fincas constituyeron en lo antiguouna sola de un único propietario. Tal propietario único fue doña Montserrat que por escritura de fecha doce de mayo de mil novecientos cincuenta vendió a don Germán el huerto que se describe en el hecho primero en el que ya se había iniciado la construcción del cine pasando el resto de la propiedad a doña Teresa , parte al señor Germán vendieron tal cine a mi mandante señor Juan Pedro . Conforme a tal situación de hecho la finca estaba separada del cine por un patio. Al citado patio abría una ventana que había sido abierta antes de la división en dos de la finca primitiva. El resto de la separación entre las dos fincas que de otra parte constituía los laterales de tal vestíbulo discoteca, lo constituía un muro sobre el que se apoyaba el tejado, existiendo al final de aquel tejado un canal que servía para recoger sus aguas de lluvia, consecuencia de todo ello, la finca propiedad del señor Teresa estaba acepta a una servidumbre de vistas y otra de vertiente de tejado. Cuarto. En el año de mil novecientos setenta y ocho el señor Teresa se propuso ampliar la parte edificada de su finca, levantando un cuerpo de edificio de dos plantas de alzada sobre la parte de patio a la que abría la ventana que nos hemos referido en el hecho anterior, y en la que existía además una bajante de aguas. El señor Teresa solicitó del hoy actor, permitiese el cambio de la misma ventana. El señor Juan Pedro accedió a la pretensión. Por lo que afecta a la canal de recogidas de aguas no se habló nada entre las partes. Quinto. Terminadas las obras inició el señor Teresa una serie de protestas, sobre la base de que en las dependencias se sentían los ruidos y música procedentes de la discoteca existente en el inmueble propiedad del señor Juan Pedro . Pero al realizar tales obras mi mandante pudo descubrir que la edificación había sido verificada con total olvido de las normas más elementales de convivencia y con incumplimiento de los requisitos legales. Que tales obras afectan de manera esencial a la servidumbre de la recogida de aguas y a la de luces. El señor Teresa al elevar el muro hizo desaparecer la canal que discurre por el límite de la cubierta de la discoteca sustituyéndola por la red, la cual es insuficiente y da lugar a humedades en el inmueble de mi mandante. Por último procedió a edificar también en la zona a la que mira la nueva ventana, verificando esa nueva construcción a una distancia de la misma que no sobrepasa el metro. Sexto. Se procedió a formular conciliación. Se alegaron los derechos de fundamentos que constan suplicando que se verifiquen los pronunciamientos declarativos y de condena siguientes: Primero. Declarar que la finca propiedad de los señores Teresa venía gravada con una servidumbre de vertiente de tejado y otra de luces y vistas a favor de la finca propiedad del señor Juan Pedro y su esposa. Segundo. Declarar que el señor Teresa y su esposa carecían de todo derecho a edificar apoyando íntegramente su obra sobre la totalidad del muro que servía de separación a las propiedades, rebajando el límite, e introduciendo vigas que rebasan la mitad del mismo, así como cargando sobre él su construcción, sin que tuviese, mejor dicha aunque tuviese la condición de medianero, sin que ello hubiese ido precedido de la obtención del consentimiento del señor Juan Pedro , o se hubiese fijado pericialmente las condiciones necesarias para que ello pudiese realizarse, sin perjuicio para la propiedad del actor. Tercero. Declarar que tampoco le era lícito al señor Teresa y a su esposa el construir a menos de tres metros de la ventana que constituía el signo aparente de dicha servidumbre. Cuarto. Condenar como consecuencia de todo ello al señor Teresa y su esposa a demoler las porciones de la otra realizadas por ellos que rebasan los límites de su propiedad, y aquellas otras que impiden y menoscaban los derechos de servidumbre de luces y vistas y los de vertientes de tejado. Todo ello con expresa imposición a dicho demandado de las costas.

2. Que admitida la demanda y emplazado el demandado compareció en los autos en su representación el Procurador don Andrés Morales García que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero. De las manifestaciones del actor sólo queda acreditado que el señor Juan Pedro es propietario del huerto que se describe en la demanda. Segundo. Es cierto que los demandados son dueños de la finca urbana que se describe en el mismo apartado de la demanda. Si es de hacer notar que la finca del actor y la de los demandados son colindantes entre sí y que el muro que las separa es medianero. Tercero. Que es incierto por completo que el cine y la casa colindante por su derecha hayan estado alguna vez separados por un patio. A ninguna de las partes de la finca propiedad de los demandados han vertido ni vierten aguas procedentes de la techumbre del cine. Las aguas pluviales que caen sobre la cubierta del cine y discoteca son recogidas por varias canales que se relacionan en el correspondiente hecho de la contestación, Hacia el sur y sobre el pequeño patio existente al fondo de la casa de los demandados está colocada la ventana por la que puede recibir luz el local del cine y que se colocó en el lugar actual en el año mil novecientos setenta y ocho. Cuarto. Que para dar más altura a la habitación de planta baja que existía construida consiguieron del señor Juan Pedro permiso para trasladar de lugar la aludida ventana. Lo que no se acomoda a la realidad es que se levantaran dos plantas. Que la ventana no daba a un patio, sino a un tejado. Que la canal de recogidas tuviera bajante alguna. Quinto. Que las obras efectuadas por los demandados en nada afectaron ni perjudicaron la propiedad y derechos del actor, que ningún reparo tuvo que hacer a tales obras. Sexto. Que es cierta la celebración del acto de conciliación. Se alegaron los fundamentos de derecho que constan suplicando al Juzgado sentencia por la que rechazando todos los pedimentos de la demanda absuelva a los demandados de las pretensiones del actor e imponga a éste el pago de todos los gastos y costas del procedimiento.

3. Que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendoen los hechos, fundamentos de derecho y suplica de sus escritos de demanda y contestación.

4. Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

5. Que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

6. Que el señor Juez de Primera Instancia de Baza dictó sentencia con fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y uno cuyo fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimo en todas sus partes la demanda interpuesta por don Juan Pedro representado por el Procurador don Ramón Checa de Arcos y asistido por el Letrado don Juan Linares Vilaseca, contra don Jose Ángel y doña Rocío , representados por el Procurador señor Morales García y asistidos por el Letrado don Francisco Alcón Camacho. Que asimismo debo estimar y estimo la reconvención interpuesta por don Jose Ángel y doña Rocío contra don Juan Pedro , con las representaciones y defensas mencionadas, en el sentido que se expresa en los anteriores considerandos, y a los cuales se remite el presente fallo, con expresa imposición de las costas de esta instancia, tanto de la demanda como de la reconvención, a la parte actora, don Juan Pedro .

7. Que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del actor y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada dictó sentencia con fecha cinco de julio de mil novecientos ochenta y tres con la siguiente parte dispositiva: Que confirmando en parte y revocando en parte la sentencia apelada, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por don Juan Pedro contra don Jose Ángel y doña Rocío , absolviendo de la misma a los demandados; y estimando en parte la reconvención, debemos condenar y condenamos al actor a que en el plazo que se le señale en ejecución de sentencia, lleve a efecto las obras necesarias para el debido acondicionamiento acústico de la discoteca, y se le condena a la pérdida de las ciento cincuenta mil pesetas que entregó a los demandados, desestimando las demás peticiones de la reconvención de las que se absuelve al actor, y todo ello sin hacer expresa declaración sobre costas en ninguna de las instancias.

8. Que el Procurador don José Sánchez Jáuregui en representación de don Juan Pedro , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo séptimo , se denuncia error de derecho en la apreciación de las pruebas, por infracción del artículo mil doscientos cincuenta y tres del código Civil , al no haberse ajustado el Tribunal sentenciador a las reglas del criterio humano, en orden a deducir de los hechos que estima probados, la construcción, por el mismo duelo de las fincas propiedad hoy de recurrente y recurridos, de la ventana que por esta parte solicitaba fuese declarada como signo de una servidumbre de luces y vistas. La sentencia que se recurre, al examinar tal cuestión llega a la conclusión de que no puede admitirse su existencia por signo aparente, por considerar que no está acreditado que repetida ventana fuese construida cuando la finca pertenecía al mismo propietario, y por éste. Si la sentencia admite y reconoce que ambas fincas pertenecieron hasta el año de mil novecientos cincuenta, a doña Montserrat . Si se admite que los testigos han declarado que tal ventana fue abierta al construirse el cine, lo que también resulta de la información expedida por el Ayuntamiento y documentalmente consta que tal cine empezó a funcionar sobre el año de mil novecientos cuarenta y ocho. Si cuando el señor Juan Pedro adquiere dicho cine se hace constar que compra una industria y si está acreditado que cuando a su vez compra el otro resto de la finca primitiva el señor Jose Ángel , la ventana estaba abierta, y cuando éste quiere construir en la zona a la que abre solicita autorización para cerrarla, la deducción que se ha de obtener de acuerdo con las reglas del criterio humano es de que dicha ventana fue abierta antes del año de mil novecientos cincuenta.

Segundo

Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo primero de dicho artículo se denuncia la violación por inaplicación del artículo quinientos cuarenta y uno del Código Civil . La Sala sentenciadora, al no admitir la existencia de la servidumbre derivada de signo aparente, constituido este por la ventana a que nos referimos en el motivo anterior, incide a nuestro juicio en la violación, por inaplicación, del citado precepto del Código Civil. Se reconoce que el signo la ventana que abría desde el vestíbulo del cine al patio en que se construyó por el recurrido señor Jose Ángel vino abierta hasta que este la cerró para trasladarla a otro lugar. Está acreditado que en los títulos de enajenación de una y otra finca -El Huerto-Cine- y la parte de vivienda no se hizo constar nada en contrario a la existenciade una servidumbre de que dicha ventana fuese signo. Y es claro, que ese signo no se hizo desaparecer antes del otorgamiento de tales escrituras, en cuanto que subsistía en mil novecientos setenta y ocho, más de veinte años después de otorgados dichos títulos. Siendo ello así, la procedencia que determinara la declaración de que dicha ventana fue abierta por el propietario de ambas fincas, antes de la separación de estas, comportará la procedencia de este motivo.

Tercero

Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia violación, por inaplicación del artículo quinientos treinta y siete del Código Civil . En el suplico de nuestra demanda, solicitábamos se declarase que la finca del recurrido señor Jose Ángel venía gravada con una servidumbre de luces y vistas, cuyo signo había estado constituido por la ventana. Está acreditado en autos, que el señor Jose Ángel adquirió su finca, a cuyo patio estaba abierta tal ventana, en el año de mil novecientos cincuenta y seis, y que procedió a cerrarla cambiándola de emplazamiento, en el año mil novecientos setenta y ocho, hechos que la sentencia reconoce y recoge. Pero no obstante ello el señor Jose Ángel no puede edificar a menos de tres metros de distancia de la ventana que vino a sustituir a la anterior la Sala llega a la conclusión en la sentencia recurrida, de que tal prescripción desapareció al permitir el hoy recurrente el traslado de la ventana y su emplazamiento en la forma que se deduce de los autos. Al pronunciarse así, la Sala incide en violación, por inaplicación del artículo quinientos treinta y siete del Código Civil , pues si en nuestro pedimento se solicitaba la declaración de que la finca del recurrido venía gravada con aquella servidumbre y tal petición, aparte de ampararla en el artículo quinientos cuarenta y uno del Código Civil , la amparábamos también en dicho precepto, no ofrece duda de que hechos posteriores, como fueron el cambio de situación de tal ventana, no pueden impedir que se declare que en efecto la finca del recurrido había venido sujeta a tal gravamen.

Cuarto

Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo séptimo se denuncia error de derecho en la apreciación de las pruebas de reconocimiento judicial y pericial, por infracción del artículo seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y artículo mil doscientos cuarenta del Código Civil , al apreciarlas la Sala sentenciadora sin ajustarse, en relación con el primero de tales preceptos a las reglas de la sana crítica. Independiente mente de la violación por inaplicación de la sentencia recurrida incide en un error de derecho en la apreciación de estas pruebas de reconocimiento judicial y pericial, al resolver la cuestión relativa a los efectos y consecuencias del cambio autorizado de la ventana que abría a la zona de patio de la casa del recurrido y que daba luz y vistas al vestíbulo del cine del recurrente, hoy discoteca. Está admitido por la sentencia que el señor Jose Ángel , antes de iniciar las obras de edificación en dicha zona de patio, solicitó y obtuvo del señor Juan Pedro , autorización para cambiar de lugar tal ventana. Alegábamos que, con posterioridad el recurrido había construido un nuevo cuerpo de edificación frente a ese nuevo emplazamiento de tal ventana, que no guardaba la distancia establecida en la Ley. El señor Juez pudo apreciar, en la diligencia de reconocimiento judicial, que ese nuevo cuerpo de edificio era de construcción reciente y que por la parte más estrecha, dista de la ventana setenta y nueve centímetros del muro y dos, cuarenta metros por la parte más ancha. Por su parte el Perito señor Simón , señala en su informe que «la construcción realizada por el señor Jose Ángel , frente al nuevo emplazamiento de la ventana, presenta características de ser reciente, siendo muy difícil de precisar exactamente el tiempo transcurrido, si bien por el examen de la misma, estimamos -añade- puede ser de dos o tres años». El Perito Arquitecto señor Raúl también afirma que «aunque no puede apreciar la edad de la habitación dormitorio existente en dicha zona, parece más reciente que el resto de la planta baja». La sentencia recurrida, no obstante, partiendo de una aclaración solicitada por el señor Juez al Perito Don Simón , sobre la antigüedad de dicha construcción en que éste manifiesta que la construcción puede datar de cuatro a siete años y de que tales informes están emitidos en mil novecientos ochenta y julio de mil novecientos ochenta y uno, llega a la conclusión de que cuando se trasladó la ventana de emplazamiento, ya estaba construida dicha obra y por tanto que el recurrente conoció y consintió dicho estado y situación.

Quinto

Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, párrafo séptimo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia el error de derecho en la apreciación de las pruebas de reconocimiento judicial y pericial por infracción del artículo seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo mil doscientos cuarenta del Código Civil , al ser apreciadas las mismas por la Sala sentenciadora, sin ajustarse, en relación con el primero de tales preceptos, a las reglas de la sana crítica. Al examinar dicha Sala nuestra petición de declaración de existencia de una servidumbre de vertiente de tejado, llega a la conclusión de que no puede declararse su existencia porque no se ha acreditado si al realizarse las obras existían los elementos determinantes al menos de los signos aparentes de tal servidumbre. Con dicha conclusión, se está incidiendo en el error de derecho en la apreciación de aquellas pruebas de reconocimiento judicial y periciales, porque al apreciarlas se olvidan las citadas reglas de la sana crítica.

Sexto

Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia violación por inaplicación del artículo quinientos ochenta y siete del Código Civil . La procedencia del motivo anterior, en cuanto a la resultancia de las pruebas dereconocimiento judicial y pericial, acreditativas de los signos aparentes de dicha servidumbre, comportara el que se estime que ha existido la violación, por inaplicación de dicho artículo quinientos ochenta y siete del Código Civil .

Séptimo

Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos párrafo séptimo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia el error de derecho en la apreciación de las pruebas de reconocimiento judicial y pericial, por infracción del artículo seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo mil doscientos cuarenta del Código Civil, al apreciarlas sin sujetarse, en relación con el primero de tales preceptos, conforme a las reglas de la sana crítica. La sentencia recurrida sobre la base de que, según la prueba pericial, al realizarse las obras por el señor Jose Ángel no se ha sobrepasado, en la introducción de vigas, la mitad del espesor de tal muro, y que por ello ha utilizado bien la facultad que le concede el artículo quinientos setenta y nueve del Código Civil , rechaza nuestra pretensión de demolición de lo mal hecho que perjudica los derechos del recurrente. Al pronunciarse así se está incidiendo en el error que denunciamos. Si el Perito Don Simón afirma rotundamente en su informe, que dicho muro se ha utilizado por el señor Jose Ángel , como cerramiento y muro de carga sin que se haya aumentado su grosor ni adoptado otra medida para incrementar la resistencia que tenía antes de la obra; y que, como consecuencia de tal obra, se ha tenido que recortar la cubierta de la nave del señor Juan Pedro excediendo la misma obra de la propiedad del actor, obra que impide que el señor Juan Pedro pueda utilizar el repetido muro divisorio como soporte de una posible construcción distinta de la discoteca, con independencia de los posibles problemas que podrían plantearse en base a si dicha pared tenía resistencia suficiente para soportar el conjunto de cargas que la construcción realizada y la futura ejercerían sobre el mismo, y si en ello coincide el Perito Don Raúl y todo ello se aprecia por el señor Juez en la diligencia de reconocimiento judicial, al mantenerse, frente a dicha prueba y con olvido de tales normas de la sana crítica, por la sentencia que el señor Jose Ángel ha utilizado tal muro en la forma que autoriza aquel precepto -artículo quinientos setenta y nueve, primero - por el solo hecho de que las vigas únicamente se introduzcan hasta la mitad de su espesor, sin tener en cuenta que a repetido muro no se le ha dado mayor grosor, ni resistencia y que se ha recortado la cubierta de nuestro tejado, y el señor Jose Ángel se ha excedido de su propiedad, de acuerdo con la resultancia de dichas pruebas, apreciadas como indica la Ley, es clara la procedencia de este motivo.

Octavo

Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos-primero de la Ley de enjuiciamiento Civil, se denuncia la violación por interpretación errónea del párrafo segundo del artículo quinientos setenta y nueve del Código Civil . Señala dicho precepto en tal segundo párrafo, que para usar el medianero de este derecho el de edificar apoyando en la medianería ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo obtuviese se fijarán por Peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de aquéllos. A nuestro juicio, la interpretación qué de dicho precepto se verifica por la sentencia recurrida, incide en el error que denunciamos, en cuanto que señala que tal precepto lo que pretende es que no se vaya a ejercitar tal facultad por un medianero perjudicando el derecho de los demás, por lo que si no se aprecia ese perjuicio, no entra en juego repetido precepto. Y ello porque precisamente la función de tal precepto es la de condicionar el derecho del medianero a usar de la medianería, si no ha obtenido previamente aquel consentimiento, o en su defecto no se han fijado por Peritos las condiciones para que la obra no perjudique, en evitación de que se produzcan situaciones como las planteadas en este procedimiento. Por ello, no basta, aunque se prescinda ahora de si hay o no perjuicio -que si lo hay a la vista de las pruebas de reconocimiento y periciales- con decir que no ha existido ese perjuicio, para eliminar la obligación que tal precepto impone a quien pretende utilizar la medianería de pedir el consentimiento, ya que si se admitiese esa interpretación sobraría el segundo párrafo de dicho artículo, al señalarse en el primero que sólo se puede usar de la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad y sin impedir el uso de los demás medianeros.

Noveno

Al amparo de lo dispuesto en el artículo mil seiscientos noventa y dos párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia violación por inaplicación del artículo mil doscientos sesenta y cinco en relación con el mil doscientos sesenta y siete ambos del Código Civil. Señala el primero de tales preceptos que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo y establece el segundo, que hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes. La Sala sentenciadora, al examinar nuestra pretensión, opuesta a la reconvención, de que se declarase la nulidad del documento de veinte de octubre de mil novecientos setenta y nueve, por el que el señor Juan Pedro se comprometía a realizar obras de insonorización de la discoteca y en caso contrario a perder la cantidad que había depositado en la persona del señor Jose Ángel , la desestima, por considerar que no se dan las circunstancias necesarias para poder hacer esa declaración. Se produce así, a nuestro juicio, una inaplicación de aquel precepto, ya que evidentemente tales circunstancias existen desde el momento en que los antecedentes de la firma de dicho documento, con denuncias al Ayuntamiento, amenazas de cierre de la discoteca en período de fiestas en la ciudad de Huescar e intervención de la Autoridad Municipal, ponen de relieve que se dio ese temor racional y fundado que el precepto que invocamos como inaplicado requiere.Décimo. Al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos párrafo séptimo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba pericial, por infracción del artículo seiscientos treinta y dos de dicha Ley Adjetiva , al apreciarse aquélla, sin sujeción a las reglas de la sana crítica. Al pronunciarse la Sala sobre la procedencia o no de la reconvención articulada por el señor Jose Ángel , sobre incumplimiento por esta parte de lo convenido en el documento de veinte de octubre de mil novecientos setenta y nueve, la sentencia que se recurre afirma que el hoy recurrente no cumplió dicha obligación, en cuanto que no insonorizó cumplidamente su discoteca, y ello porque no se aprecia la prueba pericial, a nuestro juicio con arreglo a aquellas normas de la sana crítica, ya que del conjunto de los informes emitidos en los autos se evidencia que el señor Juan Pedro , aparte de las obras realizadas con anterioridad a la suscripción de dicho documento para la insonorización de tal local, con posterioridad al mismo, construyó dobles tabiques con aisladores de paja y planchas de vitrofil, y que si ello no ha dado los resultados a que iban encaminadas dichas obras, es porque las bovedillas utilizadas en las suyas por el reconviniente, cerámicas huecas no son elementos o medios aislantes de ruidos por ser una material muy ligero.

9. Que admitido el recurso e instruida la parte recurrente se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Jaime de Castro García.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Rechazada por la Sala de instancia, al confirmar esencialmente la sentencia recaída en el primer grado, la pretensión formulada por el actor respecto a la existencia de servidumbre de luces y vistas y de vertiente de tejado en favor del predio cuya titularidad ostenta, con los pronunciamientos declarativos y de condena contenidos en el petitum, el primer motivo del recurso, basado en el número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , denuncia «error de derecho en la apreciación de las pruebas por infracción del artículo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , al no haberse ajustado el Tribunal sentenciador a las reglas del criterio humano en trance de deducir, de los hechos que estima probados, la construcción por el mismo dueño de las fincas hoy propiedad del recurrente y recurrido, de la ventana solicitada como signo de una servidumbre», alegando al efecto que el hueco en cuestión ha de tenerse por eficaz conforme al artículo quinientos cuarenta y uno de dicho Código , «si se admite que los testigos han declarado que tal ventana fue abierta al construirse el cine, y porque si no hubiese sido así el recurrido, al adquirir en mil novecientos cincuenta y seis la parte de finca primitiva que hoy constituye su propiedad, hubiese solicitado su cierre»; tesis improsperable, por las siguientes razones: Primera. Es harto reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la pretendida vulneración del artículo mil doscientos cincuenta y tres del Código sustantivo requiere para su éxito en casación que el resultado obtenido en la operación deductiva hecha en la instancia deba conceptuarse absurdo, ilógico o inverosímil, lo que significa que en la formación del nexo o relación entre el dato básico y su consecuencia se ha prescindido de las pautas de un prudente criterio, llegando a conclusiones reñidas con un recto juicio (sentencias de once de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro y catorce de enero, veintinueve de marzo y veintiocho de mayo de mil novecientos ochenta y cinco , por citar sólo las más recientes), y mal puede sostenerse válidamente que la resolución combatida se aparta de una correcta apreciación de los antecedentes fácticos o que prescinda de las reglas de un ajustado raciocinio al entender que no ha sido acreditado el establecimiento de tal signo aparente por el propietario de ambos predios antes de su enajenación, «por cuanto en la escritura de doce de mayo de mil novecientos cincuenta, en la que se hace separación de las propiedades, sólo se contiene referencia, sin más detalles, a que en el puerto que se segrega, que es la finca hoy del actor, se está construyendo un cine, pero sin especificarse nada sobre el estado de las obras ni la existencia de ventanas». Segunda. A los fines buscados por el recurrente el único elemento demostrativo útil sería el que acreditase la apertura del hueco por la primitiva propietaria de ambos fundos doña Montserrat , extremo primordial totalmente improbado, careciendo de toda significación la circunstancia de que lo haya sido por don Germán , de quien ha subadquirido el demandante. Tercera. Aparte de que no se precisa cuales testigos aseveran que la ventana ha sido abierta cuando el total inmueble pertenecía a la mencionada propietaria, no cabría olvidar las constantes enseñanzas jurisprudenciales al respecto de que derogadas por el artículo seiscientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil las Leyes de Partida sobre la apreciación de la prueba testifical (sentencia de dieciséis de junio de mil novecientos cincuenta y cinco ), ni este precepto ni el artículo mil doscientos cuarenta y ocho del código contienen norma alguna valorativa de prueba de obligada observancia, pues las reglas de la sana crítica, simples máximas de experiencia, no han sido codificadas y la citada norma sustantiva no contiene un mandato imperativo sino una mera exhortación o admonición a los organismos jurisdiccionales, excluyente de toda posibilidad de acudir con su apoyo al recurso de casación por infracción de ley, oponiendo la incorrecta valoración del testimonio prestado (sentencias de uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, treinta y uno deoctubre, ocho de noviembre y veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, veintiséis de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro y treinta y uno de mayo y dieciséis de julio de mil novecientos ochenta y cinco ); Cuarta. El desacierto posible en la formación del juicio lógico nunca podría ser denunciado por el cauce del ordinal séptimo, utilizado por el recurrente, sino amparándose en el primero, según esta Sala tiene declarado en numerosas resoluciones de innecesaria cita.

  1. La constitución tácita de la servidumbre regulada en el artículo quinientos cuarenta y uno del Código Civil , parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas, susceptible de ser configurada como servidumbre predial si los fundos perteneciesen a distintos propietarios, derecho real cuya creación se origina ex lege concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala (sentencias de tres de julio de mil novecientos ochenta y dos, siete de julio de mil novecientos ochenta y tres y veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro , entre otras), por lo que será evidente que si falta tal apariencia creada por el dueño único, no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma; fundamental consideración que impone el rechazo del motivo segundo del recurso, que amparado en el párrafo primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Adjetiva , aduce violación por inaplicación del referido artículo quinientos cuarenta y uno , pues parte de la petición de principio de tener por existente la apariencia o signo visible y la concurrencia de los demás elementos que el precepto señala, cuando como dicho queda no está probada la realidad de la situación fáctica que se busca subsumir en el supuesto normativo.

    3. La constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo quinientos treinta y siete en relación con el quinientos noventa y cuatro ) requiere, cuando se trata de la creación Ínter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado (sentencia de dos de junio de mil novecientos sesenta y nueve y veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y uno ), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (sentencias de treinta de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve, ocho de abril de mil novecientos sesenta y cinco y treinta de septiembre de mil novecientos setenta ); lo que conduce a la repulsa del motivo tercero del recurso, amparado igualmente en el ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos , que imputa a la sentencia combatida violación por inaplicación del artículo quinientos treinta y siete citado, pues el hecho de que el recurrido hubiese pedido a su vecino «el cambio de emplazamiento de la ventana» para realizar obras en su finca, ni entraña admisión de un estado de cosas precedente gobernado por el artículo quinientos cuarenta y uno del Código Civil , ni tiene el alcance de un «título» constitutivo de la servidumbre, sino manifestación de unas pacíficas relaciones de vecindad sin pasar a discutir la realidad de la misma, pero además aún dándole ese valor habría de acomodarse en su ejercicio y contenido a la disposición de los predios al tiempo en que fue alterada la situación del hueco y por ello, como bien sostiene la Sala de instancia, no puede pretenderse la demolición de una pared que ya estaba levantada y sita a menos de tres metros de dicha ventana, dado que el recurrente «conoció y aceptó la situación, sin poner objeciones, y por lo tanto no le es permitido ahora ir contra sus propios actos».

  2. El motivo cuarto sigue el cauce del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos para reprochar a la resolución impugnada error de derecho en la apreciación de las pruebas de reconocimiento judicial y pericial, con «infracción de los artículos seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil y mil doscientos cuarenta del Código Civil», alegando que de ambas puede inferirse que la construcción del nuevo cuerpo del edificio por el recurrido data de tiempo posterior al desplazamiento de la ventana; y tampoco puede prosperar, ya que las afirmaciones realizadas por el Juez y la Sala de que esa obra se llevó a cabo con anterioridad al cambio en la situación de la abertura, no pueden entenderse desvirtuadas por la observación del primero de que la edificación «es reciente», que nada significa a los fines del recurso, pues también data de tiempo próximo la innovación en el emplazamiento del hueco, con lo que se descarta toda expresión de un dato claro y terminante que resulte incompatible con la ponderación efectuada en la sentencia, la cual fundándose en las aclaraciones del Arquitecto que informa a instancia del actor (punto séptimo) llega a la correcta estimación de que la pared ya estaba construida en la época en que fue cambiada la ventana, todo ello con independencia de que según doctrina legal invariable la apreciación de la prueba de peritos es cometido del Tribunal de instancia, quien en la operación valorativa no tiene otro límite que las aludidas reglas de la sana crítica, como se dijo no recogidas en ningún precepto legal que pueda citarse como vulnerado en casación por lo que ha de excluirse toda posibilidad de una nueva censura de la pericia convirtiendo este recurso en una tercera instancia (sentencias de dieciocho y veintiuno de mayo de mil novecientos setenta y seis, uno de febrero y diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y dos, trece de mayo de mil novecientos ochenta y tres, diez de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro y once y diecisiete de junio de mil novecientos ochenta y cinco ).5.° Si las propias consideraciones cierran toda posibilidad de éxito al motivo quinto del recurso, que sirviéndose también el ordinal séptimo plantea el error de derecho en las mismas pruebas e infracción una vez más de los artículos seiscientos treinta y dos de la Ley Procesal y mil doscientos cuarenta del Código Civil por lo que concierne a la servidumbre de vertiente de tejado, cuya constitución y existencia en manera alguna podría tenerse como demostrada mediante la mera observación personal del Juez o el dictamen técnico sobre «un trozo de bajante», frase en la que se basa el recurrente para construir su alegato, la consecuencia indefectible es la repulsa del motivo sexto que refiere como violado por inaplicación el artículo quinientos ochenta y siete del Código sustantivo, a todas luces de improcedente invocación en el caso, una vez que la Sala sentenciadora entiende que no ha sido acreditada la existencia de tal restricción al dominio del demandado sobre su finca.

  3. Tampoco puede ser acogido el motivo séptimo, que utilizando nuevamente el número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos insiste en la pretendida infracción de los artículos quinientos treinta y dos de la Ley Procesal y mil doscientos cuarenta del Código Civil, al no ser apreciado «conforme a las reglas de la sana crítica el resultado de las pruebas de reconocimiento y pericial», por cuanto a juicio del recurrente «el sólo hecho de que las vigas únicamente se introduzcan hasta la mitad del espesor» en la pared medianera no evita el exceso en que ha incurrido el demandado al impedir que el actor «pueda utilizar el repetido muro divisorio como soporte de una posible construcción distinta de la discoteca»; ya que, según lo indicado, la prueba de peritos es, por principio general, de apreciación libre y no tasada, porque ni el precepto invocado contiene una norma sustantiva sino la mera referencia a un elemento ilustrativo para el Juzgador valorable por éste según su prudente arbitrio (sentencias de tres de marzo de mil novecientos setenta y seis y dieciocho de febrero de mil novecientos setenta y siete ), lo que hace que toda la materia relativa al dictamen de los técnicos no sea idónea para su examen en la casación (sentencia de veintiséis de mayo de mil novecientos setenta y tres , además de las citadas), ni consta en lo actuado que al recurrente se le prive de su derecho a la utilización de la pared medianera, y por lo que atañe al reconocimiento judicial tampoco su ponderación es vinculante, sino de libre valoración como no ajustada a reglas jurídicas, salvo la constancia de un dato irrefutable apreciado por los sentidos y reflejada en la diligencia, ignorado a la hora de la decisión final, hipótesis que no se da en el conflicto examinado.

  4. La facultad que a los medianeros viene atribuida de apoyar la obra en la pared o introducir vigas en su estructura se encuentra limitada por la exigencia de no impedir el uso común y respectivo de los demás interesados en la comunidad de utilización y siempre, claro está, que por sus características la instalación medianera puede técnicamente soportar el aprovechamiento pretendido, en orden a lo cual el consentimiento que ha de obtener quien edifica de los restantes titulares con arreglo al artículo quinientos setenta y nueve del Código Civil tiende a impedir cualquier innovación perjudicial en el estado de las cosas, lesiva para los demás propietarios, y en consecuencia la posibilidad de efectuar la introducción de aquellos elementos de sostén, que no puede sobrepasar la mitad del grosor del muro, resultará ilícitamente practicada cuando el eje ideal se rebase, proceder abusivo que permitirá al otro comunero pedir que las vigas sean retiradas o que sea cortado el exceso, como en el caso resuelto por la sentencia de esta Sala de veinticinco de abril de mil novecientos setenta , pero hay que entender desorbitado y poco acorde con aquella facultad de disfrute que, sin concurrir menoscabo alguno para el medianero cotitular ni daño para la pared, pueda disponerse la destrucción de lo construido sin más fundamento que la inexistencia del asentimiento previo; argumentación que determina el perecimiento del motivo octavo del recurso, apoyado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , que acusa a la sentencia de haber interpretado erróneamente el citado artículo quinientos setenta y nueve, al no tener en cuenta que «su función es la de condicionar el derecho del medianero a usar de la medianería», porque el precepto no señala las graves consecuencias que se postulan y el Tribunal a quo afirma categóricamente y sin contradicción eficaz en esta vía, que «tal introducción y apoyo no ha sobrepasado la mitad del muro ni se ha producido perjuicio alguno» y «tampoco se impide el ejercicio del derecho del actor, pues ni siquiera se ha echo alegación de ello».

  5. El motivo noveno atañe al pedimento reconvencional, expresando que el documento de veinte de octubre de mil novecientos setenta y nueve, «por el cual el señor Juan Pedro se comprometía a realizar obras de insonorización de la discoteca y en caso contrario a perder la cantidad que había depositado en la persona del señor Jose Ángel », está viciado por intimidación consistente en «denuncias al Ayuntamiento en período de fiestas, con temor racional a la intervención de la Autoridad Municipal» y a un posible cierre de local a causa de los intensos ruidos; pues sobre que la rotunda afirmación de la sentencia recurrida de que no hay base alguna para llegar a la declaración de nulidad de lo pactado, no está contradicha por medio probatorio alguno revestido de autenticidad en el recurso, la violencia moral o vis compulsiva viciante, necesitada en todo caso de prueba irrefutable por lo mismo que la libertad del consentimiento ha de presumirse (sentencias de veintisiete de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro, quince de diciembre de mil novecientos sesenta y seis, trece de octubre de mil novecientos sesenta y siete y veintiuno de marzode mil novecientos setenta ), requiere además de su inminencia y gravedad el elemento de su producción antijurídica, por lo que salvo supuestos excepcionales no podrá constituir un mal significativo de amenaza el anuncio del ejercicio de un derecho (sentencia de veintisiete de junio de mil novecientos sesenta y tres ), y en el caso de litis ni está demostrado que exista un vínculo de causalidad entre la pretendida intimidación y el consentimiento prestado, provocando un temor determinante de la negociación, ni cabe desconocer que en modo alguno entrañaría amenaza o conminación injusta e ilícita el hecho de que el vecino aledaño acuda a la Autoridad Municipal competente instando las medidas correctoras en el volumen de los ruidos procedentes de un establecimiento de diversión, que impedía el descanso a los moradores de la vivienda.

  6. La fundamentación ya expuesta sobre la improcedencia de revisar en casación el juicio valorativo de la Sala de Instancia al aplicar las reglas de la sana crítica, privan de toda viabilidad al motivo décimo del recurso, que siguiendo el cauce procedimental del número séptimo del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apunta error de derecho en la apreciación de la prueba pericial, con vulneración del artículo seiscientos treinta y dos de la misma normativa, ya que en criterio del impugnante «del conjunto de los informes» se desprende que la falta de resultados en la insonorización de la discoteca es debido a la carencia de «elementos o medios aislantes de ruidos» en el edificio del reconviniente, alegación imprecisa que además de desplazar sobre el colindante la realización de una actividad que incumbe a quien se propasa a efectuar una tan molesta inmisión sonora y no al que la padece, no se acomoda a la acertada ponderación que la Sala de instancia hace de los informes técnicos.

  7. En consecuencia ha de ser íntegramente rechazado el recurso, con la preceptiva imposición de costas a la parte recurrente (artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley Procesal ), a quien se hará devolución del depósito indebidamente constituido por no ser plenamente conformes las sentencias de una y otra instancia.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

    FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Juan Pedro , contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, en fecha cinco de julio de mil novecientos ochenta y tres . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso y devuélvasele el depósito innecesariamente constituido; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime de Castro García.- José María Gómez de la Barcena.- Mariano Martín Granizo.- José Luis Albácar.- Matías Malpicas.- Rubricados.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. Don Jaime de Castro García, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.- Rubricado.

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