STS, 11 de Febrero de 1985

Núm. 92.-Sentencia de 11 de febrero de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley y Doctrina Legal.

RECURRENTE: "Entretenimiento de Automóviles, S. A.».

FALLO

Desestima recurso contra sentencia A. Madrid de 7 de julio de 1982.

DOCTRINA: Contrato de obra, 1591-1 CC. Litis consorcio previo necesario.

La responsabilidad decenal de contratistas y arquitectos de 1591-1 CC, segunda, para cada una de esas dos clases en peculiar fundamento: "vicios de construcción» para los primeros y "vicio del suelo o de la dirección» para los últimos, régimen que desprende la posibilidad de accionar con base en ese precepto sin dirigir el procedimiento contra el Arquitecto, siendo manifiesto que dicha responsabilidad únicamente alcanza en principio a aquellos demandados en quienes concurra la calidad de contratista o la de Arquitecto, mas sin que el efecto adicional de haber de desestimarse cuando se pretenda su exacción de quienes por no reunir ese carácter carezcan de legitimación pasiva, anule el efecto de hallarse mal constituida la relación procesal de que nace la "exceptio plurium litisconsortium» bajo el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia cuando existe una situación jurídica extraprocesal o de naturaleza material en la que, y según el derecho sustantivo, la consecución de los efectos pretendidos en el juicio exija, de suyo, la concurrencia de todas aquellas personas que merced a su interés en aquélla atraen la conceptuación de litisconsortes.

En la Villa de Madrid, a once de febrero de mil novecientos ochenta y cinco; en los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Madrid, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de la misma Capital; a instancia de la "Compañía de Entretenimiento de Automóviles, S. A., EASA», con domicilio social en Madrid, contra la Comunidad de Propietarios de la Calle Seco, del Edificio número Cuatro, de Madrid, y contra la compañía "Amusco, S. A.», con domicilio social en Madrid, sobre Impugnación de acuerdos sociales y reclamación de daños y perjuicios; autos pendientes ante esta Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud del recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina Legal, interpuesto por la Compañía "Entretenimiento de Automóviles, S. A. (EASA)», representada por el Procurador don Román Velasco Fernández y defendida por el Letrado don Antonio Montes Lueje, y por la también recurrente Compañía "Amusco, S. A.», representada por el Procurador don Ignacio Corujo Pita, bajo la dirección del Letrado don Martín Fernández-Figares y Ortiz de Urbina, en sustitución del Letrado don Francisco Javier Arauz de Robles; no habiendo comparecido la parte recurrida.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Román Velasco Fernández,en representación de la Entidad "Compañía de Entretenimiento de Automóviles, S. A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número 2 demanda de Juicio Declarativo Ordinario de Mayor Cuantía, contra Entidad de Propietarios del Edificio de la Calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, y Compañía "Amusco, S. A.», sobre reclamación de daños y perjuicios, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero.-La Compañía demandada "Amusco, S. A.» construyó un edificio en la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, otorgando la escritura de división horizontal ante el Notario de esta Capital don Fernando FernándezSavater con fecha 7 de noviembre de 1972. Dicha finca, que constituye una sola edificación, consta de dos cuerpos, uno de dos plantas de sótano, planta baja y siete plantas altas por la DIRECCION000 ; y el otro de tres plantas de sótano por la calle El Cafeto. Segundo.- Mediante escritura pública de fecha 21 de febrero de 1974, ante el Notario don Nicolás Ángulo García-Diego, de Madrid, la sociedad "Amusco, S. A.» vendió a mi representada "Entretenimientos de Automóviles, S. A. (EASA)», varias de las fincas independientes constituidas en la división horizontal del edificio, de la calle El DIRECCION000 número NUM000 , concretamente las denominadas: número uno.- Sótano número 1-A; número ocho.- Local comercial número 2, y número nueve.-Local comercial número 3, así como la número uno del edificio colindante, del NUM001 , NUM002 y NUM003 de la calle DIRECCION000 , que constituye otra Comunidad independiente. La finca objeto de la presente reclamación judicial es la anteriormente subrayada, o sea el sótano número 1-A del edificio de la calle El DIRECCION000 número NUM000 , de cuyos gastos de conservación y mantenimiento está exento el sótano en cuestión. Es claro, pues, que las zonas ajardinadas son elementos comunes pertenecientes al "cuerpo de edificios en altura sobre la rasante», cuyos titulares son los que disfrutan de su uso, vista, adorno y recreo. Tercero.- La formación de los jardines sobre el techo o cubierta del sótano fue efectuada mediante acumulación de tierras y consiguiente plantación de los elementos de jardinería, y su mantenimiento conlleva el necesario riego para conservar el grado de humedad que requiere la plantación. Desde el año 1976 comienza mi mandante a observar filtraciones de agua en la nave sótano de su propiedad, procedentes del techo, poniendo verbalmente en antecedentes a la Comunidad para que adopte las medidas oportunas a fin de evitar las humedades producidas. Transcurre el tiempo sin que la Comunidad adopte ninguna medida ni se digne contestar a la carta referida, EASA escribe nuevamente al presidente de la Comunidad, el 26 de enero de 1978, remitiéndola por correo certificado y con acuse de recibo, por intermedio del Notario don José González Casanova. Con fecha 9 de febrero de 1978, el Letrado don Luis Abalos Culebras, que dice actuar en nombre del Presidente de la Comunidad, don Jose María se "apresura» a contestar a las dos primeras cartas manifestando "que no es de la incumbencia y responsabilidad de la Comunidad de Propietarios la reparación del suelo de la zona ajardinada» alegando: Que en la escritura de declaración de obra nueva el sótano 1-A está exento de los gastos concernientes a la conservación y mantenimiento de los servicios de toda índole del cuerpo del edificio en altura sobre la rasante, y dicha rasante es la cubierta que sirve de techo a la nave y al jardín de soporte o suelo. Y que la Comunidad recabó al parecer, a título particular, un informe a un Arquitecto que inspeccionó la situación actual de la zona deteriorada, "que sin equivoco se trata de vicios ocultos en la construcción».

Finalmente anuncia el Letrado que remite copia de dicha carta a "Amusco, SA.». Cuarto.-EASA, no considerando contestadas sus cartas de 5 de noviembre de 1977 y 26 de enero de 1978, por la persona propiamente legitimada para ello, que era el Presidente de la Comunidad a quien iban dirigidas, formula a éste un nuevo escrito con fecha 21 de marzo de 1978, remitido por correo certificado y acuse de recibo y por conducto notarial, en la que se reitera la invocación del párrafo segundo del artículo séptimo de la Ley de Propiedad Horizontal, solicitando formalmente la convocatoria de una reunión extraordinaria de la Junta de Propietarios para tratar el tema, en el plazo máximo de un mes. La Administración de la Comunidad dirigió a todos los copropietarios una carta de fecha 5 de abril de 1978, para informar sobre los asuntos a considerar en la próxima Junta General Ordinaria entre los que figuraba el de la "zona ajardinada», respecto de la cual, sin hacer mención alguna a la carta de EASA con fecha 15 de abril de 1978, se remite la convocatoria para el día 25 del mismo mes, de cuyo orden del día son de destacar los puntos 4." y 5.° 4.°) Estudio y resolución carta de 5 de abril. 5.") Autorizar a la Junta rectora para proceder judicialmente, si fuera necesario, contra la Empresa "Amusco, SA.» por no ajustarse los construcción del edificio a los planos facilitados por la Gerencia de Urbanismo de la Capital. Siguiendo la línea premeditada de ignorar el tema fundamental de las filtraciones de agua, en lugar de afrontar directamente en el orden del día el problema planteado por la carta que le dirigió mi representada, prefirió silenciarlo para evitar que los comuneros acudieran a la Junta con pleno conocimiento de causa y plantear la posible acción judicial contra "Amusco,

S. A.» como un defecto de ajuste de la construcción a los planos oficiales. Celebrada la junta, con la presencia de dos representantes de EASA, se debatió el tema de las filtraciones de la nave Sótano 1-A, dudándose por parte de algunos de los asistentes de! carácter de elemento común de la zona ajardinada y cubierta del sótano, acordándose formar una Comisión de la Comunidad y EASA, que adoptaría los acuerdos necesarios para gestionar la reparación y tomar las medidas precisas frente a "Amusco, SA.». Pero estos buenos propósitos se han visto frustrados en la realidad ante la falta total y absoluta de colaboración por parte de la Comunidad, que sigue manteniendo su actitud de desentendimiento del asunto. Quinto.-Con fecha 29 de enero del presente año, se convoca Junta General Extraordinaria, en cuyo orden del día no figura mención alguna relativa al tema de las filtraciones en el local EASA. Sexto.-Ante esta situación a mi representada no le quedó otra solución que promover papeleta de conciliación contra la Comunidad de El DIRECCION000 número NUM000 , y la Compañía "Amusco, S. A.», celebrándose el acto de conciliación el 23 de marzo de 1979, según la certificación que aportamos como documento número 13. No compareció la Compañía "Amusco, S. A.» pero sí lo hizo la Comunidad oponiéndose por los siguientes motivos: 1." Que las filtraciones de agua surgieron desde que se comenzó a habitar el inmueble finalizada su construcción en el año 1972. 2." Que la Comunidad de Propietarios no utiliza la zona ajardinada. 3." Quesegún la escritura de división horizontal y los Estatutos, los sótanos están exentos de los gastos de mantenimiento y conservación de las zonas comunes de las viviendas. 4.° Que no se trata de gastos de conservación y mantenimiento de la zona ajardinada, sino más bien de vicios de construcción de los que la Comunidad de Propietarios no se siente responsable por tener su origen desde que la finca se terminó de construir. 5." Que no se aviene ya que la Comunidad conoce de la existencia de las filtraciones desde el origen del inmueble, contestando siempre a EASA que era un problema a dilucidar con "Constructora Amusco, S. A.» por vicios de la construcción. 6." Que EASA sabe que los desperfectos por filtraciones los está padeciendo desde que ocupó el sótano en el año 1972, y no existe negligencia en el mantenimiento y conservación del jardín por la Comunidad. 7." Que ésta reconoce el acuerdo adoptado por la Comunidad en la Junta General Extraordinaria de 2 de febrero de 1979. 8." Que este acuerdo no es nulo. 9.° Que no se aviene al requerimiento primero de la demanda de conciliación. 10." Que no se aviene al requerimiento segundo. 11." Que no se aviene al requerimiento tercero. Séptimo.-La Comunidad convocó otra Junta Extraordinaria para el 30 de marzo de 1979, en la que mi representada solicitó nuevamente la revocación del acuerdo de la Junta de 2 de febrero de 1979. Octavo.-Dejamos expresamente designados a efectos de prueba, los archivos y Protocolos notariales de que se ha hecho mención en la demanda. Terminaba suplicando al Juzgado que dicte sentencia con arreglo a las siguientes peticiones: 1." Declarar la nulidad por ser contrario a la Ley y a los Estatutos, del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, en la Junta General Extraordinaria de 2 de febrero de 1979 según el cual no es incumbencia de la Comunidad la reparación de la cubierta del sótano 1-A, propiedad de la demandante. 2." Condensar a la Comunidad de Propietarios referida y/o a la "Compañía Amusco, S. A.», en la proporción que la sentencia establezca y en la forma y procedimiento que para su ejecución se determine, a efectuar la total reparación de la cubierta del sótano 1-A, propiedad de EASA, con las debidas garantías para evitar en el futuro las filtraciones de agua que se vienen produciendo en aquél, así como la ruina paulatina y constante que tiene lugar en el techo, paredes y suelo de la nave en cuestión; cargando con el importe de la reparación en la proporción que a cada uno de ellos le corresponda, según se trate de defectos de conservación o mantenimiento de la zona ajardinada, o de vicios de la construcción, o de ambos supuestos a la vez; pero dejando en todo caso plenamente reparados los defectos que hubiere. 3.a Condenar a ambos demandados con carácter solidario, al pago de los daños y perjuicios producidos a EASA en su finca por dichas filtraciones, los cuales serán valorados en ejecución de sentencia con arreglo a las pruebas que se efectúen. 4.a Condenar a los demandados al pago de las costas y gastos del pleito.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazada la demandada Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 de Madrid, y la Compañía "Amusco, SA.», comparecieron en los autos en su representación los Procuradores don Antonio Romero Martín por la primera y don Ignacio Corujo Pita por la segunda que contestó a la demanda alegando en síntesis: Primero.-Aceptamos el hecho primero del escrito de demanda. Segundo.-Igualmente aceptamos el hecho segundo del escrito de demanda. Tercero.-Con la misma brevedad con que venimos pronunciándonos, debemos poner de manifiesto los siguientes datos, y que resultan de este hecho y del Fundamento de Derecho IV) El edificio se terminó en el año 1972 y concretamente en el mes de noviembre. En el mes de febrero de 1974 compra EASA los locales que hoy día sufren las filtraciones. En el año 1976, o sea dos años después, empiezan a sufrirse las referidas filtraciones. No queremos terminar este hecho sin advertir que respecto de la relación habida entre EASA y la Comunidad, nada podemos alegar, al haber sido totalmente ajenos a ella. Cuarto.-Nada hemos de decir respecto de este hecho ya que, insistimos, ninguna noticia hemos tenido de las relaciones habidas entre la Comunidad de Propietarios y EASA y los documentos en que las mismas se han plasmado. Quinto.-Nuevamente vuelve a hacerse aquí referencia a las relaciones entre la Comunidad y EASA, a las que ha sido completamente ajena "Amusco, SA.». Sexto.-Recogiendo aquí el contenido del acto de conciliación, nos queda por insistir en que las filtraciones no surgieron desde el momento de terminación de las obras que fue en 1976, o sea a los cuatro años de terminación del edificio. Séptimo.-Toda vez que en este hecho se hace referencia a la posible reclamación de la Comunidad contra "Amusco, S. A.», hemos de indicar que ha debido de conocer en todo momento la Comunidad de Propietarios la clara y evidente distinción existente entre Entidad promotora y Constructora. Octavo.-Nada que decir respecto de este hecho. Terminaba suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se estime la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva de "Amusco, S. A.» y subsidiariamente se desestime la demanda, absolviendo de la misma a "Amusco, S. A.».

RESULTANDO que el Procurador don Antonio Romero Martín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 de Madrid, contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis los siguientes hechos: 1." y 2.°.-Son ciertos los hechos correlativos de la demanda, con la adición de que los propietarios de la zona ajardinada no son solamente los que integran la Comunidad de Propietarios de la calle de DIRECCION000 número NUM000 , sino también las demás Comunidades colindantes de la calle de DIRECCION000 . 3.°.-Es parcialmente cierto el hecho 3." de la demanda, por lo cual consideramos necesario hacer las siguientes correcciones y salvedades: el edificio fue terminado y entregado en el año 1974, sin que tenga nada que ver la fecha de la declaración de obra ydivisión horizontal con la determinación y entrega de la obra. Las filtraciones del agua del sótano 1-A fueron acusadas y denunciadas inmediatamente de tomar posesión de él la Sociedad EASA, y las primeras denuncias y reclamaciones fueron dirigidas a la Constructora "Amusco, S. A.» sólo ante el silencio de esta Sociedad, EASA optó por dirigirse a mi representada con la pretensión de que sustituyera la responsabilidad de la Constructora. Desconocemos la formación de los jardines sobre el techo o cubierta del sótano. 4.°.-Es cierto el hecho 4." de la demanda, con excepción de los comentarios o juicios de valor que la demandante hace sobre los hechos escuetos relativos a las convocatorias de Juntas Generales y a los cruces de correspondencia. 5.°.-Es cierto el hecho 5.° de la demanda a excepción del último párrafo relativo a la supuesta ausencia de los representantes de EASA en la Junta del 2 de febrero de 1979. 6.°.-Es cierto el hecho 6.° de la demanda relativo al Auto de Conciliación. 7.°.-Es cierto el hecho 7." de la demanda en cuanto a la convocatoria y celebración de la Junta de 30 de marzo de 1979 a la que también acudieron los representantes de EASA que intervinieron en la misma. Terminaba suplicando al Juzgado que dicte sentencia por la que estime las excepciones opuestas, como en el de desestimarlas, absuelva a mi representada de las pretensiones que en la misma se contienen e imponga las costas del juicio a la parte actora.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el Sr. Juez de Primera Instancia de Madrid n.° 2, don Rafael Chaparro Aguado, dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 1980 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando totalmente la demanda formulada por "Compañía de Entretenimiento de Automóviles, S. A., EASA» contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 número cuatro de Madrid y la Compañía "Amusco, S. A.», debo declarar y declaro: Primero.-La nulidad del acuerdo por ser contrario a derecho, adoptado por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número cuatro de Madrid, en la Junta General de dos de febrero de mil novecientos setenta y nueve, según el cual se afirmaba que no era de su incumbencia la reparación de la cubierta del sótano uno-A, propiedad de la entidad demandante. Segundo.-Se condena a la Comunidad de Propietarios y a la Compañía "Amusco, S. A.» a que de forma solidaria abonen la reparación con procedimientos técnicos que la dirección facultativa estime suficientes para dejar en perfecto estado de impermeabilidad la cubierta del sótano uno-A, propiedad de EASA, de forma que en principio los gastos serán del cincuenta por ciento para cada entidad, y sin perjuicio de que después, al determinar si la causa de la filtración es una defectuosa construcción o un mal uso y conservación del jardín se puedan repercutir ambas entidades demandadas la cifra abonada por la reparación; pero dejando en perfecto estado la reparación de dicha cubierta. Tercero.-Se condena a las entidades demandadas a pagar solidariamente el importe de los daños y perjuicios que se puedan probar en ejecución de sentencia y que se han traducido en cantidad fijable en moneda por las aguas vertidas, goteras y filtraciones y para ello se podrá aprobar en ejecución de sentencia siempre que haya justificantes de tales perjuicios económicos. Cuarto.-Todo ello sin hacer declaración sobre costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de las demandadas, Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 de Madrid, y de "Amusco, S. A.» y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala 2 de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 7 de julio de 1982 con la siguiente parte dispositiva: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio número cuatro de la DIRECCION000 de esta capital, contra la sentencia dictada por el ilustrísimo señor Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de esta Capital de fecha tres de octubre de mil novecientos ochenta, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y desestimando la demanda interpuesta por el procurador don Ramón Velasco Fernández en nombre y representación de "Entretenimiento de Automóviles, SA.» contra la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 de esta Capital, debemos absolver y absolvemos a dicha demandada de todas las peticiones contra ella deducidas en la demanda; y B) Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por "Amusco, S. A.» contra la citada sentencia, debemos confirmar y confirmamos parcialmente dicha resolución en cuanto la misma condena a la demandada "Amusco, S. A.» a que abone la reparación, con procedimientos técnicos que la dirección facultativa estime suficientes, para dejar en perfecto estado de impermeabilización la cubierta del sótano uno-A propiedad de "Entretenimiento de Automóviles, S. A.», asícomo al pago de los daños y perjuicios que se puedan probar en ejecución de sentencia por las aguas vertidas, goteras, filtraciones, siempre que haya justificantes de tales perjuicios económicos. Y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias del presente juicio.

RESULTANDO que el 29 y 30 de diciembre de 1982, los Procuradores don Ramón Velasco Fernández y don Ignacio Corujo Pita, en representación de "Entretenimiento de Automóviles, S. A.» y de "Amusco, S. A.» han interpuesto recurso de casación por infracción de Ley contra la sentencia pronunciada por la Sala 2 de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: Por el primero. Autorizado por el número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida infringe por violación el párrafo 1." del artículo 396 del Código Civil, redactado por la Ley de 21 de julio de 1960 , el párrafo segundo del apartado 7.°, apartados 3." y 5." del artículo 13, todos ellos de la Ley de la Propiedad Horizontal . Se producen infracciones denunciadas al absolver la sentencia recurrida a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , del primer pedimento de la demanda solicitando la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria de 2 de febrero de 1979, de no ser incumbencia de la Comunidad la reparación de la cubierta del Sótano 1-A propiedad de EASA. La sentencia recurrida, argumenta que si bien es cierto que la cubierta del sótano es, por definición legal, un elemento común del inmueble, por lo que el cuerdo referido podría contravenir lo dispuesto en el artículo 396-1.° del Código Civil , y los artículos 7-2." y 13-3." y 5." de la Ley Especial , "no cabe desconocer que la impugnación de dicho acuerdo no puede desligarse de la pretensión reparatoria e indemnizatoria que también se deduce contra la Comunidad demandada, por cuanto de nada serviría declarar nulo el acuerdo si luego no prospera la acción de condena... por lo que en definitiva la suerte que deba correr la acción de impugnación del acuerdo depende en este caso de la que esté reservada a la acción de condena». Como consecuencia de esto, el fallo revoca parcialmente la sentencia del Juzgado, y desestima nuestra demanda contra la Comunidad, absolviéndola de "todas las peticiones contra ella deducidas en la demanda». Téngase en cuenta que la acción "dimanante del artículo 1.591 del Código Civil por la ruina del edificio, al estar afectado un elemento común del mismo, debería ejercitarla en este caso la Comunidad de Propietarios. Mi mandante remitió diversas cartas a la Comunidad de Propietarios advirtiéndole de los daños que se estaban produciendo en el elemento común de la cubierta, a fin de que, si estimaba aquélla que se trataba de vicio de la construcción. Al no querer asumir la Comunidad de Propietarios su obligación de accionar contra el constructor se ha visto obligada EASA a promover la demanda en sustitución de la Comunidad y defensa de sus derechos, para lo cual era requisito imprescindible impugnar el acuerdo que infringe los referidos preceptos. La circunstancia de que la sentencia aprecie o no la posible culpabilidad de la Comunidad, compartida con "Amusco», en los daños ocasionados a mi mandante, no exime al Tribunal a quo de revocar o anular el acuerdo adoptado ilegalmente por ser contrario a la Ley y a los Estatutos. Hacer depender la acción de nulidad del acuerdo de que se estime o no la acción de condena a la Comunidad, pese a reconocer la ilegalidad de aquél, implica una clara y evidente infracción por violación de los preceptos mencionados, que se denuncia en este motivo y debe ser acogida por la Sala. Segundo.-Autorizado por el número 2." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida incide en vicio de incongruencia con las peticiones oportunamente deducidas por las partes, infringiendo por violación el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El suplico de la demanda inicial del pleito, está estructurado en cuatro apartados perfectamente separados, cada uno de los cuales tiene su propio objeto y virtualidad. En el primero de dichos apartados se solicita la declaración de nulidad del acuerdo de Junta Extraordinaria, por el que se inhibe la Comunidad de todo lo referente a la reparación de la cubierta del sótano 1-A, propiedad de la actora. Los otros tres apartados suplican las condenas a la reparación al pago de daños y perjuicios y a las costas del procedimiento. La inexistencia de subordinación en las peticiones de la demanda impiden al Tribunal a quo ligar las pretensiones repa-ratoria e indemnizatoria con la declaración de nulidad del acuerdo, haciendo depender esta última de la "Suerte que deba correr» la acción de condena. Al actuar de este modo se falta a la debida congruencia que exige el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya infracción por violación es manifiesta. Tercero.-Autorizado por el número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida infringe por interpretación errónea el artículo 1.902 del Código Civil , y la reiterada jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de que la acción u omisión determinante de un daño causado a' un tercero se presume siempre culposa, a menos que su autor cumplidamente acredite el actuar cuidadoso y diligente exigido por las circunstancias del caso (Sentencias de 11 de marzo de 1971, 29 de mayo de 1972, 12 y 11 de diciembre de 1981 entre otras). Es un hecho evidente que a la Compañía recurrente EASA, se le han producido graves daños en la nave de su propiedad, que tienen el carácter y condición de ruina del edificio, lo que está plenamente reconocido y aceptado tanto por la sentencia del Juzgado como por la del Tribunal a quo, el cual en el considerando 9, con directa proyección al fallo, se refiere a "las graves humedades y filtraciones observadas en el techo del sótano, que amenazan su pérdida». La demanda, ante la duda de si los daños eran producidos por un vicio de construcción imputable a "Amusco, S. A.» o por un mal uso del jardín por parte de los copropietarios de pisos de la Comunidad, optó por solicitar la condena a la reparación de la cubierta a la Comunidad de Propietarios de la casa "y/o» a la Compañía "Amusco, S. A.» en la proporción que la sentencia establezca y en la forma y procedimiento que para su ejecución se determine...,cargando con el importe de la reparación en la proporción que a cada uno de ellos le corresponda, según se trate de defectos de conservación o mantenimiento de la zona ajardinada, o de vicios de la construcción, o de ambos supuestos a la vez, pero dejando en todo caso plenamente reparados los defectos que hubiere». Con el fin de poder determinar la responsabilidad de uno u otro de los demandados, propusimos en período de prueba una pericial, haciendo constar que dada la gran importancia que reviste este pleito la prueba pericial se consideraba necesario encomendarla a una Empresa Consultora de Ingeniería con personal técnico de alta calificación y especialización y Laboratorio dedicado a control de calidad. Sobre esta base se articuló una prueba ciertamente complicada pero susceptible de llevarse a cabo, en la que no sólo se pretendía obtener datos sobre las condiciones constructivas e impermeabilización de aquéllos, teniendo en cuenta las cargas normales de tierra, plantas y arbustos y acumulación de humedades procedentes de lluvia y riego de césped y plantas, sino también si había excesos de acumulación de tierras que hubiesen contribuido a la producción de los daños. No pudo llevarse a efecto la prueba pericial dentro del período ordinario de práctica, por lo que en conclusiones solicitamos del Juzgado se acordaran para mejor proveer tanto la pericial como la de reconocimiento judicial; de las que sólo se acordó esta última dejando sin realizarse la prueba pericial. El Juzgado, ante esta indeterminación, reconociendo que en el momento de dictar sentencia "no hay elementos de juicio para afirmar ahora que los defectos son fruto de una mala calidad o de reparaciones efectuadas tardíamente al hacer siembras de césped o colocar caminos sobre él..., estima más adecuado condenar a ambas entidades a que de forma solidaria paguen los trabajos necesarios de reparación y que luego, una vez hechos, puedan hacerse las respectivas reclamaciones entre una y otra entidad, en función de quien resulte culpable de la situación, pues lo cierto es que el mal existente ha de ser reparado y siempre quedará abierta la posibilidad de que luego se discuta si el responsable fue quien construyó mal o quien utilizó o mantuvo peor la zona ajardinada. Bajo este sentido pragmático dictó la sentencia, condenando a ambas partes demandadas al ahono de la reparación con carácter solidario. La Audiencia en la sentencia que impugnamos, revoca la del Juzgado en lo que concierne a la condena conjunta y solidaria, absuelve a la Comunidad de Propietarios e impone la condena de la reparación en su integridad a la Compañía "Amusco, SA.». Cierto es que el techo de la nave en definitiva deberá quedar perfectamente reparado y que ello será a cargo exclusivo de "Amusco, S. A.». Pero no es menos cierto que, tanto por un espíritu de justicia, como por estimar que se ha infringido la norma del artículo 1.902 del Código Civil , entiende mi parte que debe oponerse a la sentencia de la Audiencia. De aquí que en el caso presente en que la Comunidad de la finca es propietaria y usufructuaria exclusiva del jardín instalado sobre la cubierta del techo de la nave de EASA, no habiéndose podido determinar con precisión las causas de los daños producidos, no parece que deba quedar excluida de responsabilidad sobre la base de estimar que no se ha probado la concurrencia de culpa por su parte. Más bien parece que, según la doctrina jurisprudencial expuesta, debe entenderse sujeta a la Comunidad a una responsabilidad conjunta con "Amusco, S. A.» hasta que al precederse a la reparación se aprecie a quién de los dos cabe imputar la plena responsabilidad o la parte que a cada uno corresponda. Consideramos que esta tesis es más acorde con la norma del párrafo segundo del artículo 3." del Código Civil.

RESULTANDO que por el Procurador don Ignacio Corujo Pita en representación de la entidad "Amusco, S. A.» formalizó igualmente recurso de casación contra dicha sentencia con apoyo en los siguientes motivos: Primero.-Infracción de Ley por violación del artículo 1.591 del Código Civil por haberse constituido incorrectamente la relación jurídico-procesal al no haber sido demandado el arquitecto director de la obra. Se ampara este motivo en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es evidente que cuantos preceptos regulan el procedimiento tienen la naturaleza de normas de orden público, lo que supone que han de ser apreciadas de oficio por el Juzgador, hayan sido o no puestos de manifiesto por las partes, los posibles vicios. Pues bien, en el caso que nos ocupa es claro que el artículo 1.591 del Código Civil , al señalar la responsabilidad consecuencia de defectos cometidos en la construcción de una obra, establece un litis consorcio pasivo necesario entre el contratista y el arquitecto-director de la obra, litis consorcio pasivo necesario que reconoce este Alto Tribunal. Y lo cierto es que la existencia de este Arquitecto director es perfectamente conocida, ya que en la Sentencia de Primera Instancia y en su considerando quinto se hace expresa referencia al mismo citándolo, incluso, por su apellido. Como tal Arquitecto-director no ha sido llamado al procedimiento, se ha constituido incorrectamente la relación jurídico-procesal, con violación del artículo 1.591 del Código Civil . Es claro, pues, que la violación denunciada se ha producido. Segundo.-Infracción de Ley por violación del artículo 1.591 en relación con el artículo 1.089 y 1.101 del mismo cuerpo legal y sentencia de 5 de mayo de 1961 , al no haberse acreditado que exista culpa o negligencia por parte de "Amusco, S. A.». Se ampara este motivo en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No ofrece duda alguna que las obligaciones nacen, conforme reza el artículo 1.089 del Código Civil de la Ley , de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. En el supuesto que nos ocupa, la obligación de "Amusco, S. A.» se califica, por la sentencia de Segunda Instancia como auténtica obligación legal, o sea derivada de un determinado precepto como es el articulo 1.591 del Código Civil . Pues bien, aceptando tal calificación, lo cierto es que la "obligación legal» tiene que tener el soporte de una actuación negligente o culposa por parte del contratista o del arquitecto, tal como ha tenido ocasión de decireste mismo Alto Tribunal en Sentencia de 5 de mayo de 1961 , en la que concretamente se dice que el demandante "está revestido de la acción que le concede el artículo 1.101 del Código Civil. Pues bien, en el presente caso es absolutamente evidente que no ha podido concretarse de ninguna manera si el defecto que existe en los locales de la Entidad demandante, EASA, de la zona ajardinada o se ha producido por vicios de construcción. Evidentemente que se está afirmando que falta el nexo entre la actuación de "Amusco, S. A.» y, en su caso, de la Empresa Constructora, y la ruina del inmueble, nexo imprescindible para que se pueda producir una condena de la Empresa Constructora, en recta aplicación del precepto que venimos comentando. Tercero.- Infracción de Ley por interpretación errónea del artículo 1.591 del Código Civil toda vez que el mismo hace referencia al contratista y al Arquitecto, y nunca al promotor del edificio. Se ampara este motivo en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y lo cierto del caso es que el artículo 1.591 del Código Civil señala con toda claridad quién es el responsable de la ruina de un edificio, atribuyendo tal carácter al constructor y al arquitecto. La sentencia de Segunda Instancia interpreta el precepto equiparando la figura del contratista a la del promotor, con olvido de esa interpretación literal necesaria. El criterio que marca tal Sentencia tendría aplicación clara en supuestos en que no fuese conocido el constructor de un edificio, o en aquellos casos en que las diversas partes del inmueble hubiesen sido realizadas por distintas personas, siendo el promotor el que coordina la actuación de todos hasta conseguir el edificio habitable. Pero nunca será aplicable en casos como el presente en el que se reconoce claramente que la obra, en su totalidad, fue ejecutada por la Empresa Constructora Asturiana, S. A., que concretamente es citada en la Sentencia de Segunda Instancia en su Considerando onceavo. Insistimos en que esta afirmación de no responsabilización del contratista, y sí el promotor, tendría plena validez en supuestos en que no constase el ejecutor material de la obra o el nombre del arquitecto-director de la misma, o en aquellos casos en los que se hubiese "destajado» parte de tal obra a profesionales de distintos gremios, que hubiesen ejecutado la parte que les correspondía. No es éste el supuesto, pues es claro que toda la ejecución del edificio se adjudicó a un contratista, que debía responder de la correcta ejecución de la obra, y contra quien pueden iniciar las pertinentes acciones quienes se sienten perjudicados con la realización de la misma. Por otro lado, no podemos olvidar que la Comunidad en su día demandada ha tenido pleno conocimiento de quién era la Entidad Constructora, e incluso se han dirigido a ella en reiteradas ocasiones. Cuarto.-Error de derecho en la apreciación de la prueba con violación de los artículos 1.214 y 1.241 del Código Civil. Se ampara este motivo en el número 7 En el caso que nos ocupa lo dicho no supone otra cosa que la obligación de EASA de acreditar que existen unos defectos en el local que ocupa y que esos defectos eran originados por una defectuosa construcción, única posibilidad de que fuese condenada "Amusco, SA.». Pero no termina ahí su aceptación de prueba sino que ésta ha de tender a acreditar cuál es la causa de tales defectos y, concretamente, si son debidos a la construcción o a la incorrecta utilización de la zona ajardinada por la Comunidad que la usa. Que esta prueba, en la forma dicha no se ha producido, se acredita con las manifestaciones del Juzgador de Primera Instancia en su considerando séptimo. Y esta manifestación del Juzgador de Primera Instancia se contradice con la que se contiene en la de Segunda Instancia, y en el considerando noveno, al señalar que no se aplicó la debida impermeabilización, con lo que sienta un criterio que de ninguna manera consta acreditado en autos. Y lo curioso es que esta afirmación se hace sin ninguna nueva prueba practicada en segunda instancia. El Juzgador de Primera Instancia ha dicho que hay defectos y no sabe la causa. El de Segunda, sin más elementos de juicio, sostiene que hay defectos de impermeabilización, lo cual nos parece incomprensible, sobre todo si no aclara si esa defectuosa impermeabilización es resultado de un defectuoso estudio y planteamiento técnico (arquitecto) o de una ejecución mal hecha. Y no es que desconozcamos que el articulo 1.241 del Código Civil faculta a un Juez para apreciar la prueba de inspección practicada por otro. Lo que sí decimos es que una cosa es la apreciación de una prueba y otra la afirmación de un hecho que en manera alguna ha sido sentado ni resulta de esa prueba de inspección personal del Juez, ya que, insistimos, el de Primera Instancia nunca ha sostenido que hubiese una defectuosa impermeabilización en el techo del local que nos ocupa.

RESULTANDO que admitidos ambos recursos e instruidas las recurrentes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primero de los dos recursos formalizados contra la sentencia recaída en el juicio de que dimanan es el de la Sociedad anónima de esta villa denominada "Amusco, S. A.», el que se articula con cuatro motivos, en el primero de los cuales y por el cauce del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la violación del artículo 1.591 del Código Civil siquiera su desarrollo evidencie que lo efectivamente aducido es la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre la entidad recurrente y el Arquitecto proyectista y director de la edificación origen de la responsabilidad que se cuestiona, por lo cual deberá ser examinado este motivo en primer lugar y seguidamente el cuarto,en el cual y por el cauce del número séptimo del mismo artículo se acusa a la sentencia de error de Derecho, con infracción de los artículos 1.214 y 1.241 del Código civil ; examinándose en último lugar los otros dos motivos, segundo y tercero, amparados en el número primero y que alegan violación y errónea interpretación, respectivamente, del artículo 1.591.

CONSIDERANDO que la responsabilidad decenal de los Contratistas y Arquitectos que se halla regulada por el párrafo primero del artículo 1.591 citado por el motivo primero se funda para cada una de esas dos clases de responsables en peculiar fundamento, es a saber, los "vicios de la construcción» para los primeros y el "vicio del suelo o de la dirección» para los últimos, régimen que desprende la posibilidad de accionar con base en ese precepto sin dirigir el procedimiento contra el Arquitecto, por lo cual no adolece del defecto procesal que se denuncia por el motivo la demanda origen del juicio de que el recurso dimana por sólo la circunstancia de no haberse demandado precisamente al Arquitecto; siendo manifiesto que dicha responsabilidad únicamente alcanza, en principio, a aquellos demandados en quienes concurra la calidad del Contratista o la del Arquitecto, mas sin que el efecto adicional de haber de desestimarse cuando se pretenda su exacción de quienes, por no reunir ese carácter carezcan de legitimación pasiva, anude el efecto de hallarse mal constituida la relación procesal de que nace la "exceptio plurium litisconsortium», largamente elaborada por la Jurisprudencia de esta Sala (últimamente, sentencias de 29 de mayo de 1981, 9 de marzo de 1982, 27 de junio de 1983 y 19 de noviembre de 1984 , entre otras muchas) bajo el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia cuando existe una situación jurídica extraprocesal o de naturaleza material en la cual, y según el derecho sustantivo regulador de ella, la consecución de los efectos pretendidos en el juicio exija de suyo la concurrencia de todas aquellas personas que merced a su interés en aquélla atraen la conceptuación de litisconsortes y deben por esa calidad ser integrados en la relación procesal, por modo necesario; fundamento al que no se oponen los otros que suelen aducirse: veracidad de la cosa juzgada, evitación de fallos contradictorios, amén del más importante principio de audiencia bilateral, hoy de rango constitucional en sede del artículo 24 , según recuerda la sentencia de 14 de enero de 1984 ; apareciendo patentemente en el caso presente que la demanda origen del juicio de que el recurso trae causa, dirigida contra la entidad vendedora a la cual se atribuye la condición de Contratista en el sentido y a los fines del párrafo primero del artículo 1.591 , no es procesalmente inviable por sólo que no se haya demandado junto con ella al Arquitecto proyectista y director y antes bien habrá de ser desestimada la demanda si no concurre en ella la condición de Contratista o no se acredita la ruina o que ésta obedezca a vicios de la construcción, con abstracción de la responsabilidad del Arquitecto.

CONSIDERANDO que el motivo cuarto, por error de Derecho en la apreciación de las pruebas, debe seguir la misma suerte, pues según reiterada Jurisprudencia el error de esa clase debe consistir en haberse negado por el Juzgador a un determinado medio probatorio, la virtualidad legal que le venga reconocida y ni el artículo 1.214 ni el 1.241 son preceptos continentes de prueba tasada, limitándose este último a disponer que la inspección practicada por un Juez podrá ser apreciada en la sentencia que otro dicte, lo que puede ocasionarse cuando se practica esta prueba en la vía de auxilio jurisdiccional o se produce cambio de Juez o deduce recurso de apelación, para cuyo evento previene el artículo que se consignen con perfecta claridad en la diligencia los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada, que, para apreciarla el propio Juez que la practicó, no sería necesario incorporar al acta, bastando la percepción directa, pero todo ello con abstracción del efecto probatorio; siendo, de otra parte, múltiples las sentencias de esta Sala que le niegan al articulo 1.214, también invocado sin clara relación con el 1.241 , la aptitud para fundar un recurso de casación que no se ampare en el número primero del artículo 1.692 y únicamente cuando sea manifiesta la infracción por el juzgador de la instancia de las reglas sobre la carga de la prueba; pero el motivo en estudio, lo que propiamente aduce es la divergencia entre la apreciación de la prueba por el Juez de primer grado y la efectuada por la Audiencia.

CONSIDERANDO que para un adecuado enjuiciamiento de los otros dos motivos del recurso de "Amusco, S. A.» deben anteponérsele las siguientes puntualizaciones: A) "Entretenimiento de Automóviles,

S. A., EASA», que es la demandante y que ha entablado el otro recurso, adquirió de la Sociedad anónima recurrente, por escritura pública de fecha 21 de enero de 1974, entre otras fincas, resultantes de la División Horizontal efectuada por "Amusco, S. A.» en la de 7 de noviembre de 1972, el sótano litigioso; B) la edificación había sido efectuada, por encargo de "Amusco S. A.», y en los términos del contrato de 14 de julio de 1970 (folios 171 a 175) por otra Sociedad, que no ha sido parte en el juicio, es a saber "Constructora Asturiana», en anagrama CASA; cuya Sociedad y sobre terrenos de la propiedad de "Amusco, S. A.» construyó efectivamente el bloque de que proceden el edificio y el local, según el Proyecto redactado por el Arquitecto don Matías , quien tampoco ha sido parte, con las únicas exclusiones de las siguientes partidas del presupuesto del Proyecto: cocina y calentadores de gas, extintores de incendios, mesa del portero y capítulo de jardinería; C) desde el año 1976, comenzaron a producirse filtraciones de agua en la nave de sótano, procedentes del techo a que corresponde la zona ajardinada implantada sobre el mismo; constituyendo la pretensión de la demanda afectante a "Amusco, S. A.» la de que (118) se condene a laComunidad de Propietarios "y/o» a la misma, "en la proporción que la sentencia establezca y en la forma y procedimiento que para su ejecución se determine, a efectuar la total reparación de la cubierta del sótano 1-A, propiedad de EASA, con las debidas garantías para evitar en el futuro las filtraciones de agua que se vienen produciendo en aquél, así como la ruina paulatina y constante que tiene lugar en el techo, paredes y suelo de la nave en cuestión, cargando con el importe de la reparación en la proporción que a cada uno corresponda, según se trate de defectos de conservación o mantenimiento de la zona ajardinada o de vicios de la construcción o de ambos supuestos a la vez; pero dejando en todo caso plenamente reparados los defectos que hubiere»; pretendiéndose asimismo la condena a ambos demandados, con carácter solidario, "al pago de los daños y perjuicios producidos a EASA en su finca por dichas filtraciones, los cuales serán valorados en ejecución de sentencia»; D) la sentencia del Juzgado acogió íntegramente la demanda, condenando a la Sociedad recurrente junto con la Comunidad de Propietarios del edificio, tanto a la reparación de la cubierta del sótano como a los daños y perjuicios, una y otros con carácter solidario; habiendo la Audiencia absuelto a la Comunidad de Propietarios a partir de los siguientes hechos: (a) aceptados de la sentencia del Juzgado: El edificio litigioso, de reciente construcción, con garages y local comercial en planta baja, en su parte posterior dispone de una zona de recreo o jardín sobre el solar, que se disfruta por la totalidad de los vecinos de la Comunidad; correspondiendo dicha zona ajardinada a la cubierta del sótano de EASA; se han producido, desde poco después de empezar la utilización del local adquirido en la fecha indicada (21 de febrero de 1974), "goteras, filtraciones y caídas de agua y a veces hasta desprendimientos de yesos y trozos de cerámica sobre la nave; en la parte superior de la nave, o sea en el jardín de la Comunidad, hay césped, mangas de riego y la caída de agua se ha denunciado pero la Comunidad de vecinos en junta tomó el acuerdo de declararse ajena al tema» (considerando primero); fundado el fallo condenatorio de esta entidad en ser "quien debe responder de la calidad y resistencia de los materiales» (considerando cuarto, al final), originándose los desperfectos (considerando quinto) "como consecuencia de una mala ejecución de los trabajos, una defectuosa impermeabilización o por falta de calidad de los materiales empleados» y es por ello "que los riegos necesarios sobre un césped producen goteras y filtraciones en la nave»; apreciando que fue "por falta de atención (que) dejaron una tarea con defectos de calidad»; (b) sentando también, como hechos propios, que (considerando segundo) "la reparación que insta la demandante se refiere exclusivamente a la cubierta del sótano uno-A», "cubierta que pertenece como elemento común de dicho edificio a la Comunidad demandada y no a otras»; apreciando "que no es incumbencia de la Comunidad de Propietarios la reparación del techo del sótano uno-A, en donde aparecen las humedades y desperfectos que se denuncian» si bien "la cubierta de dicho sótano es, por definición legal, un elemento común del inmueble» (considerando cuarto) que "aparece probado en autos que sobre el elemento común al que se viene haciendo referencia -la cubierta del sótano uno-Aexiste una zona ajardinada que pertenece a la Comunidad de Propietarios demandada y que precisamente en el correspondiente punto del techo del sótano se aprecian los daños»; que "no existe en autos (por el contrario) prueba alguna que demuestre que las humedades del sótano provengan de la omisión por parte de la (Comunidad de Propietarios) demandada de las cautelas exigibles en el mantenimiento del jardín para evitar dicho daño, no existiendo siquiera indicios de que una indebida disposición de los elementos de jardinería o un exceso de riego de las plantas -hechos, por lo demás, tampoco probados- hubieran sido la causa eficiente, o al menos una con causa, de las citadas humedades» (considerando quinto); añadiendo (considerando noveno) que "las graves humedades y filtraciones observadas en el techo del sótano, que amenazan su pérdida, evidencian que en la construcción de dicho techo -que en su parte superior corresponde a la cubierta destinada a servir de soporte a una zona ajardinada- no se aplicó la debida impermeabilización, exigible por el destino previsto para dicho elemento arquitectónico a fin de evitar que en un futuro fácilmente previsible se arruinase dicha techumbre»; concluyendo (considerando noveno) que "es perfectamente exigible la responsabilidad propia del contratista al promotor, dueño del terreno que se convierte en su propio constructor y concierta contratos separados con los diferentes gremios o empresas que han de intervenir en la construcción, para vender seguidamente, una vez concluida la obra -y a veces incluso a la sola vista de los planos- los locales y viviendas que la integran, el que no podrá alegar válidamente que como ha celebrado un contrato de obra con un único empresario - en el presente caso "Constructora Asturiana, S. A. (CASA)»- no tiene la condición de contratista responsable, pues ello equivaldría a un fraude de ley» por cuanto "no tendría contra él (el comprador) en esos casos más acción que la de saneamiento por vicios ocultos del artículo 1.490»; E ) los fundamentos de Derecho asestados contra "Amusco, S. A.» por la Sociedad actora, no son otros que los ya citados artículos 1.591 y 1.902; folios 117, 113 vuelto, 179 vuelto y 191 y su vuelto.

CONSIDERANDO que el motivo segundo del recurso de "Amusco, S. A.», por el cauce del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en que se denuncia la infracción de los artículos 1.089, 1.101 y 1.591 del Código Civil "al no haberse acreditado que exista culpa o negligencia por parte de "Amusco, SA."», se nutre de afirmaciones derechamente opuestas al "factum» establecido por la Audiencia según las prolijas puntualizaciones preinsertas (principalmente en el apartado "D») y las rotundas afirmaciones que contiene acerca del origen de las filtraciones, de tal suerte que no puede afirmar, por su parte, este motivo "que no ha podido concretarse de ninguna manera, si el defecto que existe en los localesde la entidad demandante, EASA, se ha producido como consecuencia de una indebida utilización de la zona ajardinada o se ha producido por vicios de construcción», haciendo con ello supuesto de la cuestión e incidiendo en la causa de inadmisión (y, en esta corriente fase de sustanciación y decisión, causa de desestimación) novena del artículo 1.729 en relación con el 1.741 que no permiten separarse de los hechos tenidos por probados; debiendo por ello pasarse al examen del tercero y último de los motivos de este recurso, ciertamente en relación con el segundo, y en el cual tercero se denuncia, por el cauce del número primero del artículo 1.692 , la interpretación errónea del artículo 1.591 del Código civil , postulándose en este motivo que la responsabilidad decenal regida por su párrafo primero no permite exigirla sino del Contratista o del Arquitecto y sin que pueda equipararse al primero al mero promotor, máxime constando que hubo en el caso ejecutor material de toda la obra pues se reconoce claramente que lo fue "Constructora Asturiana, S. A.»; y este motivo (ciertamente el más importante de todo el recurso) también debe ser desestimado, pues, siquiera sea cierto, como se deja afirmado en esta misma sentencia y en la de 12 de febrero de 1981 , que la responsabilidad de ese origen alcanza únicamente al Contratista y al Arquitecto y deja al margen al mero dueño de la obra, con todo, debe matizarse esa delimitación a presencia de un "corpus» de doctrina en torno a la figura del promotor y constituido por las sentencias de 28 de noviembre de 1970, 11, 17 y 28 de octubre de 1974, 1 de abril de 1977, 9 de marzo de 1981 y, últimamente, 1 de marzo y 13 de junio de 1984 , esclarecedoras de que la construcción de un edificio para su enajenación (a veces sobre plano) en régimen de Propiedad Horizontal, no determina aun cuando exista otra persona o sociedad que ejecutara la obra materialmente y por encargo de la promotora según el oportuno proyecto, la exoneración de aquélla de la responsabilidad decenal en el concepto de contratista, pues esta expresión comprende al promotor-constructor y, como expresa la últimamente citada, "ostenta tal cualidad el que por su cuenta y en su beneficio, encarga la realización de la obra a un tercero»; debiendo quedar resuelta la cuestión propuesta de si el promotor es equiparable al Contratista, en el sentido positivo que propugnó ya la sentencia de 17 de octubre de 1974 que se deja citada, de suerte que a su través el dueño del terreno se convierte en Contratista, acaso porque la relación con la Administración del ramo, de cuya normativa específica procede el tecnicismo, empleado por primera vez dentro del régimen de las Viviendas de Protección oficial, se polariza en torno a la obligación de alcanzar una construcción según el proyecto aprobado por aquélla, a la que se religan los beneficios en que la protección legal consiste, con la contrapartida de garantía de los adquirientes mediante la asimilación entre el dueño del terreno- promotor y el Contratista del artículo 1.591 del Código Civil , en la línea de reforzar la naturaleza extracontractual de la responsabilidad decenal en que se sitúa la sentencia de 14 de noviembre de 1984 ; razonamientos estos que no pueden referirse ciertamente al caso justiciable por cuanto no aparece que la edificación estuviera acogida a la Protección Oficial, valiendo únicamente lo que aducen las sentencias últimas en torno a la realidad social del tiempo y al espíritu y finalidad de la norma sujeta a la interpretación y finalmente a la analogía: artículos 3.1 y 4.1 del Título preliminar del Código civil.

CONSIDERANDO que el motivo segundo de EASA, a través del ordinal segundo del artículo 1.692 denuncia la infracción del 359, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil, por falta de congruencia entre el fallo y las pretensiones oportunamente deducidas, significada, a su juicio, en que la demanda articulaba con entera independencia entre sí la pretensión de que se declarara la nulidad del acuerdo de la Comunidad inhibiéndose de la ruina de la cubierta del sótano y la otra pretensión enderezada contra "Amusco, S. A.» y fundada en el párrafo primero del artículo 1.591 del Código civil a diferencia de aquella que se nutría de diversos preceptos (los mismos que se citan en el motivo primero de EASA) de la ley de Propiedad Horizontal a partir del propio artículo 396 ; y lo que ciertamente se pretende es que el fallo declare que la Comunidad se halla legitimada activamente para dirigirse contra "Amusco, S. A.» por ser el elemento arruinado común del inmueble y que viene obligada a accionar en beneficio de EASA, a lo que la Audiencia responde que la nulidad del acuerdo de la Comunidad es innecesario examinarla, y declararla o denegarla en su caso, si se halla probado, como así es, que dicha Comunidad es ajena al origen de la ruina por haber usado en todo momento correctamente de la zona ajardinada de uso común y obedecer las goteras a la falta de impermeabilización, con lo cual deja resueltas todas las cuestiones propuestas que es lo que el invocado artículo 359 le impone, sin que por lo tanto se de la incongruencia por "citra petita» u omisión de pronunciamiento que hay que ligar con la falta del órgano jurisdiccional a su deber fundamental de dar una respuesta cuyo eventual desacierto ha de combatirse por otros cauces y no por éste, amparado por los artículos 24 de la Constitución, primero (punto siete) del Código Civil y con sanción en el 357 del Código penal.

CONSIDERANDO que el motivo tercero de EASA, acogido al número primero del artículo 1.692 por errónea interpretación del 1.902 del Código civil pretende restablecer o reingresar en el fallo condenatorio a la Comunidad de Propietarios en relación solidaria con "Amusco, S. A.» y para ello razona con base en la doctrina de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo, pues, partiendo de la realidad de la ruina en el sótano de su propiedad y (dice) "ante la duda de si los daños eran producidos por un vicio de la construcción imputable a "Amusco, S. A.» o por un mal uso del jardín por parte de los copropietarios de los pisos de la Comunidad», solicitó la condena de ésta "y/o» "Amusco, S. A.» y ello "en la proporción que acada uno de ellos le corresponda, según se trate de defectos de conservación o mantenimiento de la zona ajardinada o de los vicios de la construcción o de ambos supuestos a la vez», abundando en que, para dilucidar este extremo, propuso prueba pericial que no pudo practicarse y que no se acordó para mejor proveer; y, volviendo este motivo sobre "que se desconoce exactamente la situación interna de la cubierta y la causa concreta de los daños» y sobre "que no hay prueba de que las humedades del sótano provengan de la omisión por parte de la demandada de las cantidades exigibles en el mantenimiento del jardín» y reiterando que no se ha logrado "determinar con precisión las causas de los daños producidos», concluye -en su búsqueda de dejar garantizados "plenamente los derechos de EASA a la total y completa reparación de la cubierta»- "debe entenderse sujeta a la Comunidad a una responsabilidad conjunta con "Amusco, S.

A.» hasta que al procederse a la reparación se aprecie a quién de los dos cabe imputar la plena responsabilidad o la parte que a cada uno corresponde»; pero, si al tiempo de introducirse la demanda origen del juicio esta actitud era a todas luces plausible, debe recusarse luego de que la sentencia de la Audiencia, en los términos rotundos que se dejan consignados en el correspondiente lugar de la presente y recordados al razonar sobre el recurso de "Amusco, S. A.», dio por dilucidado el punto del origen de las goteras y desperfectos de la cubierta de la nave, que atribuye en exclusiva a vicios de la construcción con positiva o paladina exclusión, además, de otro origen y muy concretamente de que la utilización de la zona ajardinada tenga que ver con la ruina; y, a base de estas aseveraciones de hecho, que no han sido desvirtuadas y ni siquiera intentado serlo en este extraordinario recurso, en que es obligado el respeto del "factum» fuera de que se ampare en el número séptimo del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento civil, no puede menos que ser desestimado el motivo en estudio, ya que la Jurisprudencia de esta Sala a que se hace alusión contempla casos en que no existe la prueba positiva del origen del daño de cuya reparación se trata y desplaza la carga de la prueba desde la víctima al causante del daño, inversión que carece de sentido en el presente en el cual se ha esclarecido el origen del mal y que no es otro que la falta de impermeabilización de la techumbre en el momento en que fue construida por "Amusco, S. A.» o de su orden.

CONSIDERANDO que resta por examinar el primero de los motivos de EASA, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento civil y en que se acusa la infracción por falta de aplicación del complejo preceptual constituido por el párrafo primero del artículo 396 del Código civil y por el párrafo segundo del 7." y apartados 3 ." y 5." del 13, de la ley de Propiedad Horizontal; debiendo este motivo encararse a partir de que la sentencia de la Audiencia declara inequívocamente ser elemento común del inmueble en régimen de propiedad horizontal la cubierta del sótano 1-A según se ha comprobado largamente en el lugar correspondiente de la presente y también a partir de que el complejo preceptual invocado desprende que es obligación de la Comunidad de Propietarios el mantenimiento constante de los elementos comunes en estado de servir para la finalidad que les sea propia, en cuya obligación se inscribe la de ejercitar, en juicio y fuera de él y sin perjuicio de que estén legitimados para accionar cada uno de los partícipes en casos como el presente de inactividad de la Comunidad las pretensiones conducentes cuando el mal estado de alguno de dichos elementos sea imputable a un tercero así como los daños y perjuicios consiguientes a la deficiencia; siendo, por ello, nulo por contrario a Derecho, el acuerdo de la Junta Extraordinaria de 2 de febrero de 1979 que resolvió no ser de la incumbencia de la Comunidad instar la reparación de la cubierta, elemento común; debiendo declararse así, como el motivo en estudio propone, sin que pueda moverse cuestión sobre el régimen de impugnación del acuerdo por transcurso del plazo de los treinta días que previene el párrafo segundo de la regla 4.a del artículo 16 de la ley de Propiedad Horizontal , por cuanto la nulidad del acuerdo ha de conceptuarse insubsanable o "pleno iure», sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso de ese plazo de caducidad, según la doctrina que ofrecen las sentencias de esta Sala de 4 de abril y 18 de diciembre de 1984.

CONSIDERANDO que lo razonado conduce a que se desestime en todas sus partes el recurso de "Amusco, S. A.» con aplicación en cuanto a las costas del mismo del artículo 1.748 , las que deberán serle impuestas a dicha parte recurrente; mientras que, al estimarse parcialmente y en cuanto a este motivo últimamente examinado el recurso de EASA, deberá casarse y anularse la sentencia de la Audiencia en cuanto al particular correspondiente, estándose a lo demás que dispone el artículo 1.745.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y Doctrina legal, interpuesto por la Compañía "Amusco, S. A.» contra la sentencia que con fecha siete de julio de mil novecientos ochenta y dos dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas del mismo. Declaramos que ha lugar, por su motivo primero, el recurso de EASA; y se casa y anula, en lo pertinente, la sentencia de la Audiencia de fecha 7 de julio de 1982 ; siendo las costas de este recurso, de cada parte, las causadas a su instancia y por mitad las comunes. Y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Sala que ha remitido.ASI, por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Cecilio Serena Velloso, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. En Madrid, a once de febrero de mil novecientos ochenta y cinco.