STS, 2 de Abril de 1985

Núm. 574.-Sentencia de 2 de abril de 1985

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.

RECURRENTE: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 1983.

DOCTRINA: Presunción de inocencia.

La razón intrínseca que lleva consigo la presunción invocada (Sentencias de 15 de marzo, 23 de

febrero y 26 de enero de 1985) consiste en pregonar constitucionalmente la apariencia de inocencia

e inculpabilidad, o presunción "iuris tantum», que no puede ser destruida por simples criterios

subjetivos cuando carecen del soporte jurídico que representa alguna mínima actividad probatoria,

excluidas como están las simples declaraciones contenidas en los atestados de la genérica policía

judicial si no van refrendadas, en alguna medida, por la asistencia de Letrado en lo que respecta a

las manifestaciones de los inculpados, bien entendido que en el caso de que exista esta mínima

actividad probatoria su valoración sería función exclusiva de la instancia.

En Madrid, a 2 de abril de 1985.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por los procesados Jaime , Marco Antonio , Amanda , y por Infracción de Ley únicamente, por los procesados Silvio , Eugenio y Luis Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha 22 de abril de 1983 ; y por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el procesado Marcelino , contra sentencia dictada por dicha Audiencia, con fecha 6 de junio de 1983 , en causa seguida a todos ellos por delito contra la salud pública; estando representados dichos recurrentes por los Procuradores don Antonio del Castillo Olivares Cebrián, Jaime y Marco Antonio ; don Elias Tejerina Reyero, Amanda ; don César de Frías Benito, Silvio ; don Argimiro Vázquez Guillen, Eugenio y don Manuel Ogando Cañizares, Gómez y por último don José de Murga Florido, Marcelino y defendidos por los Letrados don Carlos Usua García, don Santiago Rafael Toribio de la Cal, don Benito Eugido Trillo, don Jesús Gómez García, don Eleuterio Cudeiro Fernández, don Joaquín de Poo Pardo y don José María Codina Carreira. Siendo Ponente el Magistrado Excmo señor don José Augusto de Vega Ruiz.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 22 de abril de 1983 ,que contiene el siguiente Primer Resultando.-Probado y así expresamente se declara que los procesados Silvio , ejecutoriamente condenado por cinco delitos de cheque en descubierto, cuatro de estafa y tres de falsedad, en seis sentencias distintas, comprendidas entre los años 1974 a 1976 (folio -653) y Alberto , en unión de varios mas, unos en situación de rebeldía y el resto no identificados en este proceso, estaban en el año 1979 concertados para realizar operaciones ilícitas de adquisición, transporte y venta con lucro; del producto tóxico y nocivo para la salud humana, denominado "hachís», mediante aportaciones dinerarias comunes y reparto en las ganancias que pudieran obtener, y fruto de dicha actividad lograron constituir entre todos ellos un grupo de personas, más o menos organizado, dedicado a dichos fines, para cuya realización alquilaron o adquirieron barcos, en algunos de los cuales, denominados "Atlanta», "Cal Canchez», "Ignacio Chacartegui», al que cambiaron el nombre por el de "Cabo Nati», "Sesga», "Contina» y "Salena», viajó, en sú condición de marinero profesional, el procesado Luis Carlos , el que sabía y conocía cuándo se transportaba "hachís» en dichas embarcaciones; viajes que se realizaron durante el referido año 1979, predominantemente a Marruecos, desde donde el "hachís» era traído a España. Para su ulterior transporte, tenencia, distribución y venta en nuestro país del "hachís» se sirvieron de distintas personas a las que habían logrado captar e introducir en la organización, entre otras los procesados qué a continuación se expresarán, los que realizaron las actividades que también se enumerarán. 1. Los acusados Marco Antonio , guía intérprete del aeropuerto de Palma de Mallorca y Jaime , Guardia Civil con destino en dicho aeropuerto, vuelos "charter», recibieron instrucciones del procesado Silvio , a cambio de obtener aquéllos importantes ganancias, de intervenir en un transporte de "hachís» de Palma de Mallorca a Madrid, a lo cual Marco Antonio y Jaime accedieron," habiendo consistido su papel o cometido en dicha clandestina operación, en la facturación en Palma de Mallorca de las maletas en que se transportaba el "hachís», ascendente a ciento cinco kilogramos, tras de lo cual tomaron el avión de Palma a Madrid, y en esta capital recogieron dichas maletas, con el "hachís» que contenían, el cual, conforme a lo previamente concertado, lo depositaron en un automóvil alquilado, el que dejaron en un estacionamiento del Aeropuerto de Barajas, introduciendo las llaves del vehículo y el contrato de alquiler del mismo en un sobre a nombre del procesado Jose Daniel , todo lo cual depositaron en consigna; desplazándose éste último el 31 de octubre de 1979 desde Palma de Mallorca a Madrid, por encargo también del acusado Silvio , en donde asimismo, conforme a lo previamente convenido, retiró el automóvil y la mercancía, siendo detenido por la Policía, que estaba alertada, cuando en Madrid salía de un aparcamiento sito en la calle Silva, la cual intervino los expresados ciento cinco kilogramos de "hachís»; estando el referido Jose Daniel vinculado e integrado en la organización, debido al influjo de su padre el acusado Alberto . El procesado Juan Manuel , Guardia Civil con destino en el aeropuerto de Palma de Mallorca, vuelos "charter», compañero profesional de Jaime , recibió en varias ocasiones invitaciones de Marco Antonio para que se prestara a intervenir en el transporte clandestino de "hachís» desde el referido aeropuerto, ofreciéndole elevadas ganancias, requerimientos a los que Juan Manuel no consta accediera, y el que no obstante ello, se abstuvo de comunicar a sus superiores las referidas operaciones de tráfico ilícito, que se realizaban o proyectaban realizarse; El acusado Marco Antonio ; en escrito dirigido al Juzgado Instructor (folio 1126) ha manifestado que Juan Manuel no tuvo ninguna participación en el hecho y que si le acusó anteriormente fue por temor. 2. El procesado Eugenio , vecino de Villagarcía de Arosa (Pontevedra), que estaba integrado en la organización, recibió órdenes de ésta, de que en unión de otros dos acusados, hoy rebeldes, se desplazaron desde Vigo a Málaga, para recoger en ésta un envío de "hachís», lo que aquél hizo, alquilado a su nombre, un vehículo Seat, modelo 132, matrícula W-....-WY , con el que se desplazó de Vigo a Málaga, junto con los otros dos referidos acusados, y tras de cargar en ésta el "hachís», se volvieron hacia Vigo; mas la Policía, que estaba alertada de dicha "operación», detuvo a Eugenio y uno de sus acompañantes en Seseña (Toledo) y ocupó el "hachís» que transportaban en el referido vehículo, ascendente a sesenta y ocho kilogramos. 3. La procesada Amanda , que mantenía relaciones sentimentales íntimas con un integrante de la organización, procesado rebelde, por encargo de éste, buscó en Vigo un comprador de cuatro kilogramos de "hachís», encontrándolo en la persona de un acusado, también rebelde, el que en un principio pagó cuatrocientas mil pesetas, por dicha mercancía, devolviendo más tarde tres kilogramos, y habiendo sido vendido, el resto, a personas no identificadas. 4. El procesado Luis Enrique , domiciliado en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de la localidad de Parla (Madrid), repartidor-conductor de bombonas de butano, y adicto al consumo de "hachís», recibió de un procesado rebelde, miembro de la organización, a principios del año 1980, veinte kilogramos de "hachís», que Luis Enrique , vendió a personas no identificadas, habiéndosele intervenido a éste en su referido domicilio, diez gramos de dicha sustancia. El acusado Juan Enrique había sido empleado en un Supermercado "Spar», sito en Santander, propiedad de un procesado rebelde, dirigente de la organización, y al cerrar este establecimiento, el expresado Juan Enrique , en unión de los restantes empleados del mismo, formularon distintas reclamaciones laborales contra su referido empresario, y si bien el referido Juan Enrique , mientras duró su empleo, hizo distintas gestiones por encargo de su citado empresario, en algunas de las cuales éste actuaba como integrante de la organización clandestina sin embargo no se ha acreditado que el repetido Juan Enrique , conociera ni tuviera ninguna participación, en las operaciones de "hachís», y por otra parte su expresado empresario al folio 1106, ha declarado que aquél no conocía ni tuvo participación en dicho ilícito negocio.RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas del artículo 344, párrafos 1.º y 3.° del Código Penal , siendo autores los procesados, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, excepto con relación al acusado Silvio

, en el que se daba la agravante de reiteración, 14.ª del artículo 10 de dicho Código y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Primero.-Que debemos condenar y condenamos como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reiteración al procesado Silvio a la pena de seis años de prisión menor y multa de veinte mil pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días; y sin la concurrencia de circunstancia genéricas modificativas de la responsabilidad penal, al procesado Alberto , a la de cinco años de dicha prisión y multa de veinte mil pesetas, con igual arresto sustitutorio; a los procesados Marco Antonio y Eugenio , a la de tres años de dicha prisión, con igual multa y arresto sustitutorio; a los procesados Marco Antonio y Eugenio , a la de tres años de dicha prisión, con igual multa y arresto sustitutorio; a los acusados Marco Antonio y Eugenio , a la de tres años de dicha prisión, con igual multa y arresto sustitutorio; y a los procesados Luis Carlos y Amanda , a la de un año de prisión menor é iguales multa y arresto sustitutorio; a todos a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas y al pago a cada uno de 1,23 partes de las cosas. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen les abonamos el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, y como con este abono la deja extinguida el procesado Jose Daniel , así lo declaramos, siempre que dicho abono no le sea computable en otra u otras, y con dicho condicionamiento, líbrese mandamiento de libertad del mismo al señor Director del Centro Penitenciario en el que está internado. Dése a la droga intervenida el destino legal. Una vez firme esta sentencia, pasen las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informe sobre remisión condicional de las penas que no exceden de un año de privación de libertad. Segundo.-Debemos absolver y absolvemos a los procesados Juan Manuel y Juan Enrique , del delito contra la salud pública, objeto de este proceso, del que han sido acusados, con declaración de oficio de 2/23 partes de las costas y alzamiento de cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado contra los mismos. Líbrese testimonio de esta sentencia al Excmo señor Director General de la Guardia Civil, a los efectos legales procedentes, respecto a la conducta omisiva del acusado absuelto Juan Manuel , recogida en el Primer Resultando.

RESULTANDO que asimismo la mencionada Audiencia dictó sentencia en 6 de junio de 1983 , que contiene también el siguiente Primer Resultando.-Probado y así expresamente se declara que el procesado Marcelino , anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de desobediencia y otro de infracción marítima, por Sentencias de 7 de noviembre de 1964 y 31 de marzo de 1977 a las penas de multa de 5.000 pesetas y un mes y un día de arresto mayor, en unión de varios más, unos condenados como Silvio y Alberto ; y otros rebeldes, estaban en el año 1979, concertados para realizar operaciones ilícitas de adquisición; transporte y venta con lucro, del producto tóxico nocivo para la salud humana, denominado "hachís», mediante aportaciones dinerarias o actividades personales comunes, con participación en las ganancias que dicho negocio reportara, y fruto de dicha actividad lograron constituir, entre otros, un grupo de personas, más órnenos organizado, dedicado a dichos fines, para cuya realización alquilar o adquirieron, diversos barcos, en alguno de los cuales, denominados "Atlanta», "Cal Canchez», "Ignacio Chacartegui», al que cambiaron el nombre por el de "Cabo Nati», "Sesga», "Contina» y "Salena» transportaron el "hachís», viajes que se efectuaron durante dicho año 1979, predominantemente a Marruecos, de donde dicho producto tóxico era traído y distribuido en España. El referido procesado: Marcelino , en su condición de marinero; actuó como capitán de los barcos "Cointina», "Salena» y como tal dirigió el transporte marítimo del "hachís», en cantidades totales no exactamente precisadas, habiéndose acreditado en una ocasión, por lo menos, condujeron ciento cincuenta kilogramos de la repetida sustancia.

RESULTANDO que la mencionada sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas, del artículo 344, párrafos 1.º y 3.º del Código Penal , siendo autor el procesado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos al procesado Marcelino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas a la pena conjunta de dos años de prisión menor y multa de veinte mil pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de veinte días; a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha condena y al pagó de 1/23 parte de las costas. Para el cumplimiento de dichas penas, le abonamos el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no le fuese computable en otra u otras. Como ya se ordenó en anterior sentencia, dése a la droga intervenida el destino legal. Aprobamos el auto de solvencia del procesado dictado por el Instructor.

RESULTANDO que la representación del recurrente Jaime , al amparo del número 1.º del artículo 851 y número 1.º del artículo 849 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: PorQuebrantamiento de Forma. Primero.-Por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados en la sentencia recurrida; el Tribunal "a quo» al declarar como hecho probado, por una parte, que el hoy recurrente "intervino en un transporte de hachís», cuyas operaciones pormenorizadas describe seguidamente sin citar otras intervenciones del procesado, ni posteriores ni anteriores, de idéntica o similar naturaleza y, por otra parte, admitir también como probado que su conducta es la propia del componente de "una organización dedicada al tráfico» (Cuarto considerando "in fine»), había incurrido en la manifiesta contradicción que se denunciaba lo que tenía relevancia respecto a la penalidad, en los términos que se exponían en el motivo. Segundo.-Por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo, ya que la frase "estaban en el año 1977 concertados para realizar operaciones ilícitas de adquisición, transporte y venta con lucro del producto tóxico» contenida en el primer párrafo del Resultado probatorio que la Sala de instancia utilizaba a modo de preámbulo para describir las actividades generales de la presunta organización, en la que después engloba a todos los procesados responsables, supone una categoría jurídica cuyo uso resulta totalmente inadecuado en esta parte de la resolución judicial y que, por su misma esencia y carga calificativa, prejuzgaba necesariamente el fallo; y como quiera que tal párrafo primero del Resultando fáctico se superponía a las actividades de todos y cada uno de los procesados; y pon tanto, también del recurrente, procedía su denuncia. Por Infracción de Ley. Tercero.-Infracción, por aplicación indebida> de los artículos 14 y, 49 del Código Penal , por cuanto la Audiencia, al relatar del modo que lo habla hecho en el primer Resultando de su resolución, la participación del recurrente en los hechos presuntamente punibles, había aplicado indebidamente dichos artículos, porque de la referida narración fáctica, se desprendía que, en todo caso, la conducta del recurrente era la propia del cómplice y nunca la del autor, por lo que deberían haber sido de aplicación los artículos 16 y 53 del referido Cuerpo legal .

RESULTANDO que la representación del también recurrente Marco Antonio , al amparo del número 1.º del artículo 851 y número 1.º del artículo 849 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Por Quebrantamiento de Forma. Primero.-Por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, por cuanto desde el punto de vista fáctico de aquella no estaba determinado el grado de participación del recurrente y la vaguedad e imprecisión de que adolecía, tampoco establecía la circunstancia especial-temporal, esto es, el cuándo, en que el hecho delictivo se fija, por lo que respecta al recurrente. Segundo. Por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideraban probados en la sentencia recurrida, al no quedar precisada con la necesaria contundencia la base fáctica que ha de ser sometida a calificación jurídica, con efectos de absolución o de condena, de condena de autor o de cómplice, y por tanto, la sentencia impugnada adolecía de inseguridad. La sentencia impugnada afirmaba, por un lado, como hecho probado que Silvio y Alberto en unión de varios más, unos en situación de rebeldía y el resto no identificados en este proceso, estaban en el año 1979, concertados para realizar operaciones ilícitas... mediante aportaciones dineradas comunes y reparto en las ganancias que pudieran obtener... pero, por otro lado, a continuación declara también como hecho probado "los acusados Marco Antonio y Jaime , a cambio de obtener éstos importantes ganancias recibieron instrucciones de intervenir en un transporte de hachís de Palma a Madrid, habiendo consistido su papel en la facturación en Palma de las maletas que contenían 105 kilogramos de hachís, y desplazados a Madrid ambos recogieron dichas maletas y las depositaron en un automóvil alquilado... el que dejaron en un estacionamiento de Barajas... y todo depositado en Consigna a nombre y disposición de otro hombre, vinculado e integrado en la organización...». Tercero.-Por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo; expresaba la sentencia "para su ulterior transporte, tenencia, distribución, y venta en nuestro país del hachís, se sirvieron de distintas personas a las que habían logrado captar e introducir en la organización, entre otras, los procesados que a continuación se expresarán: 1. Los acusados Marco Antonio ... y Jaime

...» y tal uso de conceptos jurídicos predeterminantes y la falta de claridad en los hechos, probados denunciaba habían determinado la calificación de autor en la persona del recurrente, insertando al mismo como miembro de la organización y lo presentaban como autor típico en la concepción expresa del artículo 344 del Código Penal . Por Infracción de Ley; Cuarto.-Infracción por aplicación indebida del artículo 14-1.° del Código Penal y por no aplicación, el artículo 16 del mismo cuerpo legal , en consonancia con éste, con los artículos 53 y 56-1.° y 2.° del mismo Código , combatiendo la tesis de la autoría: imputada, aplicada y penada en la sentencia que se impugna y de que el grado de participación del recurrente era la de mera complicidad, o, en todo caso, la de complicidad, teniendo en cuenta que las personas que facturaron las maletas en Palma para Madrid, conteniendo el hachís se anejanaron de la mercancía una vez llegada a la Capital y la pusieron a disposición de terceros, éstos vinculados a la organización como se relataba en los hechos probados.

RESULTANDO que la representación de la asimismo recurrente Amanda , al amparo del número 1.º del artículo 851 y número 1.º del 849 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Por Quebrantamiento de Forma. Primero.-Por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles sean los hechos que se consideran probados, respecto a la integración de la recurrente en laorganización puesto que no era indudablemente del grupo inicial, su participación en el hecho delictivo era por razón de relaciones sentimentales con un miembro de la organización y no se decía, ni aproximadamente, cuando se integró en la organización, ni tan siquiera cuando participó en el tráfico de hachís. Segundo.-Por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideraban probados; se decía en la sentencia que "... Silvio ... y... Alberto ... para su ulterior transporte, distribución y venta en nuestro país, del hachís, se sirvieron de distintas personas a las que habían logrado captar e introducir en la organización», que previamente habían constituido, lo cual estaba en manifiesta contradicción con la afirmación sentada ulteriormente de que " Amanda , que mantenía relaciones sentimentales íntimas, con un integrante de la organización, procesado rebelde, por encargo de éste, buscó en Vigo un comprador». Séptimo.-Ad cautelam, dada la inminente vigencia de la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio , infracción por inaplicación del artículo 344 párrafo 1.° del Código Penal en su redacción por dicha Ley en el inciso del mismo que sanciona con arresto mayor los delitos de tráfico de drogas que no dañen gravemente a la salud; luego de declararse probada, en la relación específica de hechos imputados a la recurrente, una actuación que no concordaba con la de miembro de una organización destinada al tráfico de drogas, se la sancionaba como si perteneciera a dicha organización, dejando de aplicar la norma congruente con los hechos probados que era el párrafo 1.º inciso invocado del artículo 344 del Código Penal .

RESULTANDO que la representación del igualmente recurrente Silvio , al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero.-Infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el articulo 344 párrafos 1.º y 3.º del Código Penal , ya que no se daban los requisitos o que en la conducta y que hacer del recurrente no existían los actos que calificaban la conducta delictiva tipificada en el citado artículo 344, cuales eran el cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general; de drogas tóxicas o estupefacientes, ni se desprendía de dicho Resultado que él mismo haya favorecido o facilitado su uso.

RESULTANDO que la representación del recurrente Eugenio , al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 primer párrafo del Código Penal , porque la sustancia que en los hechos probados se denomina "hachís» no era de las comprendidas en el citado precepto penal sustantivo. Segundo.-Infracción por aplicación indebida del artículo 344 párrafos 1.º y 3.º del Código Penal , porque en los hechos probados que a cargo del recurrente describía, o constaba la intencionalidad o el error en la voluntad del mismo para la ejecución de tales actos. Tercero.-El artículo 1 (primer párrafo y primera oración de su párrafo segundo) del Código Penal, reformado por la Ley Orgánica 8/83 , es de imperativa y constitucional observancia en el caso de autos, como más favorable al reo, conforme a su disposición transitoria (párrafo 1.º) mediante alegación al efecto, en el presente recurso (regla 2.ª de dicha disposición transitoria) dada la infracción, por violación que de lo contrario y de tales disposiciones legales, implicaría su inaplicación en la sentencia recurrida... Quinto..-A tenor de la disposición transitoria (párrafo 1.º y regla 2.ª) de la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio , sería de aplicación al caso del recurrente (en el supuesto de ser constitutivo de delito), el párrafo 1º. del artículo 344 del Código Penal reformado por la indicada Ley Orgánica , por ser más favorable con la pena de arresto mayor que señala y; por lo cual, inaplicación, implicaría la infracción, por violación, de ese reformado artículo 344 (primer párrafo) y de dicha disposición transitoria (párrafo 1.º t regla 2.ª)... Octavo.-Infracción por violación, del artículo 16 del Código Penal , ya que los hechos probados concernientes al procesado recurrente, no rebasaban el grado de complicidad. Noveno.-Infracción, por aplicación indebida en cuanto al recurrente, del artículo 14 número 3, del Código Penal , por no ser de cooperación indispensable para el logro del ilícito que menciona, los actos que a dicho procesado atribuye. ..

RESULTANDO que la representación del recurrente Luis Enrique , al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo, infracción por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal y toda vez que dado el Resultando de hechos probados no se deducía de los mismos la aplicación de tal precepto, máxime teniendo en cuenta las circunstancias actuales sobre modificación de la Ley en ese sentido-, toda vez que lo único que se decía con firmeza era la adicción del recurrente al consumo de hachís y la intervención en su domicilio de 10 gramos de dicha sustancia, desconociéndose quién fue el que entregó los 20 kilos al recurrente, su fecha exacta, y las personas a quienes se vendieron esos veinte kilos; circunstancias oscuras, a decir verdad, para sentar un hecho probado que sirva para condena tan grave, como era la de dos años de presidio menor.

Todos los recursos anteriores han sido articulados contra, sentencia fecha 22 de abril de 1983 .

Recurso articulado contra las sentencia: fecha 6 de junio de 1983

La representación del recurrente Marcelino , al amparo del número 1º del artículo 850, número 1º del artículo 851; y número 1º del 849, .todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos:Por Quebrantamiento de Forma. Primero - Al no haber accedido el Tribunal sentenciador a la suspensión del juicio oral, ante la total incomparecencia de los testigos propuestos por esta parte, los cuales no fueron citados en forma, a pesar de que dicha prueba fue propuesta en tiempo y forma, y admitida por la Sala. Segundo.-Al no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideraban probados; en una parte se hacía constar que el hoy recurrente, en su condición de marinero, actuó como Capitán de los barcos "Contina» y "Salena» y como tal dirigió el transporte marítimo del "hachís», en cantidades totales no exactamente precisadas; en otro de los pasajes del relato, se hacía constar que se había acreditado, que en una ocasión, por lo menos, condujeron 150 kilogramos de la repetida sustancia; en resumen, entendían que no se concretaba si esta partida última de 150 kilos fue transportada por el recurrente, habida cuenta de que en el relato sólo se habla de condujeron, sin determinar la persona o personas, que intervinieron en la operación y, por ende, no se relacionaba con ello al recurrente. Por Infracción de Ley. Único.-Infracción por inaplicación del artículo 24, 2, de la Constitución , que establecía la presunción de inocencia; al declarar probado la sentencia en el resultado fáctico, que el recurrente dirigió al transporte marítimo del "hachís», no había tenido en cuenta, de que aquél en ningún momento se le había ocupado cantidad alguna de dicha sustancia, y tampoco en los barcos "Contina» y "Salena», que según la sentencia fueron los únicos donde el recurrente actuó como marinero, constaba en las actuaciones sumariales, que fuese intervenida ninguna sustancia tóxica, teniéndose en cuenta, asimismo, el hecho concreto de que había sido el recurrente el único de los muchos procesados en el procedimiento que se presentó espontáneamente ante el Instructor, cuando tuvo conocimiento de que se hablaba del mismo, según constaba expresamente en comparecencia efectuada en 25 de abril de 1980, unida al folio 1.092.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos de todos los procesados; y por Auto de esta Sala, fecha 22 de octubre de 1984 , se declaró no haber lugar a la admisión de los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo del recurso de Amanda , de los motivos cuarto, sexto y séptimo del recurso de Eugenio ; y del motivo segundo del recurso de Silvio .

RESULTANDO que señalado día para la celebración de Vista, ha tenido lugar la misma, en veinticinco de marzo pasado, con asistencia de todos los. Letrados de los recurrentes, excepción hecha de los defensores de los recurrentes Silvio y Eugenio , si bien el de éste último sustituyó el informe por escrito presentando, manteniendo aquellos sus respectivos recursos, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, el cual solicitó la aplicación de la Ley 8/83 de 25 de junio .

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la naturaleza especial de estos recursos de casación planteados en el caso concreto que ahora se examina, con veintiún motivos, siete recurrentes, y: doce procesados, obliga a la especial descripción gramatical que seguirán en la que se han procurado; reunir, con la mejor comprensión, los motivos análogos de cada uno de los impugnantes, principiando por los que constituyen defectos formales o afecten a la presunción de inocencia, para concluir con los motivos por Infracción de Ley, pero siempre, y en todo caso, huyendo del puro orden nominal de las personas procesadas.

CONSIDERANDO qué teniendo en cuenta que la falta de claridad de los hechos probados, recogida en el artículo 851.1.° sólo pretende que las resoluciones judiciales respondan; uniformemente, a estructuras armónicas, conexas, explícitas, inteligibles e interdependientes entre sí de tal manera que su contexto resulte consecuente en un todo, es entonces evidente la desestimación de éste motivo casacional alegado como primero por cada uno de los procesados Marco Antonio y Amanda , y como segundo del procesado Marcelino , éste referido, como todos los que a él correspondan, a sentencia distinta, porque el relato histórico de las resoluciones recurridas, con más o menos fortuna, expresan los hechos que como acreditados se desprenden de las actuaciones en el sentir de los juzgadores, y sabido es que el vicio procesal ( Sentencias de 29 de noviembre de 1984 y 15 de marzo de 1985 ) no radica en la omisión de aquellos particulares que las partes interesadamente quisieran ver en la resultancia probatoria, que es lo que aquí acontece precisamente, cuando el Tribunal sólo viene obligado a mencionar o integrar en aquélla las circunstancias que en conciencia no sólo estime probadas sino además determinantes, en relación de medio a fin, con la parte dispositiva del fallo.

CONSIDERANDO que la contradicción, como tantas veces se reitera por esta Sala ( sentencias de 20 de septiembre de 1984 y 8 de febrero de 1985 entre otras muchas), contenida en el inciso segundo del apartado primero del artículo 851 procesal, está sometida a una serie de requisitos imprescindibles que, una vez más, son necesario resaltar, primero que se manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical lo que quiere significar jurídicamente no sólo que sea ostensible sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico; segundo que como interna emane, directa e inmediatamente, de los propios términos en que aparezca la relación fáctica; tercero, que la incompatibilidadque el concepto supone afecté a los hechos y las circunstancias (calificación jurídica, grados de participación o ejecución y cuantos datos determinen la responsabilidad civil ó penal) recogidas en esa resultancia probatoria; cuarto que sea casualmente predeterminante de la incongruencia que necesariamente se origina en el propio relato histórico en relación a la idea que en toda la resolución jurídicamente se vierte; y quinto que las frases contradictorias, por afectara circunstancias esenciales de la cuestión controvertida, sean imprescindibles a la resultancia probatoria de tal forma que su supresión propiciare la inéxpresión y la incomprensión de aquélla; con base a todo lo cual procede la desestimación del mótivo: alegado, en tal sentido, por los procesados Jaime en el número primero, Marco Antonio , con i el número segundo, y Amanda con el: número segundo; en tanto que lo que aquí acontece es que or tratarse de un amplio relato fáctico que abarca diversas conductas desenvueltas también en un largo período de tiempo fue necesarios la construcción jurídica de un supuesto o premisa inicial de la sentencia, amplio y concreto a la vez, para recoger la naturaleza genérica de los hechos acaecidos y, conjuntamente, la parte esencial afectante, a todos o a algunos de los implicados en las actuaciones, siendo de consignar, como final relacionado con los tres recurrentes, no sólo la prohibición de separar aisladamente, para su caprichosa interpretación, las frases y expresiones del relato, desconectadas así del significado ínsito en todo su contexto, sino también que este defecto procesal no puede amparar, en modo alguno, la incompatibilidad existente, o posiblemente existente en la tesis de quienes impugnan el fallo, entre los hechos declarados probados y el pronunciamiento de su calificación recogido en la parte dispositiva de la sentencia cuando está para tal menester lo previsto en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento .

CONSIDERANDO que la predeterminación, o defecto de forma asumido por el artículo 851.1.°, inciso tercero, supone la utilización, en el relato histórico, de palabras o expresiones de contenido jurídico que condicionen de algún modo, adelantándola, la conclusión final del silogismo, con menos precio patente a las pretensiones y argumentaciones expuestas por las distintas partes intervinientes, siempre que sea de forma ostensible y lejos del lenguaje común, por supuesto no estrictamente profesional, aunque sea de advertir, y también se ha dicho muchas veces, que en realidad toda descripción fáctica implica una cierta predeterminación frente a la conclusión final que, tras las premisas oportunas, han de figurar en el fallo, en base a lo cual igual suerte desestimatoria han de correr los motivos segundo de Jaime y tercero de Marco Antonio , porque el señalar que estaban "concertados para realizar operaciones ilícitas de adquisición, transporte y venta, con lucro, del producto tóxico» o que "para su ulterior transporte, tenencia, distribución y venta en nuestro país del hachís, se sirvieron de distintas personas», no produce tal defecto si se tiene en cuenta que aun en el caso de constituir juicios de valor, revisables en casación como Infracción de Ley, nunca podrían determinar el fallo por cuanto que la supresión de tales conceptos o palabras supuestamente predeterminantes, no dejarían el hecho huérfano de sentido ni desprovisto de su significado jurídico penal, precisamente en base a la amplitud con que el relato fue construido dentro de las dificultades antes expuestas, independientemente de que, en conclusión, no sean más que dichos y decires inherentes en un lenguaje ordinario, del pueblo, no estrictamente profesional.

CONSIDERANDO que la presunción de inocencia, alegada como motivo casacional tercero por el recurrente Marcelino , cuyo estudio habría de ser prioritario en lo que a él se refiere, ha de ser, rechazada porque en realidad no se rebate más que parcialmente lo que la Sala de instancia declaraba probado, concretamente se pone especial énfasis en que no se dice que se aprehendiera hechos en el barco dentro del que el recurrente trabajaba como marinero, mas, en cualquier caso, queda incólume la detallada descripción de los hechos constitutivos del ilegal tráfico con participación directa y consciente de quien ahora impugna, y no puede olvidarse además que la razón intrínseca que lleva consigo la presunción invocada ( Sentencias de 15 de marzo, 23 de; febrero y 26 de enero de 1985 ); consiste en pregonar constitucionalmente la apariencia, de inocencia e inculpabilidad, o presunción, iuris tantum, que no puede ser, destruida, por simples criterios subjetivos cuando carecen del soporte jurídico que representa alguna mínima actividad probatoria, excluidas como están las simples declaraciones contenidas en los atestados de la genérica policía judicial si no van refrendadas, en alguna medida, por la asistencia de Letrado en lo que respecta a las manifestaciones de los inculpados, bien entendido que en el caso de que exista esa mínima actividad probatoria, cual aquí acontece, su valoración sería función exclusiva de la instancia, y ahora existe esa mínima prueba, abundante incluso, con las reiteradas declaraciones prestadas en el Juzgado por los intervinientes en los hechos, incluidos los declarados rebeldes, con recíprocas y múltiples imputaciones, que acreditan la fehaciencia de la íntima convicción proclamada.

CONSIDERANDO que la denegación de prueba solicitada y la consiguiente denegación a la suspensión del juicio solicitada por la parte, integrantes del motivo contenido en el artículo 850.1.º y alegado por el recurrente Marcelino , exige y demanda la solicitud, en tiempo hábil y con los requisitos extrínsecos imprescindibles, de las pruebas correspondientes, tal aquí se ha hecho, artículo 656 de la ley procesal , que han de tener no obstante el carácter de ineludibles, insustituibles y posibles de realización, en evidente conexión con los hechos acaecidos y con su calificación jurídica, de forma tal que si concurren las características y requisitos mencionados, a pesar de la facultad discrecional de la función jurisdiccional, essusceptible de revisión la decisión de la Audiencia en cuanto a la negativa a suspender el juicio por la no realización de las pruebas articuladas, asumiéndose entonces por la Sala casacional la competencia para determinar, en su caso, la pertinencia y acierto del acuerdo adoptado, aunque tal examen demande, como previos requisitos formales de procedibilidad penal, no sólo la constancia en los autos de la oportuna protesta sino también el conocimiento del contenido de la prueba que se quería desarrollar, conocimiento que ha de tener como destinatarios tanto a los jueces inferiores como incluso también a los de la casación, con objeto de poder graduar, en la instancia o en el recurso extraordinario, la conveniencia, la trascendencia y la oportunidad de la petición formulada ( sentencias de 26 de septiembre de 1984 y de 21 de marzo de 1985 ), con base a todo lo cual también ha de ser desestimado el motivo ya que, como muy bien hizo constar la Audiencia, las dos preguntas que se querían formular carecían de toda relevancia, la primera porque sólo se refería al criterio subjetivo y personal de cada testigo sobre la conducta del procesado, y la segunda porque resultaba a todas luces impertinente en tanto pretendía que los testigos determinaran si el procesado se dedicaba o no al tráfico de drogas.

CONSIDERANDO que dictadas las sentencias recurridas poco antes de la promulgación de la Ley 8/83, de 25 de junio , ha de proclamarse la decidida influencia, por principios legales, que la misma ha de tener en cuanto a los motivos alegados como de fondo, especialmente en lo concerniente al artículo 344 del Código , tal y como ya hizo valer la instancia en cierto modo cuando, por la inminente aparición de aquélla , utilizó la facultad discrecional que el primitivo precepto establecía, y tal y como igualmente se desprende de los motivos respectivos que, confusamente a veces, se basan, indistintamente tunos en el texto anterior y» otros en la vigente redacción, formalizados como fueron antes y después de la entrada en vigor de la precitada disposición legal, por todo lo cual, en aras de la mayor claridad, concreción y concisión, es preciso señalar al respecto: A) que la resolución de instancia supo incardinar acertadamente la conducta de los recurrentes en el precepto vigente entonces, porque todos ellos realizaron y coadyuvaron, según los casos, en actos de transporte, venta y tráfico en general, con tenencia preordenada al fin ilícito, de drogas tóxicas, ahora hachís, en cualquier caso siempre para promover, facilitar o favorecer su uso, claro y diáfano delito contra la salud pública del que cada uno de ellos participaron en concepto de autores, artículos 12.1 y 14.1 del Código , por haber tomado parte directa en su ejecución, en la medida, forma y diversa intervención que el relato histórico evidencia elocuentemente cuando va reseñando los distintos sucesos integradores del "todo fáctico»; B) que tal argumentación produce la desestimación de los motivos alegados, por Infracción de Ley, en supuesta aplicación indebida del precepto, con las salvedades antes dichas y en conexión con lo que igualmente se explicará después, motivos primero o único de Silvio y primero y segundo de Eugenio , habida cuenta tanto el carácter discrecional, ajustado a derecho, de la facultad reseñada en el párrafo tercero del derogado precepto como el carácter inamovible que por la vía del artículo 849.1.º procesal ha de otorgarse a la constatación de los hechos acreditados según la instancia, fuera de los que sean meros juicios de valor; C) que igualmente han de desestimarse los motivos tercero de Jaime , cuarto de Marco Antonio y octavo y noveno de Eugenio , porque refiriéndose, fundamentalmente, a la inaplicación indebida de los artículos 16 y 53 del Código , se olvida que, siempre según el "factum» de la sentencia, la intervención de todos ellos lo fue con el carácter de autores en tanto directamente propiciaron los hechos, voluntaria y conscientemente, con previo concierto de voluntades cuando ello fue preciso y, especialmente, con la aportación del esfuerzo propio a la tarea, común o individual, propuesta en orden al tráfico perseguido, desestimación extensiva, tal se ha dicho, al motivo noveno del último de los recurrentes, que no debió ser admitido a trámite por basarse directamente en la aplicación indebida del artículo 14.3.°, o autoría por cooperación necesaria, no tenido en cuenta en ningún momento por la resolución impugnada.

CONSIDERANDO que el motivo tercero planteado por el procesado Eugenio viene formalizado, al amparo del repetido artículo 849.1.°, por inaplicación del nuevo artículo 1 del Código Penal que evidentemente sí hay que tener presente por la aplicación retroactiva que imponen tanto la disposición transitoria de la Ley orgánica de 25 de junio de 1983 , dicha, como por lo establecido en el artículo 23 del Código Penal , lo que no obsta a la desestimación ya que el principio de culpabilidad que el nuevo precepto acoge en congruencia con el artículo 24.2 de la Constitución , el condicionamiento de toda la casuística referida a los delitos cualificados por el resultado y, sobre todo, la supresión e la ampulosa presunción de dolo o voluntariedad, no significa más que la afirmación de la imputabilidad únicamente, cuando se pruebe la concurrencia inexcusable del dolo o la culpa, rechazándose pues aquella responsabilidad objetiva antes apuntada en cuya virtud quien voluntariamente realizaba un hecho delictivo respondía criminalmente de todas las consecuencias causalmente ligadas al mismo; y en el caso enjuiciado la intervención y participación, consciente y voluntaria, fue tan manifiesta como acreditan las actuaciones, formando parte el procesado de la organización que al tráfico de drogas se dedicaba y tomando parte directa en el transporte de una cantidad importante de hachís rescatado por la policía, dicho lo cual claro está se observaron, conforme al nuevo artículo 1, la necesidad e apreciar el grado de conocimiento sobre la significación jurídica de los hechos, notoriamente sabidos, y la necesidad, ya en el campo penológico, de que la pena sea proporcionada a la entidad culpable del presunto inculpado.CONSIDERANDO que el principio de legalidad ínsito en los artículos 23 del Código y 9.3 y 25 de la Constitución española así como la retroactividad a que antes se ha hecho referencia obliga a considerar aquí, muy especialmente, los motivos alegados como séptimo de Amanda , quinto de Eugenio y único de Luis Enrique , por infracción del nuevo artículo 344, en tanto que si de un lado han de ser desestimados cuando se pretenda defender la inexistencia de la infracción, supuesto del alegado por Luis Enrique , de otro lado habrán de ser apreciados aquéllos que se fundamenten en la diferenciación contenida en el precepto entre drogas duras causantes de grave daño a la salud y drogas que, como el hachís, reiteradamente vienen conceptuadas cual drogas blandas, importante dato que siempre afectará a la pena de multa impuesta en todos los casos, desaparecida como está en el contexto actual respecto de las dichas drogas blandas.

CONSIDERANDO que en ese sentido, y con estas matizaciones, procede estimar estos últimos motivos para casar y anular la sentencia de instancia, dictándose otra más ajustada a derecho, resolución que habrá de hacerse extensiva, de acuerdo con la repetida disposición transitoria única de la ley orgánica tan citada, a todos los procesados, sean o no recurrentes, por lo que se refiere a este particular de la multa así como a las accesorias, no obstante lo cual es evidente que la nueva resolución tendrá que tener en cuenta, para cada procesado en particular, la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del tráfico, así como la posible pertenencia a organizaciones especializadas y dirigidas al tráfico, factores ambos que por un mayor plus de culpabilidad generan la elevación de la pena tipo, arresto mayor, a la superior en grado o prisión menor.

FALLAMOS

FALLAMOS

1. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por Quebrantamiento de Forma e infracción de ley interpuestos por Jaime , Marco Antonio , Silvio , Luis Enrique y Marcelino , sólo por Infracción de Ley, respecto a Silvio y Luis Enrique , interpuestos todos contra sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, con fechas 22 de abril y 6 de junio de 1983 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a todos y cada uno de dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y a la pérdida de los depósitos constituidos por Jaime y Marcelino , así como deberán abonar Marco Antonio , Silvio y Luis Enrique , la suma de setecientas cincuenta pesetas, cada uno de ellos, si vinieren a mejor fortuna; por razón de depósitos no constituidos. 2.º Que igualmente debemos declarar y declaramos, haber lugar parcialmente, en cuanto a los motivos séptimo de la recurrente Amanda y quinto del recurrente Eugenio , con desestimación de los restantes contenidos en los recursos de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley interpuesto por la primera y que fueron admitidos y por Infracción de Ley únicamente del segundo, también subsistentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha 22 de abril de 1983 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere a los motivos que se acogen con declaración de las costas de oficio y devolución de los depósitos constituidos por los mismos en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte que será extensiva para revisar y rectificar las sentencias recurridas en cuanto a los demás condenados, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Juan Latour.-José Augusto de Vega Ruiz.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo señor don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.-Fausto Moreno.-Rubricado.