STS, 3 de Enero de 1985

Núm. 5.-Sentencia de 3 de enero de 1985.

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado,

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Valencia de 10 de diciembre de

1983.

DOCTRINA: La coautoría en el robo con homicidio. Criterios de la doctrina y jurisprudencia.

La coautoría en el delito de robo con homicidio es tema muy controvertido, distinguiendo la doctrina

entre el preordenado al delito, en el que, el concierto previo para matar como medio para robar,

responsabiliza del homicidio a todos los autores, hayan causado o no dicho homicidio y el robo con

homicidio episódico, en el cual produciéndose el homicidio de modo súbito, incidental o

sobrevenido, sin previo planeamiento o deliberación, sólo serán responsables los autores materiales

y no los demás; otros criterios, responsabilizan a todos lo presentes, hayan o no ejecutado el

homicidio, pues "su presencia es ratificación consensual tácita», mientras que algunas opiniones

admiten la coautoría tan sólo si se plantea previamente la violencia o si la presencia del partícipe

refuerza la acción del ejecutor, es decir, si supone alguna ventaja para éste; las más recientes

opiniones mantienen que lo esencial es que se convenga o pacte previamente un delito de robo con

violencia o intimidación en las personas y que el acuerdo de voluntades recaiga sobre aquél, con lo

cual, si, lo concertado, fuere un hurto o un robo con fuerza en las cosas, sólo el autor material de la

muerte responderá, en su caso, de robo con homicidio. Por su parte la jurisprudencia en una

primera época sostuvo que aún cuando el homicidio sea realizado materialmente, por uno sólo de

los partícipes, todos los que tomen parte en el robo responden del delito complejo, fundando dicha

solución en una interpretación extensiva del párrafo segundo del artículo 502 del Código Penal ,interpretación que conduce a estimar autores a todos los malhechores presentes en el momento de

la ejecución del homicidio; pero en épocas más recientes, la tesis se fundamenta en la común

empresa delictiva, es decir, en la "societas scaeleris» que es lo único que justifica, tanto en el

plano de la casualidad como en el de la culpabilidad la comunicabilidad del homicidio a todos los

partícipes puesto que el robo, se planeó con la posibilidad de matar, aceptando las consecuencias

del homicidio doloso -dolo directo o eventual- o culposo, pero nunca el fortuito o accidental; y por lo

tanto, el que conviene el hecho base -robo con violencia o intimidación en las personas-, debe

responder del hecho consecuencia-homicidio, siendo esta doctrina más patente todavía, si el delito

se ha de cometer con empleo de armas o de medios peligrosos, toda vez que al convenir o planear

la acción, todos los partícipes se representan la posibilidad o probabilidad de usarlas sin que la

representación de su uso les arrede o les haga desistir de sus antijurídicos planes; y esta doctrina

no ha quedado desmentida tras la reforma del Código Penal por Ley 8/1983, de 25 de junio , más

que en un punto, esto es, en el consistente en que el homicidio ha de ser forzosamente doloso,

toda vez que el culposo ha pasado al número 4.º del artículo 501 del Código .

En Madrid, a tres de enero de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Marcos , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Valencia en fecha 10 de diciembre de 1983 , en causa seguida al mismo por delito de robo con homicidio, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por el Procurador doña Teresa Rodríguez Pechín y dirigido por el Letrado don Jesús Sancho-Tello Mercada. Siendo Ponente el Excmo. señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero.-Resultando probado y así se declara que, puestos previamente de acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, el acusado Marcos , de veintiún años, ejecutoriamente condenado por delito de lesiones graves en sentencia de 26 de febrero de 1982 a dos penas de multa, junto con otro individuo no sometido hoy a la acción de la Justicia, portando éste la pistola Astra número 40.193 que el hoy enjuiciado le habla entregado cargada y en perfecto funcionamiento, por cuya tenencia se sigue otro procedimiento judicial, sobre las quince horas del día 19 de junio de 1982 se dirigieron al establecimiento de productos alimenticios propiedad de Darío , de sesenta y cuatro años de edad, casado y con diez hijos, sito en la CALLE000 , número NUM000 , en Valencia, donde penetraron, empuñando el arma el hoy ausente, y a la voz de "esto es un atraco», conminaron al dueño a que les entregase el dinero de la recaudación y como éste tratara de interceptar a Marcos , su compañero, ejecutando el acuerdo existente entre ellos para tal contingencia, disparó el arma contra Darío que cayó malherido a inerte a los pies del hoy acusado, quien desplazando con el pie el cuerpo yacente continuó su camino hacia la caja registradora de donde tras abrirla pulsando la tecla correspondiente, cogió 46.000 pesetas, huyendo a continuación. Darío , como consecuencia del disparo, sufrió herida de bala con orificio de entrada por epiastrio y que interesaba a lóbulo izquierdo hepático, epiplón menor, páncreas, bazo y riñón, y con orificio de salida por zona lumbar izquierda, por lo que falleció a las 23,30 horas del 24 de junio de 1982.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados constituían un delito de robo con homicidio, previsto y penado por los artículo 500 y 501-1.º y último párrafo del Código Penal , del-que es responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a Marcos como responsable, en concepto de autor de un delito de robo con homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad, a la pena deveinticinco años de reclusión mayor, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, así como a que abone a los herederos de Darío , la cantidad de 2.546.000 pesetas más el 10 por 100 anual desde la fecha de esta sentencia como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor, y por último, para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviese absorbido en otra.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Marcos basándose en el siguiente motivo: Único.-Lo invoca al amparo del número primero del artículo 849 el que declara que se entenderá que se ha infringido la Ley "cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículo anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada, en la aplicación de la Ley penal. En razón a lo anteriormente expuesto entienden que ha sido indebidamente aplicado el número primero del artículo 501 en relación con el número primero todos ellos del Código Penal vigente. Entre los dos procesados hubo concierto para robar. Se preparó intencionalmente, dolosamente el delito de robo. Nunca pudo perpetrar el delito de homicidio como complejo del delito de robo o cualificado por su resultado porque la mera entrega de un arma sin una orden concreta de matar y no llevándola, ni tan siquiera el su poder, cuando se realizó el hecho encausado en las presentes diligencias no pueda asumir responsabilidad alguna del homicidio que llevó a cabo el otro procesado hoy en rebeldía, cuya autoría se desprende claramente de la narración de hechos probados que antes ha sido transcrita.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso.

RESULTANDO que en el acto de la vista don Jesús Sánchez Tello, Letrado de recurrente sostuvo su recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el delito complejo de robo con homicidio, que asocia una infracción contra la vida con un atentado contra la propiedad, y en el que, la idea lucrativa, debe siempre presidir la dinámica comisiva y ser la prevalente bien sea con relación de medio a fin, bien de otro modo, ha merecido una nueva regulación tras la reforma de 25 de junio de 1983, cuya reforma no supone una tan profunda transformación del artículo 501, primero como comúnmente se cree. En efecto, aunque ya la jurisprudencia había declarado que no se trataba, de un delito cualificado por el resultado, así como que, el homicidio, había de ser forzosamente doloso -dolo directo o eventual-, preterintencional o culposo y jamás fortuito, la nueva normativa acentúa el matiz subjetivo y de reproche culpabilístico de la figura -"se causare dolosamente la muerte a otro»-; pero, esto no obstante, subsiste la distinción entre robo con homicidio preordenado -"con motivo»- cuando se ha planeado el homicidio como medio de perpetrar el robo y robo con homicidio episódico -"con ocasión»-, el cual (el homicidio) surge como una incidencia o episodio del tracto comisivo, sin que, los agentes, previamente lo hubieren acordado, o convenido; infiriéndose, de dicha subsistente distinción, que, el homicidio, ha de ser forzosamente doloso concurrieron, por tanto, los elementos cognoscitivo y volitivo de dicha forma de culpabilidad, pero coligiéndose, también, que no hay que confundir el mentado dolo con la premeditación o con la deliberación, pudiéndose detectar su presencia tanto cuando, el sujeto o sujetos activos, con frialdad de ánimo o sin ella, han concebido y planeado previamente el homicidio como medio necesario para la perpetración del robo, como en las hipótesis en las que, sin premeditación y sin deliberación, en el curso de la dinámica comisiva del robo, como, una incidencia de la misma provocada por cualquier contingencia o eventualidad propias de la misma, el agente o agentes, con conciencia y voluntad, aunque de modo súbito y repentino, deciden matar y matan otra persona, así pues, y en resumidas cuentas, para integrar el complejo, el homicidio ha de ser necesariamente doloso, pero sin que sea preciso que se haya premeditado o deliberado la muerte planeándola o, concibiéndola de antemano o previamente a: la ejecución del, delito, bastando, por el contrario, con que de producirse el homicidio durante la referida ejecución, aquél haya sido causado intencionadamente, siquiera, la representación y la determinación autónoma del yo que caracterizan al dolo, sean instantáneas y repentinas y no de carácter preordenado.

CONSIDERANDO que, la coautoría en el delito de robo con homicidio es tema muy controvertido, tanto en la doctrina como la jurisprudencia, girando toda la problemática en torno a la unidad indestructible, indisoluble e indivisible del tipo delictivo, la cual conduce irremisiblemente a la condena, como autores y merced a un mismo y único título de imputación, de todos los partícipes de esa clase aunque uno solo de ellos haya casuado el homicidio, o, como tesis contraria, a la posibilidad de disociación o escisión del complejo delictivo, robo-homicidio, reputando autores del dicho complejo tan sólo a los que tomaron parte directa en la ejecución del homicidio, y meros agentes del robo a los que no la tomaron. En la doctrinacientífica, unos sectores, distinguen entre el robo con homicidio preordenado, en el que, el concierto previo para matar como medio de robar, responsabiliza del homicidio a todos los autores, hayan causado de no dicho homicidio, y el robo con homicidio episódico, en el cual, produciéndose el homicidio de modo súbito, incidental o sobrevenido, sin previo planeamiento o deliberación, sólo serán responsables del delito complejo los autores materiales del mismo y no los demás; otros criterios responsabilizan a todos los presentes, hayan o no ejecutado el homicidio, pues su presencia es ratificación consensual tácita, mientras que, algunas opiniones, sostenidas por sectores de criterio respetable, admiten la coautoría tan sólo si se planea previamente la violencia o si la presencia del partícipe refuerza la acción del ejecutor, es decir, si supone una ventaja para éste; y, finalmente, las más recientes opiniones, mantienen que lo esencial, para la adecuada solución del problema, es que se convenga o pacte previamente un delito de robo con violencia o intimidación en las personas y que el acuerdo de voluntades recaiga sobre aquél, con lo cual si, lo concertado, fuere un hurto o un robo con fuerza en las cosas, sólo el autor material de la muerte responderá, en su caso, del robo con homicidio. Por su arte, la Jurisprudencia, en una primera época sentencias de 20 de junio de 1887, 23 de mayo de 1901, 7 de mayo de 1902, 6 de agostó de 1903, 5 de agosto de 1905, 10 de mayo de 1911, 16 de enero de 1931, 10 de noviembre de 1932, 8 de enero de 1944 y 20 de marzo de 1947 -, sostuvo que, aún cuando el homicidio sea realizado materialmente por uno solo de los partícipes, todos los que tomen parte en el robo responden igualmente de dicho complejo, fundando implícitamente, esta solución, en una interpretación, asaz extensiva, del párrafo segundo del artículo 502 de Código Penal , interpretación que conduce a estimar autores a todos los malhechores presentes en el momento de la ejecución del homicidio; pero, en época más reciente -representada por las sentencias de 28 de enero de 1953, 23 de junio y 9 de diciembre de 1954, 29 de octubre de 1954, 3 de diciembre de 1964; 20 de marzo de 1972, 26 de febrero de 1976, 18 de marzo de 1980, 19 de enero y 30 de octubre de 1981 y 7 de diciembre de 1984 - la tesis, sin dejar de ser afirmativa, se fundamente en la común empresa delictiva, es decir, en la "societas scaeleris», que es lo único que justifica, tanto en el plano de la causalidad cómo en el de la culpabilidad, la comunicabilidad del homicidio a todos los partícipes puesto que, el robó, se pleneó con la posibilidad de matar, añadiéndose que, quién decidió a robar, acepta la consecuencia de tener que causar la muerte -- por su propia mano o por las de sus consortes delictivos- del despojado ó de terceras personas que puedan impedir su designio depredatorio, responde, como autor, del mismo aunque no lo haya ejecutado materialmente, agregándose también, no sin antes afirmar que el homicidio deba ser doloso -dolo directo o dolo eventual--, o culposo, pero nunca fortuito o accidental, que, el robo con homicidio, es un delito determinado por el resultado, y, por tanto, el que conviene en el hecho base -robo con violencia o intimidación en las personas-, debe responder del hecho consecuencia - homicidio- debiéndose, finalmente, completar esta doctrina, agregando que, lo dicho y sentado, es toda vía más patente y plausible si, el delito, se ha de cometer con empleo de armas ó de medios peligrosos capaces no sólo de intimidar o atemorizar a la víctima ó víctimas sino de herirlas e incluso de matarlas, toda vez que al convenir a planear una infracción de esa índole, todos los partícipes se representan no sólo la posibilidad sino también la probabilidad de que si, el ofendido u ofendidos, no: se amedrentan con la exhibición de las armas y se niegan a entregar el dinero o bienes muebles apetecidos, se resisten o si les hace frente, será corolario insoslayable de la intimidación, el uso vulnerante o letal de dichas armas, y por tanto, el empleo de violencia en las personas, aceptando, todos los dichos partícipes, esa posibilidad y el riesgo consiguiente, introducido por ellos, en el curso causal, debiendo, en su caso, responder todos aunque sea uño solo, u otros, los ejecutores materiales y directos de un homicidio que se representaron como posible y probable, sin que, tan representación, les arredrara o les hiciera desistir de sus antijurídicos planes; debiéndose subrayar, finalmente, que esta: doctrina, no ha quedado desmentida, tras la reforma de 25 de junio de 1983, más que en un punto, esto es, en el consistente en que el homicidio ha de ser forzosamente doloso, toda vez que, el culposo, ha pasado, al número 4.° del 501 del Código Penal .

CONSIDERANDO que basta examinar con detenimiento el "factum» de la resolución recurrida, para comprobar que, aún cuando se prescindiera del concierto previo de voluntades, al que se refiere, dos veces, el mentado "factum», la muerte del ofendido fue producida dolosamente, de propósito o maliciosamente, puesto que, en el curso de un atraco-"esto es un atraco» dijeron, los acusados, al irrumpir en el establecimiento comercial de autos-, y previas las conminaciones propias del caso, como, el titular del referido establecimiento, "tratara de interceptar a Marcos » -el recurrente-, el compañero de éste, disparó contra el citado ofendido, el cual "cayó malherido e inerte»; coligiéndose, de la índole del arma empleada-pistoral Astra-, de la región corporal a la que se dirigió el disparo -opigastrio-, de las heridas causadas -el proyectil disparado afectó al lóbulo izquierdo de hígado, al epiplón mayor, al páncreas, al bazo y a un riñón, con salida por zona lumbar izquierda-, de la escasa distancia a que se efectuó el mencionado disparo, y del fallecimiento de la víctima, a consecuencia de las heridas causadas, cinco días después, que, el mentado co-reo del impugnante, obró consciente y libremente y con clara determinación de matar o "animus necandi» esto es, de un modo doloso, dolo que, no por que se conceda, á meros efectos dialécticos revistiera los caracteres de ocasional, repentino, instantáneo y exento de reflexión detenida, deja de pertenecer al campo de lo intencional, aflorando, del relato, la clara concurrencia de sus elementoscognoscitivo y volitivo. Y ninguna duda, por otra parte, se suscita a propósito de la coautoría del impugnante, toda vez que, en el caso de autos, independientemente de imnegable concierto de voluntades para perpetrar un delito de robo con violencia o intimidación en las personas y uso de armas: a) la pistola Astra reseñada, le fue entregada, previamente, al ejecutor material, por el procesado recurrente; b) el "pactum scaeleris» comprendió no sólo la probabilidad de causar un homicidio durante el recurso del tracto comisivo y como consecuencia de incidencia sobrevenida, sino que, a tenor de la narración histórica de la sentencia de instancia, se pactó expresamente esa posibilidad -"su compañero, ejecutando el acuerdo, existente entre ellos para tal contingencia, disparó el arma»-; y c) una vez caído e inerme, a consecuencia del impacto, el más tarde interfecto, el acusado recurrente, lejos de recriminar a su consorte delictivo lo que había hecho o de lamentar lo sucedido, "desplazando con el pie el cuerpo yacente, continuó su camino hacia la caja registradora, de donde, tras abrirla pulsando la techa correspondiente, cogió 46.000 pesetas, huyendo a continuación», revelando, transparentemente, dicha conducta, no sólo su índole desalmada y despiadada, sino también que se hallaba plenamente compenetrado con su co-reo y que estaba de total acuerdo con lo realizado por el mismo, asumiendo enteramente lo perpetrado puesto que era consecuencia de lo convenido y correspondía a los planes trazados de consuno. Siendo imperativa, por consiguiente; la desestimación del único motivo del recurso basado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del número 1 del artículo 501 del Código Penal .

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Marcos , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Valencia en fecha 10 de diciembre de 1983 , en causa seguida al mismo por delito de robo con homicidio, condenándole al pago de las costas y al abono de setecientas cincuenta pesetas por razón de depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.--José Hijas.-Luis Vivas Marzal.-José H. Moyna.-J. de Vega y Ruíz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente don Luis Vivas, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Madrid, tres de enero de mil novecientos ochenta y cinco.-Firmado.-Higinio González.-Rubricado.