STS, 26 de Febrero de 1985

Núm. 314.-Sentencia de 26 de febrero de 1985

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.

RECURRENTE: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Ciudad Real de 25 de abril de 1983.

DOCTRINA: Apropiación indebida. De cantidades entregadas a cuenta a los promotores en la construcción de viviendas.

Los perjudicados hicieron entregas de las cantidades expresadas en el relato fáctico, uno de ellos mediante la valoración a

metálico realizada respecto de un solar, tendentes a la adquisición de viviendas, apropiándoselas los promotores sin cumplir el

destino a que estaban destinadas ni garantizar adecuadamente los legítimos y expectantes derechos, dolo o intención de

apropiación que se consumó, en todo caso con manifiesta infracción de la buena fe que en ellos se había depositado,

pretendiéndose paliar los efectos dañosos únicamente cuando el procedimiento judicial se había puesto en marcha, sin que el

derecho de retención, alegado como causa justificativa de la conducta de los recurrentes, pueda ser admitido porque en todos

los casos en los que la legislación civil, fragmentaria y casuísticamente, reconoce a ciertos acreedores la facultad de ejercitar tal

derecho, se considera ello como contrapartida o réplica de un derecho perjudicado, inicialmente surgido de un convenio de

partes o de una situación jurídica y legal, sin que tal supuesto se de ni sea aplicable a la adquisición de viviendas, en el que se

exige por la Ley de 27 de julio de 1968 al promotor el garantizar a los pretendidos adquirientes de las mismas las cantidades

entregadas a cuenta si no se llegase a consumar su construcción.En Madrid, a veintiséis de febrero de mil novecientos ochenta y cinco. En los recursos de casación por Quebrantamiento de

Forma e Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Abelardo e Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en causa seguida a los mismos por delito de apropiación indebida, estando representados dichos recurrentes por los Procuradores don Federico Pinilla Peco y don Francisco de Guinea Gauna y defendidos por los Letrados don Manuel García Marín y don Diego Yeste Garrido, respectivamente; siendo también parte, en concepto de recurridos, doña Frida , don Esteban , don Jesus Miguel , don Salvador y don Pedro Francisco , representados todos ellos por el Procurador don Tomás Cuevas Villamañán y defendidos por el Letrado don Ignacio Izquierdo Alcolea. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don José Augusto de Vega Ruiz.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 25 de abril de 1983 , que contiene el siguiente: Primero. - Resultando probado y así se declara, que el procesado Abelardo , Consejero Delegado de la entidad mercantil >, de Ciudad Real, empresa dedicada a la construcción y promoción de viviendas, en su condición de gestor y verdadero impulsor de todas sus actividades, como tuviera el propósito de edificar viviendas, que no fueran de protección oficial y no contara con la suficiente liquidez, concibió la idea de adquirir un solar para edificar en él, ofreciendo a terceros los pisos en proyecto antes de iniciar la obra, mediante la obtención de cantidades anticipadas; todo ello con el fin de poder financiar la obra. A tal efecto, el señor Abelardo , con la colaboración del también procesado Jose Ángel -que no es promotor, ni constructor de viviendas, después de varias conversaciones y acuerdos preliminares, logró, el 26 de octubre de 1973, que Frida , dueña de la planta NUM000 de la finca urbana número NUM001 de la CALLE000 de esta Ciudad (conocida por CALLE001 ) le entregara efectivamente dicha planta a cambio de dos viviendas; que, elaborado el oportuno proyecto por el Arquitecto Rodrigo después de adquirido todo el inmueble, el contiguo y agrupadas las fincas, se individualizaron en el plano en los pisos NUM002 y NUM003 de la planta NUM004 , según comunicó la constructora a Frida en carta fechada el 24 de julio de 1974, de forma que, en definitiva, se fijó como precio de estas dos viviendas a construir el de 1.451.600 pesetas y 1.457.200 pesetas respectivamente, suma equivalente a la parte de solar entregado a tales fines por Frida en las fecha indicada (documento del folio 8). Siguiendo el Señor Abelardo con la idea expuesta, continuó contratando la venta de otros pisos del supuesto edificio en proyecto, todos cuyos contratos, así como el celebrado con Frida , los realizó dicho procesado sin cumplir ninguna de las condiciones impuestas imperativamente por la Ley 57 de 1968 para los casos de percepción de cantidades entregadas anticipadamente en la construcción y venta de viviendas que no fueren de protección oficial, a saber: ingreso del dinero recibido en cuenta especial bancaria y concierto de un seguro para garantizar su devolución. En concreto, está acreditado que Abelardo , el 19 de noviembre de 1973, recibió de Jesus Miguel 510.000 pesetas a cuenta del piso NUM003 de la planta NUM005 que se obligaba a construir, 340.000 pesetas en metálico y el resto en letras aceptadas que se han cobrado (tres letras de

90.000 pesetas cada una con vencimiento la primera el 15-6-74, la segunda el 15- 12-74 y la tercera l5-6-75). El 1 de junio de 1974, en el mismo concepto, Pedro Francisco , entregó al Señor Abelardo 100.000 pesetas a cuenta de la vivienda número NUM002 de la planta NUM006 ; el 27 de julio de 1974, Salvador , le entregaba 350.000 pesetas como anticipo del piso NUM003 de la planta NUM007 , y 21, 27 de septiembre de 1974. Esteban , también a cuenta y por la venta de la vivienda NUM003 de la planta NUM008 , le entregó 250.000 pesetas. En estos contratos se especificó que se trataba de viviendas de renta libre, los plazos de los pisos y las demás condiciones características de este tipo de operaciones no obstante lo cual el señor Abelardo , no solamente no ha construido ni devuelto las cantidades recibidas e referidos compradores de pisos(2.908.800 pesetas- precio de compra de su planta con destino a la construcción de dos viviendas- a Frida , 510.000 pesetas, 510.000 pesetas, a Jesus Miguel , 100.000 pesetas a Pedro Francisco , 350.000 pesetas, a Salvador y 250.000 pesetas a Esteban ); sino que, andando mal de numeración, porque además las sumas referidas las utilizó en beneficio propio y de la empresa referida y no en las obras concertadas, para solventar sus deudas y compromisos con la Promotora y Constructora de viviendas de Puertollano, > acuerda, con documento privado, la cesión a dicha empresa de la propiedad del solar del proyecto y de la licencia municipal de construcción, por el precio de 9.750.000 pesetas, escriturándose la forma de pago siguiente: 1.924.000 pesetas en letras vencidas, y protestadas giradas por > a >,3.748.199, entregando > a > las correspondientes letras aceptadas. El resto del precio, > no lo paga a > reteniéndolo como correspondiente al dinero recibido por > de los cinco compradores de pisos referidos; esto es, de las cantidades entregadas en dinero o en equivalente por los querellantes. En este acuerdo de voluntades, fechado el 3 de diciembre de 1975, y otorgado y firmado por Abelardo , en representación de > y por el también procesado Gerardo , en representación de > como pacto más importante, eladquiriente del solar asumía expresamente todas las obligaciones que el señor Abelardo , en nombre de > había contraído con los querellantes, en relación a la construcción de las viviendas compradas por ellos sobre proyecto y plano en referido solar, que era cedido con dichos gravámenes. Concreta y literalmente los dos referidos procesados reconocieron y pactaron: Que la sociedad compradora retiene 1.210.000 pesetas correspondiente a las cantidades cobradas por > a compradores de viviendas conforme a proyecto, recibido y acordado por > y recibiendo por el Arquitecto Señor Rodrigo , ha de servir de base al edificio que se levante sobre tal inmueble, hoy solar, edificación que > se compromete a respetar a dichos compradores conforme al mencionado proyecto, por lo que se subroga la sociedad compradora en este compromiso y carga que gravita sobre el solar y sobre la propia entidad vendedora. Dichos compradores, según se refleja en los contratos privados que se entregan en este acto a "Construcciones Puerto, S. A.», son: Don Pedro Francisco , con entrega de 100.000 pesetas; don Jesus Miguel , con 510.000 pesetas; don Esteban con 250.000 pesetas y don Salvador , con 350.000 pesetas. Existe contrato y compromiso con doña Frida y >, subrogándose dicha sociedad en este compromiso. La valoración dada a dichas viviendas es de 1.451.600 y 1.457,200 pesetas» cantidad que retiene la entidad compradora en este mismo acto y que se deduce del precio total de la venta, al igual que las demás cillas señaladas en los anteriores apartados de cláusula. La Sociedad compradora se compromete a comunicar a los compradores de viviendas proyectadas sobre el solar vendido la subrogación del compromiso que han adquirido, como igualmente haber recibido los importes entregados a cuenta del precio, figurados en el apartando segundo de este documento» (folios 30 y 31). Sin embargo, no obstante el contenido de este acuerdo, que se concertó a espaldas de los querellantes, Gerardo , Consejero delegado de RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 535 del Código Penal en relación con el artículo 528 número 1 del mismo cuerpo legal, siendo autores los procesados Abelardo y Gerardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos.- 1.º Que debemos condenar y condenamos al procesado Abelardo , como autor responsable del delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de presidio mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, en una tercera parte. 2.º Que debemos condenar y condenamos al procesado Gerardo , como autor responsable del delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de presidio mayor, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, en una tercera parte. Igualmente condenamos a dichos procesados a que abonen por mitad e iguales partes, pero con responsabilidad solidaria entre ellos, las siguientes sumas: a) A Frida , la cifra de dos millones novecientas ocho milochocientas pesetas, más el seis por ciento de interés anual producido por dicha cantidad desde el 26 de octubre de 1973 hasta la fecha de la presente sentencia, b) A Jesus Miguel , la cifra de quinientas diez mil pesetas, que devengarán el seis por ciento de interés anual; las primeras 240.000 pesetas desde el 19 de noviembre de 1973; las siguientes 90.000 pesetas, el mismo interés, desde el 15 de junio de 1974; las otras

90.000 pesetas, el mismo interés, desde el 15 de diciembre de 1974, y las últimas 90.000 pesetas, idéntico interés desde el 15 de junio de 1975. (Cada fracción desde la fecha indicada, hasta la de la presente sentencia.) c) A Pedro Francisco la suma de cien mil pesetas más el seis por ciento de interés anual, producido por dicha cantidad desde el día 1 de junio de 1974, hasta la fecha de la presente sentencia, d) A Salvador la cantidad de trescientas cincuenta mil pesetas, más el seis por ciento de interés anual, producido por dicha cifra desde el 27 de julio de 1974, hasta la fecha de la presente sentencia, e) A Esteban , la suma de doscientas mil o mejor dicho doscientas cincuenta mil pesetas, más el seis por ciento de interés anual producido por dicha cantidad desde el 27 de septiembre de 1974, hasta la fecha de la presente sentencia. En caso de insolvencia de los dos referidos acusados, las sumas referidas serán abonadas por las Entidades "Mesta, S. A.» de Ciudad Real, y "Construcciones Puerto, S. A.» de Puertollano, cuya responsabilidad civil subsidiaria expresamente se declara. Las referidas sumas indemnizatorias, devengarán a favor de sus acreedores, el interés básico o de redescuento fijado por el Banco de España, incrementado en dos puntos, en los términos establecidos en la Ley 77/1980, de 26 de diciembre. Se amplían las fianzas exigidas a Abelardo e Gerardo , en las sumas, a cada uno de ellos, de tres millones de pesetas, procediéndose en su caso a asegurar las responsabilidades civiles, contra las entidades mercantiles referidas, librándose al efecto la oportuna carta orden al Instructor. Una vez firme la presente, dése cuenta, a los efectos de aplicción a los condenados, de los indultos que les correspondan. 3.º Que debemos absolver y absolvemos al procesado acusado en esta causa Jose Ángel , declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales; y, una vez firme la presente, déjense sin efecto las medidas cautelares decretadas contra el mismo.

RESULTANDO que la representación del recurrente Abelardo , al amparo del número 4.p del artículo 851 y número 1 .º del artículo 849 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Por Quebrantamiento de Forma: Único.-Por haberse apreciado y penado en la sentencia delito distinto y más grave que el que fue objeto de la acusación, siendo así, en tanto, que el Ministerio Fiscal formulaba conclusiones absolutorias, las acusaciones calificaron los hechos de autos como delito genérico de estafa, del número 1.º del artículo 529 del Código Penal, una de ellas, y la otra de los números 1 .º y 6.°, penado con el número 1.º del 528, se dice, por error, 526, sin señalar ni aun alternativamente ninguna otra figura penal, solicitándose la pena de ocho años y un día de presidio mayor, más accesorias, indemnizaciones y costas; ello no obstante, la sentencia, disidente de la calificación de las acusaciones -que viene a convertir "ex novo» y por propia iniciativa, en apropiación indebida, del artículo 535, en relación con el 6.º de la Ley de 27 de julio de 1968 - y rebasando sustancialmente la pena por ella solicitada, sin hacer uso de la facultad extraordinaria del artículo 733 de la Ley formal, imponía al recurrente la rigurosa e inesperada pena de diez años y un día de presidio mayor, con lo que, al no haber podido versar sobre ello el debate, constreñido a la inexistencia o existencia de la figura penal que era objeto de acusación -exclusiva tesis contemplada- se inició en el supuesto de Quebrantamiento de Forma previsto en el mentado número 4.º del artículo 851 , según se razonará por extenso en el subsiguiente desarrollo del motivo, que haría patente la realidad de la incongruencia denunciada, no ya sólo por la disparidad cualitativa entre lo pedido y lo resuelto sino por la cuantitativa en más que suponía la preceptiva y forzosa aplicación del grado máximo de la pena impuesta que, ateniéndose a lo calificado, hubiera podido ser, en caso de condena, la más templada de seis años y un día. Por Infracción de Ley: Tercero.-Infracción por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal , tipificador de la apropiación indebida, en su relación con el artículo 6.º de la Ley de 27 de julio de 1968 , tipo y penalidad en los que no cabría subsumir la conducta del recurrente, no constitutiva de éste ni de ningún otro delito, tanto prosperen o no los dos anteriores motivos de fondo, sobre error de hecho, ya que el comportamiento del recurrente, carente desde el principio hasta el fin de todo ánimo de expolio productivo de lucro en perjuicio ajeno, tal como lo relataba el Resultando de hechos probados que respetaban en su integridad en cuanto contenía de sustancia Táctica y al margen de cuanto pudiera ser exclusivo juicio de valor de índole jurídica, inconciliable con los propios hechos relatados no constituía el delito de apropiación indebida calificada por el que se le condena ni siquiera el de estafa de que fue acusado por los querellantes, ya que no por el Ministerio Fiscal, que postuló la absolución; por lo que la sentencia de instancia que le condenaba a diez años y un día de presidio mayor, como pena principal, incidía en el motivo de casación articulado; motivo éste de fondo, lógicamente supeditado, como los otros dos de fondo que le precedían, a la suerte del anterior, de forma, y para el improbable supuesto de ser el mismo desestimado; el procesado se descargó a la ligera, cierto era, pero sin engaño ni ánimo de lucro alguno del negocio, que traspasó, con los descuentos pertinentes, al subrogado, que quería y podía razonablemente asumirlo; velando el recurrente, en el contrato de transferencia, por dejar expresamente a salvo los intereses de los hoy querellantes; en modo alguno cometió infracción punible ni, menos todavía, por el grave delito por el que había sido condenado, ni merecía la enorme pena de diez años y un día de presidio, tan superior a la que para esta especie de delitos prevén los más prestigiosos Códigos.RESULTANDO que la representación del también recurrente Gerardo , al amparo del número 4.º del artículo 851 y número 1.º del 849, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Por Quebrantamiento de Forma. Primero.-Por haberse penado un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente, como determina el artículo 733 , ya que se penaba un delito distinto del que era objeto de acusación por la representación de los querellantes, dado que el Ministerio Fiscal solicitó que se dictara sentencia absolutoria; que la pena imponible, era superior a la que podía ser acordada por el Tribunal en el supuesto de estafa, en su grado medio dado que no concurrían circunstancias atenuantes ni agravantes; que, dada la especial agravación acordada en la Ley de 27 de julio de 1968, artículo 6 .º, párrafo último, en este caso la pena imponible lo sería siempre en su grado máximo, excluyendo del arbitrio de los Tribunales el juego de las circunstancias agravantes y atenuantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal ; en resumen, si, de una parte, el tribunal "a quo» no utilizó en este caso las facultades que le concedía el artículo 733 de la Ley procesal y, de otra, el delito castigado era distinto al que era objeto de la acusación particular, estafa, y, por otra, finalmente, la pena imponible al de apropiación indebida era superior al que correspondería la estafa, coinciden todos los supuestos que condicionan la viabilidad de esta clase de recursos por incongruencia. Por Infracción de Ley: Tercero.-Infracción por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal , ya que si el recurrente había retenido las cantidades recibidas por el señor Abelardo , estaba claro que aquella retención -conservar, guardar en sí, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua- no podía equipararse a la apropiación o distracción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiera recibido en depósito, comisión o administración, no pudiendo decirse del Señor Gerardo que haya cometido el delito por que se le condenaba por cuanto que se limitó a retener las cantidades que había recibido e) otro procesado. Cuarto.-Infracción por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal ; la disposición del recurrente de devolver a los querellantes las cantidades recibidas por conducto del señor Abelardo , eran incompatibles con los supuestos del artículo 535 del Código Penal , tratándose, más bien, de una negativa o resistencia de los querellantes a recibir aquellas sumas siendo suficiente, a su juicio, aquel antecedente de facto para que el delito imputado al señor Gerardo no haya surgido a la vida del derecho, constituyendo infracción del citado artículo. Quinto .-Los hechos que se declaraban probados constituían un delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal reformado por la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, que se castigará con seis meses de arresto mayor; con esta alternativa para los supuestos de los motivos segundo, tercero y cuarto: los hechos que se declaraban probados no constituían el delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1983 , procediendo la absolución del recurrente.

RESULTANDO que por Auto de esta Sala fecha veintidós de octubre del pasado año mil novecientos ochenta y cuatro, se declaró no haber lugar a la admisión de los motivos segundo y tercero del recurso de Abelardo ni a la del motivo segundo del recurso de Gerardo , todos ellos amparados en el número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no tener la condición de auténticos ninguno de los documentos que en ellos se citaban.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal y la representación de los recurridos doña Frida ; y otros, se instruyeron de los recursos; y en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en diecinueve de los corrientes, los Letrados defensores de ambos recurrentes mantuvieron sus recursos en cuanto a los motivos admitidos; el Letrado de los recurridos impugnó dichos recursos y, el Ministerio Fiscal, que también impugnó tales recursos, no oponiéndose a la aplicación de la Ley 8/83 de 25 de junio , en cuanto procediera.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que para una mejor comprensión de los recursos planteados conviene advertir que los dos motivos admitidos del que fue formalizado por el primero de los recurrentes coinciden en su contenido con los dos también primeros de los admitidos respecto del segundo de ellos, siquiera éste extienda el ámbito de su denuncia con dos motivaciones más, la última de ellas en orden á la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio .

CONSIDERANDO que conforme al principio acusatorio, uno de los pilares esenciales de todo el proceso plenario, no se puede imponer pena más grave que la que corresponda al delito objeto de acusación, no obstante lo cual ello no impediría rebasar cuantitativamente la en concreto solicitada por las acusaciones con tal de que cualitativamente estuviera dentro de los límites penológicos establecidos por la Ley al delito incriminado, lo que en suma quiere significar que esta: denominada incongruencia por exceso, o hiperincongruencia, ha de estar matizada por una serie de condicionantes en tanto que su alegación exitosa requiere no sólo el dato concreto de que, indebidamente, se sancionare por un delito más grave sino que además no se hubiere hecho uso por parte del Tribunal de la instancia de la previa facultad insita en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias de 6 de abril de 1984, 5 de diciembre de 1983y 30 de mayo de 1983 ), doctrina que hoy día tiene sus raíces en el artículo 24 de la Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 1984 ) y que pretende realmente evitar la indefensión que a los presuntos inculpados se les originaría si pudieran ser objeto de una condena de tal naturaleza sin posibilidad de discutir, contradictoriamente, lo que es centro del debate tras adecuado conocimiento de las características de la acusación.

CONSIDERANDO que la Ley de 27 de julio de 1968 surgió como consecuencia de la problemática que la construcción de viviendas planteaba cuando, al no ser de protección oficial, podían originarse irreparables perjuicios motivados por la falta de escrúpulos de algunos constructores, razón por la cual el legislador comprendió una serie de disposiciones fiscales, administrativas, gubernativas y penales, todas ellas insertas en la Ley referida, que llegaron, desde la perspectiva del derecho penal, a la creación de un subtipo, o figura delictiva específicamente agravada, en tanto que su artículo 6 señalaba la aplicación del 535 del Código , en relación con las penas del artículo 528 , a imponer necesariamente en su grado máximo, en los casos en los que, sin garantizar convenientemente las cantidades que a los promotores se entregaban a cuenta, no se llegare a consumar la construcción de las viviendas y, a la vez, no se devolviera a los pretendidos adquirientes esas cantidades que en sus buenos propósitos habían ido transfiriendo para pago o financiación de aquellas; texto legal que, sin embargo, ha de estimarse derogado, en lo que afecta al campo penal, como consecuencia de la disposición final contenida en el actual artículo 604 del vigente código puesto que, en argumentación más favorable para los presuntos inculpados de ahora, la redacción del artículo 529 , con su expresa referencia a las viviendas, naturalmente que por contradicción y oposición ha de eliminar la legislación especial en el apartado concreto que se viene examinando con lo que, en su caso, se hace también inoperante la exigibilidad de ese imperativo grado máximo que el repetido articulo 528 no contempla en tales términos, consecuencia cuanto se expone de la forma en que está redactado el artículo 604 del Código reseñado, y obligado a decir aquí para la mejor comprensión de lo que sigue.

CONSIDERANDO que los primeros motivos alegados por sendos recurrentes, con base en el artículo 851.4.º de la Ley de Enjuician miento Criminal, o Quebrantamiento de Forma por penarse delito más grave, han de ser rechazados en base a dos consideraciones, la primera porque la Audiencia, de acuerdo con la regla 4.º del artículo 61 del texto ya derogado, vigente entonces, tuvo a su alcance, en el arbitrio judicial inherente a su función jurisdiccional, la imposición de la pena de presidio mayor en toda su extensión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la hipotético delito de estafa, y la segunda porque aunque, atendiendo al carácter abstracto de las penas a comparar, no se procediera por la instancia con absoluta corrección en tanto que necesariamente se veía obligada a imponer la pena de presidio mayor en grado máximo por exigencias de la Ley de 27 de julio de 1968 asumida por la sentencia, cuando las acusaciones habían solicitado pena inferior con fundamento en el delito de estafa, existen sin embargo poderosas razones de practicidad y de economía procesal, por lo ya explicado en Considerandos anteriores y por lo que se dirá al examinar el motivo referente a la adaptación del presente supuesto a la Ley 8/83, de 25 de junio , que más que aconsejar obligan a entrar de lleno en el problema de fondo cuestionado.

CONSIDERANDO que él delito de apropiación indebida implica evidentemente, tal se decía en la Sentencia de 3 de enero de 1985 , un ataque contra el patrimonio entendido éste no en su significado etimológico, como conjunto de bienes, sino más ampliamente como conjunto de bienes, derechos y cargas de que se puede ser titular con un carácter de universalidad jurídica; mas en cualquier caso resulta manifiesto que toda la mecánica comisiva de la infracción supone la existencia de dos fases completamente distintas porque si por la primera los presuntos inculpados actúan de forma correcta, en la legalidad, recibiendo bienes muebles en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos a otra persona o devolverlos al que se los entregó, por la segunda, en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la acción delictiva propiamente dicha con evidente finalidad de apropiación en el contorno del abuso de confianza, actividad delictiva concreta que se manifiesta en diversa significación, como disposición sinónima de apropiación sin pensamiento de devolución, como disposición sinónima de distracción en aplicación diferente a la prevista y con posible intención posterior de reposición, y, finalmente, como disposición sinónima de apropiación CONSIDERANDO que la resultancia probatoria de la resolución impugnada y los términos jurídicos en que viene expuesto el delito de apropiación indebida, obligan también a la desestimación de los motivos articulados en segundo lugar (cuarto ordinal) por el primer recurrente, y en segundo y tercer lugar (tercero y cuarto ordinal) por el otro impugnante, los tres por Infracción de Ley del número 1.º del artículo 849 de la Ley procesal al amparo de los artículos 535 del Código y 6 de la Ley de 27 de julio de 1968 , indebidamente aplicados según los reclamantes, y ello es así pues que los perjudicados hicieron entrega de las cantidades que el relato fáctico pormenoriza, uno de ellos mediante la valoración a metálico realizada respecto del solar en que aquella se consumó (hecho real y no interpretación abusiva contra el reo), tendente siempre a laadquisición de viviendas, cuando los procesados se las apropiaron sin cumplir el destino a que estaban destinadas ni garantizar adecuadamente los legítimos y expectantes derechos, dolo e intención de apropiación que sucesivamente nació en sendos procesados cuando sucesivamente se transmitieron las obligaciones contraidas, en todo caso con manifiesta infracción de la buena fe que en ellos se había depositado, pretendiéndose paliar los efectos dañosos únicamente cuando el procedimiento judicial se había puesto en marcha.

CONSIDERANDO que el derecho, de retención, alegado como causa justificativa de la conducta de los recurrentes, claro es que no puede ser admitida porque en todos los casos en los que la legislación civil, fragmentaria y casuísticamente, reconoce a ciertos acreedores la facultad de ejercitar tal derecho, se considera ello como contrapartida o réplica de un derecho perjudicado, inicialmente surgido de un convenio de partes o de una situación jurídica y legal, siendo así que en los hechos ahora enjuiciados no sólo no existía en los sujetos activos del delito la consideración de acreedores sino que además, en el supuesto de caso concreto, tampoco podía llegarse a la estimación del mero uso temporal por parte de los procesados, cual hipotética medida asegurativa no contemplada en la legislación, general o específica, aplicable a la adquisición de viviendas si por su parte el promotor o constructor, receptor de la cosa mueble, no cumplía con su obligación fundamental o destino al que necesariamente había de dirigir el importe de lo recibido, y sabido es, decía Ulpiano, que una cosa es adquirir y otra recibir (aliud est capere, alid accipere), pleno dominio de un lado, simple detentación condicionada de otro.

CONSIDERANDO que, en cambio, el cuarto motivo de casación aducido por el segundo de los recurrentes (quinto ordinal), en adaptación de los hechos a la reforma contenida en la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, conforme al número 3.º de su disposición transitoria única, ha de ser estimado parcialmente desde el momento en que, de principio, sensiblemente fueron rebajadas las penas atinentes a los delitos contra la propiedad, normas más favorables que retroactivamente han de ser aplicadas al contenido recogido en el relato histórico de la sentencia recurrida, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 24 del Código Penal con abstracción de la Ley especial ya citada en anteriores ocasiones, y así la pena de presidio mayor queda reducida a la de arresto mayor fijada como tipo básico en el artículo 528, aunque pueda ser elevada a prisión menor, si concurrieren dos o más circunstancias o una muy cualificada de las expresadas en el artículo siguiente, o incluso a prisión mayor, cuando tal concurrencia lo fuera en la manera conjunta que el precepto establece, lo que desde luego no acontece ahora, argumentación que, en un todo, y por imperativo del artículo 903 de la Ley Procesal , ha de hacerse extensiva, en su beneficio, al otro recurren-te, en la resolución que seguirá.

FALLAMOS

FALLAMOS

1. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley interpuesto por Abelardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con fecha 25 de abril de 1983 , en causa seguida por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la Ley. 2.º Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por el motivo cuarto (quinto ordinal) artículo por Infracción de Ley, con desestimación del primer por Quebrantamiento de Forma y de los demás de aquella clase susbsistentes, al recurso interpuesto por Gerardo , contra la referida sentencia, dictada por la indicada Audiencia en la expresada causa, y, en su virtud, casamos y anulamos, en parte, dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio respecto al indicado recurso y devolución a dicho recurrente del depósito constituido. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Antonio Huerta.-Fernando Cotta.- Juan Latour.-José Augusto de Vega Ruiz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, de que como Secretario de la misma, certifico. - Fausto Moreno.-Rubricado.