STS, 26 de Septiembre de 1984

PonenteANTONIO HUERTA Y ALVAREZ DE LARA
ECLIES:TS:1984:893
Fecha de Resolución26 de Septiembre de 1984
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.269.-Sentencia de 26 de septiembre de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Ministerio Fiscal y procesados.

CAUSA: Uso público de nombre supuesto.

FALLO

Estima recurso contra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de octubre de

1983.

DOCTRINA: Delito contra la salud pública y contrabando.

El introducir de contrabando la sustancia tóxica en España integra el delito del artículo 344 en sus

modalidades de tenencia y transporte clandestino. Se trata de un delito internacional qué obliga a

perseguirlo a todos los países firmantes del Convenio único de 1961 sin necesidad de que la droga

fuere o hubiere de ser consumida en territorio español.

En Madrid, a veintiséis de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto, por una parte, por el Ministerio Fiscal, y de otra, por los procesados Andrés , Felix y Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida á los últimos por delitos de usó público de nombré supuesto, y contrabando; estando representados dichos recurrentes por la Procuradora doña Petra González Montéjano y defendidos por él Letrado don Luis Arrabal-Sainz Martín.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 1983 , que contiene el siguiente: Primer Resultando: probado y así expresamente se declara: que los acusados Andrés , Felix y Manuel , todos con nacionalidad italiana, mayores de edad y sin antecedentes penales en España habiendo sido contratados para ello, por otro italiano cuya identidad no consta, para trasladar por mar hasta Italia una elevada cantidad de "hachís», recibieron ésta de un marroquí, cuya identidad tampoco consta embarcándola, en Alhucemas, en un yate propiedad de Andrés , denominado " Gamba » y con bandera italiana (antes de que, para dicho transporte, se aparentara su transmisión a la Sociedad denominada Feluca Yachts Limited, de Gibraltar, poniéndole el nuevo nombre de "Other World», con bandera inglesa), en fecha no precisada del mes de marzo de este año 1983, y emprendiendo la correspondiente travesía, hasta que, hallándose a la altura de la costa española de está provincia deAlicante y por causa de un fuerte temporal, se vieron obligados a refugiarse en el puerto de Torrevieja, del partido judicial de Orihuela; decidiendo, entonces, cumplir su misión, por carretera y a través del territorio español, primero, y del francés, después; a cuyo efecto, habiendo arribado a dicho puerto el día 27 del mes y año expresados, se desplazó Felix hasta El Egido, de la provincia de Almería, en autobús, para regresar, al siguiente día, con un automóvil, marca Jaguar, de matrícula italiana YUY..... de su, propiedad, del que

pretendían servirse para efectuar dicho transporte terrestre; y que, cuando procedían a la descarga de dicha mercancía, siendo ya el siguiente día 29, para iniciar el primero de los proyectados viajes a Italia de dicho turismo, preparado ya con doble fondo disimulado en su parte posterior, fueron sorprendidas por la Guardia Civil de Torrevieja que les ocupó, en el referido turismo y en el citado yate, también con un doble fondo en su proa, con la colaboración del Administrador de la Aduana de Torreviéja, un total de 184 kilos y 700 gramos de la referida droga, con valor total, a razón de 200 pesetas el gramo, de treinta y seis millones novecientas cuarenta mil pesetas; quedando intervenidos, tanto el yate, luego depositado en el Real Club Náutico de Torreviéja, como el turismo, luego depositado en el vecino de Torreviéja Jon , e ingresándose, por el Juzgado de Orihuela, en la Caja General de Depósitos, como de la propiedad de los referidos, las 136.060 peseta que en 28 billetes de 50.000 liras, también se ocuparon a los mismos; el acusado Andrés como la también acusada Gabriela , de 28 años, de nacionalidad italiana que, por vivir unida sentimentalmente a Andrés , viajaba con éste, sin tener conocimiento de los hechos áqui descritos y sin participar en ellos, venían usando los nombres falsos de Ángel Daniel y Angelina , con los que prestaron sus primeras declaraciones en el atestado inicial de esta causa.

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos: a) de un delito de contrabando, definido en el supuesto cuarto de la regla 1 del articulo primero y penado en la regla 1 del artículo segundo, ambos de la Ley Organica 7/82, de 13 de julio , y b) de dos delitos de uso público de nombre supuesto, previstos y penados por el artículo 322, párrafo primero del Código Penal , siendo autores de los expresados delitos dé uso público de nombre supuesto Gabriela y Andrés y del de contrabando Andrés , Felix y Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: que debemos de absolver y absolvemos a todos los acusados del delito contra la salud pública que les imputaba el Ministerio Fiscal. Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Gabriela del delito de contrabando por el que también le acusaba el Ministerio Público. Que debemos condenar y condenamos a Gabriela y Andrés , como autores responsables, sin circunstancias modificativas, de un delito de uso de nombre supuesto, cada uno, a sendas penas de tres meses de arresto mayor y multa de 30.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante todo el tiempo de dicha pena de arresto mayor. Que debemos condenar y condenamos a los acusados Andrés , Felix y Manuel , como autores responsables, sin circunstancias, de un delito de contrabando, por importación de género prohibido (hachís) con valor total de treinta y seis millones novecientas cuarenta mil pesetas, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión menor y multa de treinta y seis millones novecientas cuarenta mil pesetas, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante todo el tiempo de dicha pena de privación de libertad. Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa y teniendo cumplida, por ello, la acusada Gabriela , la pena de arresto mayor que se le impone en esta sentencia, póngasela inmediatamente en libertad expidiendo al efecto el correspondiente mandamiento al Centro penitenciario de esta Capital. Requiérase a todos los condenados al pago, en el plazo de quince días, de las multas que se les imponen en esta sentencia y caso de no hacerlo así y carecer de bienes, cumpla cada uno de ellos un arresto sustitutorio de un día por cada 3.000 pesetas impagadas, con tope máximo de seis meses. Se decreta el comiso de la droga, del yate y del turismo intervenidos, a todo lo cual se dará el destino legal. Aprobamos el auto de solvencia de los acusados dictado en su día por el Instructor.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal, recurrente, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero; falta de aplicación del artículo 344 párrafo primero del Código Penal , texto refundido de 1971 y del 344 párrafos primero y segundo del texto reformado por la Ley Orgánica 8/83 . Declarándose probado que los procesados transportaban, inicialmente por mar territorial y luego por tierra firme de España, una elevada cantidad de hachís, ocupándoseles en el Puerto de Torrevieja 184,700 kilos de tal sustancia, (cantidad que excede en mucho de la que podría presumirse destinada al propio consumo) debió aplicarse el articulo 344 del Código Penal , tanto del texto vigente en el momento de los hechos como en el vigente al tiempo de la sentencia, si sé estima más beneficioso. Segundo: indebida aplicación del artículo 68, en relación con él 344 del Código Penal y el primero, 1, cuarto, y el 2.1 de la Ley de Contrabando numero 7/82 y correlativa falta de aplicación del articuló 71 párrafo primero del Código Penal , ya que declarando probado qué los procesados introdujeron en territorio español, sin cumplir los requisitos aduaneros y fiscales el producto estupefaciente que se destinaba al tráfico, debió aplicarse el artículo 71 y no el 68 del Código Penal .

RESULTANDO que la representación de los recurrentes Andrés , Felix y Manuel , al amparo delnúmero primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de contrabando por importación de géneros prohibidos, cuando en la propia sentencia sé establece que esté género entró en España como consecuencia de una arribada forzosa del yate, bandera italiana, que desde Alhucemas lo conducía hasta Italia, y que siempre la exclusiva intención de sus transportistas extranjeros, hoy condenados y recurrentes, fue continuar por carretera el traslado de tales géneros hacia su destino, Italia: Tales afirmaciones de la sentencia hacían de ineludible aplicación el artículo primero del Código Penal pues no hay pena sin dolo o culpa; resultando violación del artículo primero, regla primera, supuesto cuarto, en relación con el artículo segundo, regla primera, ambos dé la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio , por aplicación indebida.

RESULTANDO que tanto el Ministerio Fiscal, como la representación de los procesados y recurrentes, expresaron no considerar necesaria la celebración de Vista para resolución de sus respectivos recursos, entendiendo el primero que no podía prosperar el recurso de dichos procesados por las razones que adujo.

RESULTANDO que señalado día para votación y fallo, ha tenido lugar dicha diligencia, en diecisiete de los corrientes

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el recurso del Ministerio Fiscal presenta en sus dos motivos - complementarios entre sí- el siempre interesante problema de distinguir si sobre un mismo hecho delictivo sé da concurso -aparente- de normas, resuelto de manera primaria por el artículo: 68 del Código Penal o si tal único hecho da lugar á dos o más delitos previstos en el artículo 71 de dicho Código corrió primer supuesto -el más flagrante- de concurso ideal de infracciones; distinción que se agudiza -cual acontece en el caso sub judice, en que concurren sobre el mismo hecho enjuiciado la Ley vigente de Contrabando 7/1982, de 13 de julio , de rango orgánico, y el artículo 344; del Código Penal en su actual redacción dada por Ley, igualmente orgánica. 1983, de 25 de junio, al confluir ambas normas sobre el tráfico de estupefacientes -normas que parecen proyectárse sobre él mismo bien jurídico, o, al menos, sobre una parte o aspecto del mismo.

CONSIDERANDO que, en efecto, es primordial en este tema, tal como sostiene el Ministerio Público, indagar si los delitos tipificado en leyes distintas lesionan o ponen en peligro, en todo o en parte del mismo bien jurídico protegido y si tales preceptos legales se excluyen entre si por causa de que uno de ellos agota ya la valoración juridico-penal de la conducta (caso del concurso de leyes), o pro el contrario, si tal concurrencia de preceptos es solo tangencial, de suerte que ninguno de ellos agota la valoración típica en ellos prevista, en cuyo caso podrán coexistir; debiendo finalmente advertirse que no cabe confundir el bien jurídico protegido, en estricto sentido con las motivaciones que hayan llevado al legislador a incriminar la misma conducta en distintos preceptos, pues mientras en el primer caso se trata de proteger un interés inmediato y único, los motivos de incriminación pueden ser plurales y siempre mediatos.

CONSIDERANDO que aplicado el anterior pensamiento inicial pero básico en la materia, lo primero que salta a la vista es que las infracciones de contrabando, si bien elevadas a la categoría de delitos penales, sacándolas del rango meramente administrativo en que yacían antes de la citada Ley de 1982, ofrecen un primer rasgo de delitos contra la Hacienda o el Erario público y dentro de tal grupo de especies delictivas, bien cabe catalogarlas de "infracciones aduaneras», nota específica que las separa de los restantes delitos fiscales y que siempre tuvieron desde su implantación en España por Real Decreto de 20 de junio de 1852, que sentó las bases de las posteriores Leyes reguladoras, desde la de 3 de septiembre de 1904, hasta la de 11 de septiembre de 1953, refundida por Decreto de 16 de julio de 1964, el que ha constituido la legalidad vigente hasta la Ley de 1982; y es que el propio nomen iuris de contrabando, empleado también por la regulación en vigor denota, ya gramaticalmente, la materia de que se trata: comercio en amplio sentido de géneros prohibidos y, más en concreto, su importación o exportación clandestina con mengua de la renta de Aduanas; es decir, que el bien jurídico protegido en estos delitos, en sentido rigurosamente técnico, es el interés de la Administración Pública en controlar el tráfico de géneros sujetos al arancel de Aduanas o de efectos estancados o prohibidos, siquiera detrás de este objetivo inmediato, que es fácil deducir de la simple lectura de la Ley vigente, se hallan intereses mediatos, alguno tan evidente como el económico-nacional o razones de seguridad, higiene u otra causa cualquiera a que alude la propia Ley en su artículo tercero-2 , no menos que la propia naturaleza del objeto del contrabando: las drogas o estupefacientes, junto a las armas, explosivos u otros cuya tenencia constituya delito ( artículo primero-3-primero de la Ley ) de lo que es fácil colegir diversos motivos de incriminación, entre ellos, como uno más, el de la salud pública.

CONSIDERANDO que prosiguiendo en la misma línea de pensamiento y concretándonos ya al tráficode estupefacientes, parecería en principio que se da duplicidad de normas reguladoras de tal comercio en sus distintas modalidades: la mentada en el artículo 344 del Código Penal , entre ellas la mera tenencia con propósito de traficar y la prevista de la Ley especial antes mencionada; pero obsérvese que, en este punto lo que hace dicha Ley es tomar esa tenencia de estupefacientes en cuanto constituye ya delito, por tanto previsto en el artículo 344 del Código Penal , castigándolo, a su vez, como contrabando si las drogas o estupefacientes poseídas, han sido traficadas en alguna de las formas previstas en el artículo primero-1 y 2 de la Ley ; y es este aliud que constituye el bien jurídico del delito de contrabando añadido al bien jurídico exclusivamente sanitario del delito del Código el que justifica el concurso ideal de ambas, infracciones previsto en el artículo 71 del Código Penal sin temor, por tanto, a rozar el secular principio del non bis in eadem. En consecuencia, no habrá concursó de delitos en él caso de mera tenencia aunque con propósito de ulterior traficó, desconectada de las modalidades previstas en el artículo primero de la Ley , en cuyo casó se aplicará con exclusividad el artículo 344 del Código

CONSIDERANDO que si, no obstante todo lo antes expuesto, se creyera que la posesión de estupefacientes, sería en todo caso delito de contrabando, por el juego del apartado 4-primera del artículo primero en relación con el apartado 3-primera de la Ley especial , en contra de lo dispuesto en el artículo 344 del Código Penal que declara impune la posesión con fines de autoconsumo, entonces habría que; acudir a la cláusula derogatoria del Código Penal reformado por la; Ley de 25 de junio de 1983, posterior a la Ley de contrabando que como Ley especial sólo queda subsistente en cuanto sus disposiciones no contradigan ni se opongan a lo establecido en dicho cuerpo legal; solución igualmente acogible en otros supuestos -si llegan a darse- en que la aplicación de la Ley de contrabando entre en conflicto con el delito sanitario previsto en el Código; solución que en el plano, ya no de abstracta lege ferenda, sino de próxima aplicación legislativa, conlleva el Anteproyecto de Código Penal de 1983, al incluir primero al delito de contrabando entre Tos que atacan la Hacienda Pública, deslindando así claramente el bien jurídico protegido (artículos 300 a 302) y radiando de su regulación toda alusión a los estupefacientes y, por supuesto, a su mera posesión, poniendo el acento en; lo que es típico del contrabando, es decir, la exportación, importación o comercio de géneros estancados o prohibidos y figuras afines a tal conducta central.

CONSIDERANDO que aplicada toda la anterior doctrina al recurso del Ministerio Fiscal se hace necesario admitirlo, pues objetivamente aparecen de la declaración de hechos probados elementos más: que suficientes para integrar el delito contra la salud pública definido y sancionado en el artículo 344 del Código Penal , tanto en su antigua, como en su mueva redacción por la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio , puesto que la introducción, tenencia y transporte de tan importante cantidad de hachís en España constituían y constituyen dicho delito, de naturaleza meramente tendencial, y de mera actividad, sin necesidad de que la droga fuere o hubiere de ser consumida en territorio español, siempre que la posesión fuere con la finalidad de tráfico, sin condicionarlo al lugar donde la transmisión o consumo por terceros se yaya a efectuar, pues se trata de un delito internacional que obliga á perseguirlo a todos los países firmantes del Convenio Unico de 1951, sobre estupefacientes, según se determina en el artículo 36 de dicho Convenio, y que, en este caso, al introducir de contrabando la sustancia tóxica en España, integra el delito en sus modalidades de tenencia, y transporte clandestino ( Sentencias 10 de diciembre de 1966.y 21 de diciembre de 1979 ), por ello procede estimar el motivo primero del recurso del Ministerio Fiscal en el que al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la no aplicación del citado articulo 344 del Código Penal ;

CONSIDERANDO que esos mismos hechos declarados probados en la sentencia combatida son también constitutivos de un delito de contrabando previsto en el artículo primero, 1, tercero de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio en cuanto que tras la arribada a puerto español, descargaron, los procesados el hachís que sin autorización transportaban en el yate y lo introdujeron clandestinamente en España, dolosamente y con conocimiento de la ilegalidad de su acción

CONSIDERANDO que la actividad de los procesados entraña, como aparece del relato de hechos, una sola actuación delictiva, en este caso concreto, con encuadramiento en las dos distintas normas punitivas que se dicen en los precedentes Considerandos, normas que contemplan conductas diferenciadas: así, la nueva Ley en materia de contrabando considera a éste como un delito formal, cuya esencia es la desobediencia de la norma jurídica, y su finalidad la protección del interés estatal en el control de esos productos, independientemente del fin a que tales productos se destinen, mientras que la finalidad primordial del legislador al tipificar en el artículo 344 del Código Penal las diversas conductas que enumera, no es otra que establecer claramente ciertas barreras defensivas y protectoras de la salud colectiva ante el riesgo y peligro abstracto dimanante del tráfico, difusión o expansión del uso de droga tóxica o estupefacientes, conforme a la política criminal internacional marcada en esta materia por la citada Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificada por España en primero demarzo de 1966; inspira, pues, al legislador dos voluntades distintas e independientes entre sí, perfectamente compatibles que operan como elementos de los distintos tipos como condicionantes de la punibilidad de la conducta, por lo que procede estimar el motivo segundo del Ministerio Fiscal en el que se denuncia la indebida aplicación del artículo 68 del Código Penal , y la no aplicación del artículo 71, del mismo Cuerpo legal , lo que obliga a dictar sentencia segunda más ajustada y conforme a derecho

CONSIDERANDO que el motivo único del recurso formulado por los procesados por comente infracción de ley y en el que se denuncia la aplicación indebida del artículo primero, regla primera, supuesto cuarto de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982 y no aplicación del artículo primero del Código Penal , procede desestimarlo por las razones y fundamentos expuestos en los precedentes Considerandos y que damos aquí por reproducidos para evitar repeticiones;

FALLAMOS

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 22 de octubre de 1983 , en causa seguida a Andrés , Felix y Manuel , por delitos de uso público de nombre supuesto, contrabando y contra la salud pública, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de dicho recurso de oficio; y; Segundo. Que debemos declarar y declaramos asimismo no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Andrés ; Felix y Manuel , contra la indicada sentencia, pronunciada en la causa mencionada. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en dicho recurso y a la pérdida de los depósitos constituidos por todos y cada uno de ellos, a los qué se dará el destino que previene la Ley.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la expresada Audiencia s a los efectos legales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas.- Antonio Huerta y Alvarez de Lara -Fernando Cóttá- Rubricados

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico. Antonio Herreros. Rubricado.

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