STS, 15 de Noviembre de 1985

PonenteJUAN LATOUR BROTONS
ECLIES:TS:1985:910
Fecha de Resolución15 de Noviembre de 1985
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.658.- Sentencia de 15 de noviembre de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 20 de septiembre de 1984.

DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Repartida la cocaína en el interior de los intestinos por

cada uno de los tres procesados, mediante concierto previo, no cabe establecerse una fracción de

un tercio a cada uno para que constituya objeto de delito independiente.

Cuando los procesados se conciertan para transportar e introducir en España un total de

ochocientos doce gramos de cocaína, repartida en tres lotes, ocultándola en el interior de sus

intestinos, no puede establecerse una fracción de un tercio a cada uno para que constituya objeto

de delito independiente, cuando la acción es unitaria por el concierto previo para el transporte e

introducción en España de la droga que les fue intervenida y a dicha cantidad total ha de referirse

para cualificar la notoria importancia de la misma. (S. 15 noviembre 1985.)

En la Villa de Madrid, a quince de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos y Ponencia del Excmo. Sr don Juan Latour Brotóns, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador don Julián Caballero Aguado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 116 de 1983, contra Domingo y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 20 de septiembre de 1984, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero.-Probado y así se declara que los procesados Matías , Domingo y Gabriel , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad colombiana, el día 5 de septiembre de 1983 fueron detenidos en el Aeropuerto Internacional de Barajas de esta ciudad, ocupándoseles la cantidad total de ochocientos doce gramos de cocaína, por un valor de 9.744.000 pesetas, que los procesados de común acuerdo llevaban repartidas en pequeñas bolsas de plástico en el interior de sus intestinos, y que habían adquirido enColombia y pensaban distribuir ilegalmente en España.

Segundo

La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían, primero, un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 344 párrafos 1 y 2 del Código Penal, y segundo, un delito frustrado de contrabando del artículo 1, 2, 3 y 9 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, en relación con los artículos 3 y 51 del Código Penal, de los que son responsables los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Matías , Domingo y Gabriel como responsables en concepto de autores: 1) de un delito contra la salud pública, y 2) un delito frustrado de contrabando sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión mayor a cada procesado por el delito contra la salud pública y a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de

15.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio caso de impago de seis meses, a cada procesado, por el delito frustrado de contrabando; accesorias correspondientes y al pago cada procesado de un tercio de las costas causadas. Procédase al comiso de la droga. Y aprobamos él auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Domingo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado Domingo , alegó como motivos el siguiente: Único.- Por infracción de Ley en base al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida, párrafo 2 del artículo 344, sin que en los elementos declarados probados consten de una manera inequívoca los requisitos necesarios para la aplicación del reseñado párrafo del artículo 344. Se debe valorar, a su entender, única y exclusivamente para la graduación de la pena a imponer la cantidad de droga transportada por cada uno de los representados, única y exclusivamente, pero no en sü conjunto, máxime cuando es la propia sentencia recurrida la que con posterioridad reconoce que, cada uno de los procesados transportaba en su intestino doscientos setenta gramos de cocaína. Por tanto al no existir los requisitos necesarios para la aplicación del párrafo segundo del artículo 344, la sentencia impugnada ha incidido en infracción de Ley al aplicar indebidamente dicho párrafo.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuanto por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por objeto material del delito ha de entenderse la persona o cosa sobre la que recae directamente la acción del delito. Como quiera que no todos los delitos tienen un objeto material, como ocurre en los puramente de omisión o en los de simple actividad, aquél solamente puede darse en los delitos de resultado. Una mayor precisión obliga a no confundir el objeto material con el que la técnica jurídica viene denominando bien jurídico, en el sentido de objeto de ataque o, con mayor precisión, el bien jurídico que se trata de proteger al tipificar determinada conducta. Así en los delitos contra la salud pública, el bien jurídico esta representado por éste y el material por la droga o estupefaciente, con lo que, dicho se está, en todo delito hay un bien jurídico protegido sin que se corresponda con el objeto material del mismo.

Segundo

En el caso ahora enjuiciado y objeto de recurso, cuando los procesados se conciertan para transportar e introducir en España un total de ochocientos doce gramos de cocaína que habían adquirido en Colombia y que, repartida en tres lotes, los ocultaban en el interior de sus intestinos, el objeto del delito lo constituye la cocaína y el bien jurídico está representado por la salud pública que protege el 344 del Código Penal por el que han sido condenados. En consecuencia, no puede establecerse una fracción de un tercio a cada uno para que constituya objeto de delito independiente, cuando la acción es unitaria por el concierto previo para el transporte e introducción en España de la droga que les fue intervenida y a dicha cantidad total ha de referirse para cualificar la notoria importancia la misma. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha estimado de notoria importancia la cantidad de trescientos quince gramos de cocaína (sentencia de 20 de diciembre de 1983 y 29 de abril de 1985, en relación con las de 25 de octubre de 1983 y 25 de octubre y 15 de noviembre de 1984), ya que la determinación del factor de notoriedad en la importancia viene impuesto por la cantidad y calidad de la droga, y de ahí el que en sentencia de 8 de mayo último, en correspondencia con las de 24 de mayo de 1984 y 15 de febrero último, hayan determinado la específica agravación tanto si se toman en consideración los mil cuatrocientos gramos que fueron decomisados de cocaína impura como a los setecientos noventa y nueve a que habían de reducirse para obtener mayor pureza; En consecuencia,procede la desestimación del único de los motivos del recurso, formulado al amparo del número 1 del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, al amparo del párrafo segundo del 344 del Código Penal, pretende aquel fraccionamiento para obtener patente que excluya la mayor punibilidad por la agravación específica que representa la notoria importancia.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Domingo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 de septiembre de 1984, en causa seguida a dicho procesado y otro, por delitos contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido. Comuníquese está resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará; en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.- Bernardo F. Castro Pérez.- Antonio Huerta.- Mariano Gómez de Liaño.- Juan Latour Brotóns.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Juan Latour Brotóns, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Higinio González de Rozas.- Rubricado.

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