STS, 16 de Julio de 1985
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1985:592 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.219.-Sentencia de 16 de julio de 1985.
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de León de 7 de julio de 1983.
DOCTRINA: Malversación de caudales públicos. La participación del extraño.
La jurisprudencia de esta Sala vino aplicando a la malversación, como en general a los delitos de
propia mano, el artículo 60 del Código Penal, impidiendo la transmisión del título especial de
imputación al extraño partícipe; sin embargo, la jurisprudencia más reciente viene entendiendo que
el particular que participa en el hecho de otro (induzca o coopere necesaria o eficazmente), a la
malversación del funcionario en este caso, responderá también de este delito con aplicación lógica
de la llamada accesoriedad de la participaciones, de 16 de julio de 1985).
En Madrid a dieciséis de julio de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jorge , contra sentencia dictada por la audiencia Provincial de León, en causa seguida al mismo por delito de malversación; estando representado dicho recurrente por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle y defendido por Letrado don José Suárez González; siendo también parte en concepto de recurrente don Jesus Miguel , representado por el Procurador don Francisco Reina Guerra y defendido por el Letrado don Juan Manuel García-Gallardo del Río. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez.-RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha de siete de julio de mil novecientos ochenta y tres , que contiene el siguiente: Primer RESULTANDO.- Probado y así se declara que el procesado Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, promovió como actor ante el Juzgado de Primera Instancia de La Bañeza, contra don Íñigo , un juicio ejecutivo que se siguió con el número 26/1978, en el cual con fecha de 20 de febrero de 1978, se decretó el embargo de bienes del mentado demandado, y se embargaron en forma y entre otros bienes, como de la propiedad del citado, una máquina excavadora marca Proclain, modelo L3-80, número de chasis NUM000 , nombrándose depositario en forma al procesado Juan Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de profesión chófer, empleado asalariado del otro procesado, quedando la reseñada máquina en un local del tan repetido procesado Jorge
, en la localidad de la Virgen del Camino, con pequeños desperfectos y en estado de funcionamiento, donde permaneció hasta después de iniciada la tercería del dominio, seguida en el mismo Juzgado, con el número 115/1980 , y notificado y emplazado en forma al repetido procesado Jorge , en la cual se dictó sentencia eldía trece de diciembre de mil novecientos ochenta , declarándose la propiedad del actor don Jesus Miguel , que adquirió firmeza; cuyo procesado, no obstante conocer la existencia de la tercería mentada y antes de recaer sentencia, haciendo saber al procesado Juan Pablo , que había saldado su deuda con don Íñigo , le ordenó entregara la reseñada máquina, lo que éste efectuó, desconociendo que no podría hacerlo al no saber sido dejado sin efecto el depósito, siendo trasladada a la localidad de Añilares del Sil, en día cuatro de agosto de mil novecientos ochenta y uno, donde había sido utilizada, presentando unos daños tasados en un millón seiscientas cincuenta y cuatro mil setecientas pesetas.
RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de malversación previsto y sancionado en los artículos 399 en relación con el 396 del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Jorge , como autor responsable de un delito de malversación de los artículos 396 y 399 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de siete años de inhabilitación especial, y al pago de la mitad de las costas causadas sin incluir las de la acusación particular, y decretando de oficio la otra mitad. Y a indemnizar a don Jesus Miguel en la cantidad de un millón setecientas mil pesetas por daños y perjuicios. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia del citado procesado; y que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Juan Pablo del delito de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, dejando sin efecto alguno el Auto de procesamiento en cuanto a él se refiere, así como todas las medidas de aseguramiento a él referentes.
RESULTANDO que la representación del recurrente Jorge , al amparo de los números primero y segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: PRIMERO.-Error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de los documentos auténticos que citaba: a) documento privado de 14 de julio de 1979, pericialmente autenticado y del que resultaba que en tal fecha, al percibir el importe del principal de su crédito, gastos y costas, don Jorge entregó la máquina Proclain LY-80, a su misma instancia trabada para atender las resultas del juicio ejecutivo, a su aparente dueño y en todo caso deudor don Íñigo ; b) documento judicial del folio 1 del sumario que acreditaba que en el aludido juicio ejecutivo, número 226/78 la diligencia de embargo de la antedicha máquina tuvo lugar en 20 de febrero de 1978; c) documento también judicial del folio 3 del sumario que acreditaba que en 8 de mayo de 1978 la repetida máquina Proclain fue materialmente entregada a don Juan Pablo , a quien se designó depositario y advirtió de sus deberes de conservarla a disposición del Juzgado; d) testimonio interesado por esta parte en la preparación del recurso que acreditaba que la interposición de demanda de tercería de dominio sobre la citada máquina, deducida por don Jesus Miguel , fué notificada a don Jorge exactamente el 26 de junio de 1980, de cuyos documentos resultaba la equivocación evidente de la Sala por cuanto presuponía que el recurrente "no obstante conocer la existencia de la tercería de dominio mentada y antes de recaer sentencia.-;, ordenó (al otro procesado don Juan Pablo ) entregara la reseñada máquina (a don Íñigo ,; que había saldado su deuda)", todo ello en su resultando primero, de hechos probados. SEGUNDO.- Infracción por aplicación indebida de los artículos 399 en relación con el 396 ambos del Código Penal , ya que reputaba la sentencia impugnada autor del delito de malversación, pese a estimarse probado, en el primer resultando, como efectivamente así fue, que el depositario único del bien dispuesto fue el coprocesado, absuelto, don Juan Pablo (recordaba que la sentencia se refería a Juan Pablo , siendo Jose Enrique ), imputándose el delito al hoy recurrente, por la sola circunstancia de haber ordenado a su empleado citado, la entrega de la máquina, por tener cobrado el descubierto, como también era exacto, del deudor don Íñigo . Por medio de Otrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de vista para resolución del recurso.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, expresando su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo; y la representación del recurrido don Jesus Miguel , no evacuó el traslado de instrucción que le fué conferido; y señalado día para votación y fallo, ha tenido lugar dicha diligencia, en once de los corrientes.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la autenticidad material o intrínseca, a los efectos del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al contrato privado reconocido por las partes intervinientes cuando ambas son afectadas por el delito con intereses contrapuestos (sentencia de 5 de marzo de 1971 , entre otras), pero no es éste el caso del documento datado en 14 de julio de 1979 del apartado a) del primer motivo del recurso en el que es un tercero el perjudicado -acusador en la causa-, y respecto del cual la fecha no tendría autenticidad más que en los supuestos del artículo 1227 del Código Civil, de modo solamente desde su incorporación al proceso -20 de septiembre de 1982 - podría desenvolver sus efectos, siempre con posterioridad a la consumación de los hechos delictivos, debiendo dejar constancia de la contradicción de su contenido (pago de la deuda alejecutante, levantamiento del embargo, y entrega de la máquina al ejecutado) y el hecho de seguir años después en poder y disposición del ejecutante,-sin desdeñar la posible invalidez de lo acordado -levantamiento de la traba por un acto de propia autoridad de las partes a espaldas de toda intervención judicial-; los documentos señalados en los apartados b) y c) relativos -respectivamente- a la diligencia de embargo y a la constitución de depósito en la persona del acusado absuelto no contradicen lo expresado en el "factum"; y, finalmente, el documento del apartado d) debió ser inadmitido -y es causa de desestimación en este momento- por no figurar en la causa, pero aunque existiera y fuese veraz no desvirtuaría el hecho de haber dispuesto de la máquina embargada, con posterioridad a la interposición y notificación al ejecutante de la demanda de tercería. Procede la desestimación del primer motivo de casación.
CONSIDERANDO que el segundo motivo de del recurso acogiéndose a la vía del artículo 849-primerodela Ley de Enjuiciamiento Criminal suscita el tema de la participación del extraño en el delito de malversación que ha tenido en la doctrina un desigual tratamiento, pues mientras un sector, con apoyo en el artículo 60 del Código , dividía el título de imputación, de forma que el funcionario respondía de la malversación y el extraño del delito patrimonial común o era absuelto si hubiera procedido sin ánimo de lucro, otro sector -hoy mayoritario-, negaba la aplicabilidad de dicho artículo por entender que la condición personal del funcionario a las condiciones asimiladas del artículo 399 exigidas por los tipos de malversación era algo más que una agravante específica o cualificativa para convertirse en un elemento del tipo, de suerte que el "extraneus" participaba en este tipo delictivo, y de él debía responder según el grado de participación (autoría por inducción o por cooperación necesaria o complicidad), y el particular que participaba lo hacia en ése y no en otro delito, conforme al criterio o principio de accesoriedad.
CONSIDERANDO que esta divergencia doctrinal ha trascendido a la jurisprudencia de esta Sala, que tradicionalmente vino aplicando a la malversación, como en general a los delitos de propia mano, el artículo 60 del Código , impidiendo la transmisión del título especial de imputación al extraño partícipe; sin embargo la jurisprudencia más reciente, adoptando el segundo criterio doctrinal, ha entendido y viene entendiendo que el particular que participa en el hecho de otro (induzca o' coopere necesaria o eficazmente), a la malversación del funcionario en este caso, responderá también de este delito como aplicación lógica de la llamada accesoriedad de la participación; las sentencias de 18 de junio 1951, 18 de mayo de 1963 ya ensayaron este criterio de la accesoriedad, que de manera más decidida y abierta se abordó en la de 15 de octubre de 1969 al afirmar la coautoría del artículo 14 -tercero sin que se desvirtúe el nombre jurídico de la infracción ni se rompa el título, criterio que tuvo desarrollo y aceptación definitiva en la importante sentencia de 12 de diciembre de 1975, después reiterado en la de 31 de diciembre de 1979.
CONSIDERANDO que el relato de los hechos puntualiza que al ser designado Jose Enrique depositario de la pala mecánica, en el que concurría la significativa condición de asalariado del ejecutante, quedó depositada en un local de este último, asimismo que el ejecutante fue notificado y emplazado en la tercería de dominio promovida por el propietario de la máquina, y no obstante conocer la existencia de la tercería hizo saber al depositario que el ejecutado había saldado la deuda ordenándole su entrega, lo que efectuó en la localidad de Añilares del Sil; es decir, la actuación antijurídica del depositario al quebrantar, las obligaciones contraídas al aceptar formalmente el depósito fue resultado del impulso o influjo psíquico del acusado Jorge que se tradujo en una orden de indudable eficacia ante un asalariado que no distinguió entre sus deberes frente al patrono como consecuencia de la relación laboral y deberes derivados del depósito ordenado por la Autoridad judicial, con límites que para él podían ser confusos desde el momento en que la máquina se hallaba en locales del ejecutante, el depósito se había hecho en garantía de sus intereses reclamados en la demanda ejecutiva y es natural que desconociese la tercería interpuesta; consecuentemente, conforme al principio de accesoriedad y por la vía del artículo 14-segundo del Código Penal , el recurrente es responsable del delito de malversación de caudales tipificado -en él artículo. 396 en relación con el 399 del Código Penal , debiendo; desestimarse el motivo de casación interpuesto por indebida aplicación; y que no es argumento válido el hecho de que el: depositario fuere absuelto tema que es cosa, juzgada en este momento porque de los antecedentes expuestos, puede deducirse sin- esfuerzo la creencia de estar obrando lícitamente que según: el articulo 6 . bis a).excluye la responsabilidad criminal, situaciones semejantes de error de prohibición con el concurso de la buena fe que en casos de virtual semejanza han sido recogidas por la jurisprudencia de esta Sala (vid sentencias de 7 de febrero de 1927 y 30 de junio de 1964 ).
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por Jorge , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, con fecha de 7 de julio de 1983 , en causa seguida al mismo por delito de malversación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la Ley. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectoslegales oportunos, con devolución de la causa que remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandarnos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Francisco Soto.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico en el recurso número 2412/83.- Fausto Moreno.- Rubricado.
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