STS, 31 de Octubre de 1985

PonenteJAIME DE CASTRO GARCIA
ECLIES:TS:1985:341
Fecha de Resolución31 de Octubre de 1985
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 630.- Sentencia de 31 de octubre de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Gabriel .

FALLO

Desestima recurso contra sentencia de la Audiencia Territorial de Granada 21 de diciembre de 1982.

DOCTRINA: Culpa extracontractual.

Consistiendo la culpa base de la responsabilidad establecida en 1902 CC en la falta de cuidado,

precaución o diligencias exigibles con vulneración consiguiente por el sujeto activo de las reglas de

conducta requeridas en el tráfico donde el agente desarrolla su quehacer, no puede ponerse en tela

de juicio el grave proceder culposo de quienes dejan sin cierre un solar en peligrosas

circunstancias, haciendo posible el acceso de personas sin el suficiente discernimiento y creando

un riesgo evidente.

En la Villa de Madrid a treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y cinco.

En los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Málaga número cuatro por don Bruno , mayor de edad, casado, Abogado y vecino de Málaga contra don Adolfo , mayor de edad, casado, arquitecto; don Luis Pablo , mayor de edad, casado, encargado de obra; don Gabriel , mayor de edad, casado, aparejador y contra la Empresa Constructora Promociones Alvarez, todos vecinos de Málaga, sobre reclamación de cantidad; y seguidos en apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, que ante NOS penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte demandada don Gabriel y Promociones Alvarez, SA. representada por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel y con la dirección del Letrado don José Manuel Fernández Santos, habiéndose personado la parte actora representada por el Procurador don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig Mauri y con la dirección del Letrado don Agustín Moreno Cano.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. Que el Procurador don Vicente Vellibre Vargas en representación de don Bruno formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Málaga número cuatro demanda de mayor cuantía contra don Adolfo , don Luis Pablo , don Gabriel y Promociones Alvarez, sobre reclamación de cantidad, estableciendo los siguientes hechos: Primero. El día treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y cuatro, falleció el menor Antonio , hijo de su representado, como consecuencia del derrumbamiento de tierra existente en el solar sito en calle Redign de esta ciudad, propiedad de Promociones Alvarez, SA. y en cuya obra el encargado era don Luis Pablo que actuaba por orden y cuenta de Promociones Alvarez, SA. el Arquitecto Director de la obra don Adolfo y el Aparejador don Gabriel . Segundo. El solar referido estaba siendoexcavado y sin estibar aún quedó sin guarda ni medida de seguridad alguna, ni siquiera cierre en la parte de entrada, lo que determinó el que unos menores, entre los que se encontraba el fallecido Antonio , accedieran al referido solar, y al jugar en las proximidades de una de sus paredes se desprendió el terreno ocasionándole la muerte. Tercero. Por el Juzgado de Instrucción número uno se incoó causa que terminó por sentencia absolutoria. Cuarto. Se ha celebrado conciliación sin avenencia. Alegó los fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando al Juzgado sentencia condenando a los demandados, así como al pago de las costas que se ocasionen si se opusiesen a sus justas pretensiones.

  2. Que admitida la demanda y emplazados los demandados ddon Adolfo compareció en los autos en su representación el Procurador don Manuel Gómez Jiménez de la Plata que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero. Es cierto el correlativo, si bien el derrumbamiento no se produjo espontáneamente, sino porque la víctima y otros niños que con él jugaban, trataron de hacer un túnel en la pared. Segundo. Niego el de igual número de la demanda, porque el solar estaba cercado con tapia de obra, y en la parte que tenían que entrar los camiones con bidones y palos atados. Lo cierto es que los niños excavaron la pared para hacer una cala u oquedad, con un pincho de hierro, que provocó el nundimiento. Tercero. Son ciertos los hechos tercero y cuarto de la demanda. Alega los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviendo de ella a su representado con expresa imposición de costas al actor.

  3. Que el Procurador don Miguel Lara de la Plaza en nombre y representación de don Luis Pablo contestó a la demanda alegando: Primero. Cierto es el correlativo si bien el derrumbamiento tuvo como causa que el menor fallecido y los amigos que con él se encontraban pincharon la tierra horadándola. Segundo. Es incierto el correlativo, ya que el solar se encontraba totalmente cercado. Tercero. Efectivamente se siguió procedimiento penal que terminó como debía y en mencionada resolución se dice no existir imprudencia porque pues ni aparece acreditada que la conducta de éstos (los procesados, mi representado entre ellos) sea negligente ni existe relación causal entre su conducta y el resultado de muerte. Cuarto. Cierto el correlativo, nos vemos obligados a manifestar que la pretensión deducida de un millón de pesetas es a todas luces desmesurada'. Alega los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina suplicando sentencia por la que se absuelva a su patrocinado de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

  4. Que el Procurador don Baldomero del Moral Palma en nombre y representación de don Gabriel contestó la demanda alegando: Primero. Efectivamente y de acuerdo con el correlativo de la demanda. Segundo. Totalmente disconforme con el correlativo, puesto que no es cierto que el solar no estuviera suficientemente cerrado, los menores accedieron al referido solar y tuvieron que pasar por debajo de unos palos y por encima de unas gavillas. Por último el juego de los menores consistía en excavar con un pincho en la base de una pared y de ahí su derrumbamiento. Tercero. Conforme con lo alegado de contrario. Cuarto. Conforme. Alega los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina suplicando sentencia por la que se absuelva a su patrocinado de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

  5. Que el Procurador don Pedro García Valdecasas en nombre y representación de Promociones Alvarez, SA. contestó la demanda, alegando: prescripción de la acción ejercitada. La acción ejercitada es la del mil novecientos dos del Código Civil, desde que el actor pudo ejercitar esta acción contra Promociones Alvarez, SA. no ha transcurrido un año, sino varios en la causa penal que se incoó, se dictó auto en ocho de octubre de mil novecientos setenta y cinco por el que se declaraba tercero civil responsable a mi poderdante; sin embargo por auto de tres de noviembre del mismo año, se dejó sin efecto dicha declaración y desde entonces siguió su trámite la citada causa penal. Pues como quiera que el auto últimamente citado (tres de noviembre del setenta y cinco) fue plenamente consentido por el hoy actor, es claro que desde aquella fecha debe contarse el plazo de prescripción, va que si bien es verdad que el actor continuara ejerciendo, en la susodicha causa penal, todas las acciones civiles y penales que le correspondían contra los demás codemandados, no es menos cierto que contra mi poderdante no se ejercitó, desde la fecha del auto últimamente citado, acción alguna en orden a interrumpir o suspender la prescripción de esta acción.

  6. Que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

  7. Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

  8. Que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.9. Que el señor Juez de Primera Instancia de Málaga número cuatro dictó sentencia con fecha dieciséis de julio de mil novecientos ochenta, cuyo fallo es como sigue: Que estimando en parte la demanda deducida por el Procurador señor Vellibre Vargas en nombre de don Bruno , contra don Adolfo , representado por el Procurador señor Gómez Jiménez de la Plata, don Luis Pablo representado por el Procurador señor Lara de la Plaza, don Gabriel presentado por el Procurador señor del Moral Palma y contra la Empresa Promociones Alvarez, SA. representada por el Procurador señor García Valdecasas, debo condenar y condeno a la Empresa Constructora Promociones Alvarez, SA. a que abone al actor la cantidad de quinientas mil pesetas en concepto de indemnización de perjuicios originados como consecuencia de la muerte de su hijo menor, absolviendo a los demás demandados de la pretensión contra ellos dirigida, sin hacer condena expresa al pago de las costas.

  9. Que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de "Promociones Alvarez, SA.» y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, dictó sentencia con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos con la siguiente parte dispositiva: Que revocando en parte la sentencia apelada, debemos condenar y condenamos a los demandados Empresa Constructora Promociones Alvarez, SA., don Adolfo y don Gabriel a que abonen solidariamente al actor la cantidad de setecientas cincuenta mil pesetas, por el concepto que se expresa en la demanda; y debemos confirmarla en cuanto absuelve al demandado don Luis Pablo , todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

  10. Que el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel en representación de don Gabriel y Promociones Alvarez, SA. ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley y doctrina legal al amparo el artículo mil seiscientos noventa y dos, número primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación por inaplicación del artículo mil novecientos tres del Código Civil en relación con el mil novecientos dos respecto de los padres del menor fallecido, por la sentencia de la Audiencia Territorial y tan sólo para apreciar la compensación de culpas por la del Juzgado. Según los hechos, la causa inmediata del desprendimiento o corrimiento de tierras, que produjo la muerte del menor Bruno , fue el hecho de practicar una cala con una cabilla de hierro en la pared de arena, junto con otros menores. Ahora bien, en el presente caso, tan sólo los padres de los menores debieran responder; y no sólo por la falta de vigilancia de los padres, especialmente de los del fallecido que viven en las proximidades del solar, sino, sobre todo porque no puede decirse que las medidas de protección adoptadas en la obra no fueran las usuales y suficientes, según relata el Juez de Instancia. A ello hay que agregar que el corrimiento de tierras, se produce, no espontáneamente sino por la acción de los menores, consistente en realizar un cala en la pared de tierra. Esta circunstancia creemos que rompe el nexo causal entre el mero hecho de penetrar en el solar y la desgracia sobrevenida por la actividad concreta previa relatada que es la verdadera causa eficiente y decisiva; pero ni una ni otra causa hubiera sido suficiente si previamente los menores no se encontrasen en la excesiva libertad que supone la falta de vigilancia por los respectivos ascendientes o guardadores. Es por ello que estimamos que tan sólo los padres de los menores debieran ser declarados responsables. O, al menos respetar la compensación de culpas que estimó el Juzgador de instancia.

Segundo

Infracción de ley al amparo del apartado primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo mil novecientos dos del Código Civil en relación con el Decreto de diecinueve de febrero de mil novecientos setenta y uno y concretamente de su artículo primero-A-tres, respecto de nuestro patrocinado don Gabriel . El Decreto citado en la sentencia de la Audiencia no parece que pueda aplicarse a nuestro citado cliente, desde el momento en que existe un arquitecto como director de la obra a cuyas órdenes actúa directamente el aparejador nuestro cliente. Así se deriva del apartado A-uno de su artículo primero en que se dice que actuará... de acuerdo con las instrucciones del arquitecto director de las obras. El Real Decreto de uno de diciembre de mil novecientos veintidós, se refiere a los Arquitectos y después de hacer relación a los honorarios de los mismos en su capítulo primero, establece que en la parte relativa a la dirección de la obra, se ocupará de la dirección y vigilancia de la misma. Y lo mismo establece la Real Orden de veinticinco de noviembre de mil ochocientos cuarenta y seis. De modo que habiendo arquitecto director de la obra, parece que sólo al mismo deben imputarse las responsabilidades. El presente motivo de casación se alega con carácter subsidiario con respecto al anterior y primer motivo.

Tercero

Infracción de ley y doctrina legal por aplicación indebida del artículo mil novecientos tres del Código Civil respecto de nuestra patrocinada "Promociones Alvarez, SA.» al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Es claro que éste motivo no es sinola contrapartida secuencia de los anteriormente alegados.

  1. Que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Jaime de Castro García.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Las sentencias de uno y otro grado describen la situación fáctica determinante de la comisión de culpa aquiliana por parte de Promociones Alvarez, SA. y de sus técnicos, destacando que en el solar a cuya excavación se procedía para edificar no se había colocado valla alguna en lindero que da a la calle Reding, de la ciudad de Málaga, pues todo se limitó a la simple acotación del terreno por ese lado mediante bidones y algunos maderos, que no constituían defensa de seguridad ni impedían el paso; y acaeció que unos menores, que no alcanzan los diez años, penetraron en el recinto para jugar al pie de un talud de corte vertical y sin estimar no obstante su altura de tres metros, sobreviniendo un desprendimiento de tierras que sepultaron al niño Antonio , de ocho años, hijo del demandante recurrido, causándole la muerte.

Segundo

Frente a la resolución condenatoria, agravada por la Sala a quo, denuncia el motivo inicial del recurso al amparo del ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal "violación por inaplicación del artículo mil novecientos tres del Código Civil en relación con el mil novecientos dos, respecto de los padres del menor fallecido, por la sentencia de la Audiencia Territorial, y tan sólo para apreciar la compensación de culpas por la del Juzgado», alegando -en síntesis- que producido el hecho luctuoso por falta de vigilancia de los encargados de quienes penetraron sin permiso en propiedad ajena, "tan sólo los padres de los menores debieran ser declarados-responsables o, al menos, respetar la compensación de culpas que estimó el Juzgador de Primera Instancia»; argumentación improsperable, pues consistiendo la culpa, base de la responsabilidad establecida en el artículo mil novecientos dos, en la falta de cuidado, precaución o diligencia exigibles, con vulneración consiguiente por el sujeto activo de las reglas de conducta requeridas en el tráfico donde el agente desarrolla su quehacer, no puede ponerse en tela de juicio el grave proceder culposo de quienes dejan sin cierre adecuado un solar en las peligrosas circunstancias relatadas, haciendo posible el acceso de personas sin el suficiente discernimiento y creando un riesgo evidente, con lo que es palmaria también la concurrencia del elemento de la previsibilidad componente del acto negligente y como tal antijurídico, sin que pueda invocarse compensación por pretendida culpabilidad de la víctima, que se dice concurrente en la causación del daño, pues para moderar la responsabilidad del autor y reducir en proporción el resarcimiento es menester que las culpas concomitantes presenten una mínima aproximación en su entidad, y no puede ponerse en duda la acusada relevancia que tiene la actuación imprudente de la empresa constructora y de los profesionales a sus órdenes, que dejan sin el reglamentario cierre un solar en condiciones harto posibles para la producción de un mal, permitiendo con tal descuido que niños de corta edad lo utilizaran como lugar de esparcimiento.

Tercero

El motivo segundo del recurso, amparado igualmente en el apartado primero del artículo mil seiscientos noventa y dos citado, aduce aplicación indebida del artículo mil novecientos dos del Código sustantivo en relación con el Decreto de diecinueve de febrero de mil novecientos setenta y uno, artículo primero, apartado A), número tres, por lo que se refiere al Aparejador asimismo recurrente, ajeno -se dice- a cualquier posible responsabilidad, que de existir sería exigible al Arquitecto Director de la obra; y también ha de ser desestimado, pues si a tenor de dicha norma, oportunamente invocada por la sentencia recurrida, es cometido de los Arquitectos Técnicos "controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo», claro está que tales atribuciones se extienden a procurar que las instalaciones de cierre de la obra ofrezcan seguridad e impidan la creación de riesgo a personas ajenas a la misma.

Cuarto

La responsabilidad por hecho ajeno, tipificada en el párrafo cuarto del artículo mil novecientos tres del Código Civil, se basa en una relación de dependencia o subordinación entre el autor del acto culposo y el empresario, siempre que la conducta lesiva corresponda a la esfera de actividad del responsable, ya se acuda a la culpa in eligendo o in vigilando, por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, ora se utilice el criterio de la responsabilidad por riesgo (sentencias de cuatro de enero de mil novecientos ochenta y dos y tres de julio de mil novecientos ochenta y cuatro); y es incuestionable que con arreglo a ese precepto a una empresa constructora le alcanzan las responsabilidades por los actos negligentes del Arquitecto y del Aparejador que le prestan sus servicios, como en el caso debatido acontece a Promociones Alvarez, SA. respecto de los técnicos condenados por actuación imprudente.Quinto. En consecuencia, procede la íntegra desestimación del recurso, con la preceptiva imposición de costas (artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y sin que haya lugar a pronunciamiento alguno en cuanto al depósito, no constituido por falta de plena conformidad entre las sentencias de una y otra instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Gabriel y "Promociones Alvarez, SA.» contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, en fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos. Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime de Castro García.- Jaime Santos.- Rafael Pérez.- José Luis Albácar.- Matías Malpica.- Rubricados.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. Don Jaime de Castro García, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.- Rubricado.

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