STS, 6 de Abril de 1984

Núm. 517.-Sentencia de 6 de abril de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Robo con homicidio y otros.

FALLO

Estima y desestima recursos contra sentencia de la Audiencia de Murcia de 28 de enero de 1983.

DOCTRINA: Robo con homicidio.

El criterio predominante acerca de la naturaleza del robo con homicidio (501-CP) ha sido el catalogarlo como delito complejo, lo

qué ya de por sí supone la obligada consecuencia de qué el homicidio entre en él como elemento normativo, es decir, con el

propio sentido con que se emplea la Ley Penal, con exigencia de buscar su fundamentaron culpabilística en el dolo,

comprendiendo tanto el directo como el eventual o al menos en la culpa, siendo indiferente que el homicidio sea preordenado o

incluso sobrevenido en el decurso de la acción depredadora. El doloso se encuadrará en 501-1 CO y el culposo encuentra su

adecuado encaje en 501-4 CP.

En Madrid, a seis de abril de mil novecientos ochenta y cuatro.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Manuel , Pedro , Luis Miguel y Joaquín contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Murcia en fecha 28 de enero de 1983 en causa contra dichos procesados por delito de robo con homicidio y otro, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos procesados, representados por el Procurador don Javier Vázquez Hernández y dirigidos por el Letrado don Ramón Muñoz Tuero. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Juan Latour Brotóns.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: 1.° Resultando: Probado y así se declara, que el tres de agosto de mil novecientos ochenta, cuando el procesado Luis Miguel , nacido el 16 de febrero de 1962 volvía a Cartagena desde la casa de sus padres en los Balones, encompañía de su madre, de su cuñada, de la madre de ésta y de su hermano, el también procesado Joaquín

, nacido el siete de octubre de mil novecientos sesenta y dos, por la carretera de La Unión al Satinar, paró en la orills de la carretera y bajando los dos hermanos del vehículo, se dirigieron a uno de los muchos pozos mineros existentes en la ladera de la derecha según la marcha que llevaban, y después de mirar a su interior, volvieron al turismo, haciendo el procesado Luis Miguel el comentario "está hondo», dicho procesado, sobre las seis treinta de la tarde del cinco de agosto de mil novecientos ochenta, se entrevistó con el también procesado Pedro , nacido el diecinueve de mayo de mil novecientos sesenta y tres, al que le preguntó si quería marcharse con él aquella noche a dar una vuelta, y subiéndolo a la furgoneta le dijo que un homosexual le debía dinero y que él sólo tenía que cogerlo ayudado por Jose Manuel y un menor de edad penal, citándolo para las once de la noche en la replaceta del barrio de Santa Lucía en Cartagena, seguidamente se dirigió al antiguo domicilio de sus padres, en la CALLE000 número NUM000 , y una vez allí, y en una cama estrecha que hay en un dormitorio, junto al comedor de la vivienda, el procesado Luis Miguel ató tres cuerdas separadas, en el larguero derecho de la cama, y realizado esto, llegó a la casa su hermano Joaquín al que Luis Miguel comunicó que aquella noche y en aquella casa, iba a tener lugar una reunión de amigos a la que iba a asistir un homosexual, por lo que Joaquín debería estar en la casa entre las diez y media u once, y llevarse una manta para tapar y amarrar al homosexual que iba a asistir para asustarle y sacarle algún dinero; el procesado Joaquín , cumpliendo el encargo que había recibido volvió a la casa de sus suegros, donde vivía con su esposa, entre las nueve y nueve y media de la noche, y pidió a su suegra una manta, y en el momento en que ésta se la entregaba llegó a la casa el procesado Luis Miguel

, que la extendió, y dijo que le servía, saliendo inmediatamente de allí, dirigiéndose a los jardincillos de Santa Lucía, sobre las nueve treinta y cinco, encontró al también procesado Jose Manuel , nacido el veinticuatro de agosto de mil novecientos sesenta y al menor de edad penal, del que antes se hace mención a los que pidió le acompañasen aquella noche, quedando de acuerdo en encontrarse en los jardincillos, sobre las once treinta, marchando a continuación a repostar la furgoneta, y para ello, pasó sobre las diez de la noche por la calle Serreta de Cartagena, donde se encuentra sito el bar Victoria que regentaba Carlos Antonio , que al verlo pasar y dada la gran amistad existente entre ellos, desde nueve años antes, por ser tío de un íntimo amigo de Luis Miguel , salió a la calle, lo llamó y lo invitó a tomar unas copas en su casa, negándose a ello Luis Miguel que aceptó hacerlo en un bar, quedando citados para las cero quince de la madrugada en la puerta de la casa de Carlos Antonio , sobre las veintitrés treinta, al llegar el procesado Luis Miguel junto con su hermano Joaquín , a los jardincillos de Santa Lucía, estaban esperándole Jose Manuel , que se había llevado un puñal por si les hacía falta, aunque Luis Miguel le había dicho que no era necesario, y el menor de edad penal, pero no Pedro , por lo que marcharon a la casa de la CALLE000 número NUM000 Joaquín y Jose Manuel , utilizando para ello la motocicleta del menor de edad penal, al que subió en la fugoneta con Luis Miguel , saliendo en busca de Pedro al que encontraron en el Paseo de las Delicias de Santa Lucía, y ya los tres juntos se dirigieron a la casa antes citada donde les esperaban Joaquín y Jose Manuel que habían llegado con anterioridad; reunidos todos, Luis Miguel , después de decir que iba a llevar a un hombre que tenía mucho dinero y que se lo iban a quitar, les dijo que cuando oyeran el ruido de la furgoneta, apagaran las luces, que se subieran a la mesa Jose Manuel y Joaquín que tendrían en su poder la manta, y los otros se arrimaran a la pared, y cuando él dijera "enciende la luz del comedor» echaran la manta sobre la cabeza de su acompañante y lo sujetaran entre todos. Sobre las doce de la noche Luis Miguel se dirigió al lugar donde había quedado citado con Carlos Antonio , el que abriendo la puerta posterior de la furgoneta, penetró en ella sentánose en el suelo ya que no quería ser visto, y se dirigieron hacia la casa antes indicada, y al entrar, siguiendo el plan establecido, Jose Manuel y Joaquín , colocaron la manta sobre la cabeza de Carlos Antonio , el que no obstante su corpulencia física, no pudo deshacerse de los cinco que lo cogían, los que lo echaron en el suelo, atándole las manos y los pies, a la altura de los tobillos, y posteriormente le acostaron en la cama boca arriba, y lo ataron a ella con las cuerdas que Luis Miguel había preparado con esa finalidad, ya en la cama le quitaron la manta de la cabeza, le pusieron una camiseta sobre los ojos y lo despojaron de la cartera que contenía trescientas pesetas y la documentación, quedándose con el dinero y quemando la documentación y la cartera entre Pedro y el menor de edad penal, con gasolina sacada de la moto del segundo, arrojando las cenizas a la basura Una vez Carlos Antonio atado a la cama, Luis Miguel le preguntó dónde tenía el dinero, contestándole aquél que lo tenía su hermana en una caja fuerte, contestación que por espacio de una hora aproximadamente estuvo dándoles a todos los procesados ya que todos ellos le hicieron repetidas veces la misma pregunta. Ante ello, Luis Miguel registró los bolsillos e Carlos Antonio y cogió las llaves que llevaba, decidiendo que él y el menor de edad penal irían a la casa de Carlos Antonio a buscar el dinero, a lo que se opusieron Pedro y Jose Manuel que querían acompañarlos, cosa que hicieron, dejando en la casa vigilando a Carlos Antonio , al procesado Joaquín que tenía el puñal a su alcance, llegados a la casa de Carlos Antonio los tres procesados, y el menor de edad penal, Jose Manuel y Pedro , se quedaron en la puerta de la calle, mientras Luis Miguel y dicho menor, que se había quitado los zapatos, subían al piso, abrían la puerta del mismo, y entraban en él y dirigiéndose a la primera habitación existente a la derecha del pasillo, abrieron un armario y cogieron en beneficio de todos setenta mil trescientas pesetas que allí había y unos gemelos y pillacorbatas de oro, que no han aparecido, dejando en otro departamento de dicho armario, que no registraron en su totalidad, otras cuatrocientas noventa y siete mil pesetas. Con la cantidad antes citada, volviendo los cuatroa la casa donde se encontraba Carlos Antonio , en la que entraron primero Luis Miguel y el menor de edad penal esperando fuera los otros dos, hasta que dicho menor salió a buscarlos, y unos diez minutos después penetraron los tres en la casa, encontrándose a Luis Miguel preguntándole a Carlos Antonio dónde tenía el resto del dinero y recibiendo de éste la misma contestación que había dado siempre, por lo que Luis Miguel

, después de ordenar a su hermano Joaquín que repartiera el dinero entre todos, dándole a él dieciocho mil pesetas, le dijo a Carlos Antonio , que si no le revelaba el sitio donde escondía el dinero, lo mataría. Sin conseguir de Carlos Antonio la contestación que esperaba, por lo que sobre las dos treinta de la madrugada, Luis Miguel viendo que no conseguía nada de Carlos Antonio decidió sacarlo de la casa y según dijo dejarlo en el monte, en cuyo momento, Pedro y Jose Manuel dijeron que habrá que dejarlo en la puerta de su casa, y que no le hicieran daño alguno, manifestación la primera que fue desechada, para lo que cortaron las ligaduras que lo sujetaban a la cama, y Luis Miguel le ató las manos a la espalda y guiándolo lo llevó hasta la furgoneta haciendo subir en la parte posterior y sentarse en el suelo, junto con Pedro , Joaquín y el menor de edad penal, que había cogido el puñal y lo llevaba en la mano, ocupando el puesto del conductor Luis Miguel y llevando a su lado a Jose Manuel , marchando por la carretera de La Unión al Sabinar por el Llano del Beal, y después de intentar parar dos veces, sin hacerlo, a la tercera pararon la furgoneta entre el Estrecho y el Sabinar, aprovechando que en aquel momento no pasaba nadie por aquella carretera de mucho tráfico en aquella época, y en un punto sito a unos setecientos cincuenta metros del núcleo de población más cercano, en el que oyeron unos ruidos e incluso salieron a la calle haciendo un disparo al aire para que supieran estaban alerta, bajando primero Luis Miguel , y el menor de edad penal, y bajaron luego a Carlos Antonio al que tuvieron que ayudar ya que seguía con los ojos tapados siendo entonces cuando Luis Miguel cogió el puñal, ante lo que Pedro volvió a repetirles que no le hicieran nada, y se dirigieron hacia el monte, llevando cogido entre ambos a Carlos Antonio , que llevaba las manos atadas a la espalda, mientras la furgoneta, conducida por Jose Manuel , que carecía de permiso de conducir daba vueltas, según lo convenido, por los alrededores del lugar donde se habían apeado Luis Miguel , Carlos Antonio y el menor, y al pasar una vez por aquel lugar, paró y enfocó los faros hacia el lugar del monte donde suponía que podían estar los tres, viendo a Carlos Antonio en el suelo y a Luis Miguel y al menor de edad penal atándolo, ante lo cual Pedro comentó "menos mal que sólo le están amarrando» y la furgoneta siguió dando vueltas; mientras los ocupantes de la furgoneta daban las vueltas convenidas, esperando la llegada de Luis Miguel y el menor de edad penal, éstos en el monte habían aflojado las ataduras a Carlos Antonio , el que consiguió separar las manos y destaparse los ojos, echando a correr gritando "me quieren matar», ante lo cual Luis Miguel que llevaba el puñal, corrió tras él, y alcanzándolo le asestó tres puñaladas que le produjeron tres heridas incisas de una longitud media de tres centímetros y medio y recaen, una sobre la escápula izquierda, otra próxima a la columna vertebral, ambas horizontales y otra sobre la escápula derecha en sentido vertical, sin que penetren más de cinco o seis centímetros, y al volverse le infirió otra puñalada, que le produjo una herida incisa penetrante, de cuatro centímetros, en el abdomen, oblicua al eje central del cuerpo, cone salida del intestino delgado, en cuya zona terminal dio lugar a perforaciones múltiples, cayendo Carlos Antonio al suelo, donde quedó inmóvil, y aunque todavía respiraba intentaron cogerlo entre los dos para arrojarlo a un pozo minero, pero como pesaba mucho, no pudieron llevarlo, por lo que le ataron al cuello la cuerda que Carlos Antonio conservaba atada a una de sus muñecas y lo arrastraron, pero al ver que las manos colgaban y entorpecían su traslado, con parte de aquella misma cuerda, se las ataron sobre el pecho y así lo arrastraron hasta el pozo minero número noventa y tres que tiene una profundidad de cincuenta metros y lo arrojaron dentro; como consecuencia de la atadura de la cuerda al cuello, y posterior arrastre se produjo la muerte de Carlos Antonio , ocurrida a causa de "asfixia por estrangulación con cuerda»; una vez arrojaron el cuerpo de Carlos Antonio al pozo, marcharon seguidamente a la carretera, donde fueron recogidos por sus acompañantes que les esperaban dando vueltas en la furgoneta y los que Luis Miguel contó que lo habían matado y arrojado a un pozo, dirigiéndose primero a lo Campano, donde se apeó Jose Manuel y posteriormente a la casa de donde habían salido, en la que Luis Miguel que llevaba manchadas de sangre las manos y la camisa, se lavó aquéllas, secándolas con una toalla y se cambió la camisa, diciéndole a su hermano Joaquín , que quemara ambas prendas, pero como éste no consiguió sacar gasolina de la moto del menor de edad penal, fue el propio Luis Miguel el que la sacó y prendió fuego a la ropa manchada de sangre que no ardió totalmente. El puñal que fue dejado por Luis Miguel en la parte posterior de la furgoneta, fue arrojado por el menor de edad penal a un bidón que había a la salida de Santa Lucía, junto con el reloj de Carlos Antonio que se había quedado Pedro . Al ser encontado el cadáver el ocho de agosto, no llevaba puesta la placa de identificación que Carlos Antonio usaba siempre, en la que se hacía constar en una de sus caras, su nombre y el número del Documento Nacional de Identidad, y en la otra el nombre Virginia , no constando lo que pudiera ocurrir con ella; días después concretamente el dieciocho de agosto cuando por la prensa a través de las fotografías publicadas, Jose Manuel conoció que se le buscaba, se dirigió a la casa de Pedro y lo convenció para presentarse en el Jugado, y entregarse cosa que hicieron, Carlos Antonio tenía seis hermanos de los cuales Marina convivía con él en el mismo domicilio.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos probados son constitutivos de un delito de robo con homicidio previsto y penado en los artículos 500 y 501-1.° del Código Penal dedicho delito son responsables criminalmente los procesados Luis Miguel ; Joaquín , Pedro y Jose Manuel , concurriendo en los procesados Joaquín y Pedro , la circunstancia atenuante del número 3 del artículo 9 del Código Penal , en todos los procesados los agravantes de nocturnidad y abuso de superioridad, en Luis Miguel la agravante de alevosía, en Luis Miguel las agravantes 1.ª y 9.ª del artículo 10 -alevosía y abuso de confianza, y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Miguel , Joaquín , Pedro y Jose Manuel como autores responsables de un delito de Robo con homicidio y a Jose Manuel como autor de otro contra la Seguridad del tráfico - conducción ilegal- con la concurrencia en Luis Miguel de las circunstancias agravantes de alevosía, nocturnidad, despoblado y abuso de confianza, en Joaquín , de la circunstancia atenuante de edad juvenil y las agravantes de nocturnidad, despoblado y abuso de superioridad, en Pedro de las mismas circunstancias atenuantes y agravantes y en Jose Manuel de las circunstancias agravantes de nocturnidad, despoblado y abuso de superioridad, en el delito de robo con homicidio, y sin la concurrencia de circunstancias en el delito contra la seguridad del tráfico, a las penas siguientes: a Luis Miguel , treinta años de reclusión mayor; a Joaquín y Pedro , doce años de presidio mayor a cada uno de ellos y a Jose Manuel , veintiséis años ocho meses y un día de reclusión mayor por el delito de robo con domicilio y treinta mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, por el delito de Conducción, a las accesorias de Interdicción Civil e inhabilitación absoluta para Luis Miguel y Jose Manuel , y la de inhabilitación absoluta para el resto de los procesados y al pago de las costas procesales, a que abone por cuartas partes pero solidaria y mancomunadamente como indemnización de perjuicios, a los herederos de la víctima quinientas mil pesetas a cada uno, salvo a Marina a la que abonará un millón quinientas mil pesetas. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil y pase al Ministerio Fiscal para informe. Para el cumplimiento de las penas personales que se imponen en esta resolución, les abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, absolviendo a todos los procesados del delito de asociación ilícita de que les acusaba el querellante particular y a Pedro de la conspiración para delinquir de que también era acusado por el querellante.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Jose Manuel , Luis Miguel y Joaquín , basándose en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de Ley con base en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia error de derecho calificando los hechos cómo constitutivos de un delito de robo con homicidio, previsto en los artículos 500 y 501 número 1.° del Código Penal , sin que de los hechos que se declaran probados aparezca configurada la complejidad que caracteriza el delito qué se les imputa a sus representados. Segundo: Por infracción de Ley con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber sido infringidas por aplicación indebida en el enjuiciamiemento de Luis Miguel , de las circunstancias agravantes 1.ª, 8.ª, 9.ª y 13.ª del artículo 10 del Código Penal . No conceptúa necesaria la celebración de vista de este recurso.

RESULTANDO que el presente recurso se interpone por la representación del procesado Pedro , basándose en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de Ley al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados se ha infringido por aplicación indebida del artículo 501 número 1 del Código Penal en relación con el artículo 1.° del propio Código , ambos en su actual redacción. Se condena al recurrente como autor de un delito de robo con homicidio episódico ocasionalmente ligado al robo, dolorosamente perpetrado por otro procesado, sin la presencia, conocimiento ni participación alguna del acusado. Segundo: Por infracción de Ley, también al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que dados los hechos probados se ha infringido por aplicación indebida del artículo 60 en relación con el artículo 10 número 13, ambos del Código Penal . La Sentencia impugnada estima, en cuanto al recurrente, la agravante de despoblado, sólo concurrente en el homicidio. No conceptúa necesaria la celebración de vista.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal queda instruido de los recursos, manifiesta su conformidad con lo solicitado por ambas representaciones de no considerar necesaria la celebración de vista. En cuanto al recurso interpuesto por la representación de los procesados Jose Manuel , Luis Miguel y Joaquín . Articula el recurrente un primer motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de Derecho, al calificarse los hechos como constitutivos de un delito de robo con homicidio de los artículos 500 y 501-1 del Código Penal , sin que de los hechos, que se declaran probados, aparezca la complejidad que caracteriza al delito imputado, añadiendo que, dado que los encausados son tres y distintas sus actuaciones, se precisa analizar detenidamente cada uno de sus comportamientos. Por lo que se refiere a la protagonizada por el procesado Luis Miguel , el recurrente en su argumentación pretende desvincular el propósito de robar a Carlos Antonio , con la muerte, que fue un "accidente» no previsto, al intentar escapar. En cuanto al segundo motivo del mismo recurso, interpuesto por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se opone por incurrir en la causa de inadmisión número 4 del artículo 884 de aquella Ley , de ser admitido lo impugna. En cuanto al recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro . Articula un primer motivo alamparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 501-1 del Código Penal , en relación con el artículo 1.° del mismo Código , en su actual redacción, al, condenarse al recurrente como autor de un delito de robo con homicidio, episódico, ocasionalmente ligado al robo, solamente perpetrado por otro procesado; sin la presencia, conocimiento ni participación alguna del acusado. En cuanto al motivo segundo del mismo recurso, lo articula al amparo del número 1 del artículo 849 del ordenamiento procesal penal, por aplicación indebida del artículo 60 en relación con el artículo 10 número 13 del Código Penal al estimar la agravante de despoblado, sólo concurrente en el homicidio, olvidando la sentencia que se trata de un delito complejo que a efectos legales es un todo indivisible.

RESULTANDO que por Auto de 24 de agosto de 1983 y de conformidad con la disposición adicional de la Ley Orgánica 8/1983 , dejó sin efecto la pena de multa de treinta mil pesetas que por conducción ilegal había impuesto al procesado Jose Manuel , así como las accesorias de interdicción civil impuestas al mismo y a Luis Miguel .

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, como ha venido exigiendo últimamente la jurisdicción de esta Sala, el criterio predominante acerca de la naturaleza del delito de robo con homicidio, que se contempla en el número 1.° del artículo 501 del Código Penal ha sido el de catalogarlo como delito complejo, lo que ya de por sí supone la obligada consecuencia de que el homicidio entra en él como elemento normativo, es decir, con el propio sentido con que se emplea en la Ley Penal, con exigencias de buscar su fundamentación culpabilística en el dolo, comprendiendo tanto el directo como el eventual o, al menos, en la culpa, siendo indiferente que el homicidio sea preordenado, como se infiere y deduce de la terminología legal empleada a través de la expresión con motivo o, incluso, como sobrevenido en el decurso de la acción depredadora, como se colige del empleo de la locución con ocasión, siendo de destacar, finalmente, que para que se cumplan las exigencias del delito de robo con homicidio basta con que concurran los presupuestos indicados, con la salvedad de que el doloso se encuadrará en el número 1.° del artículo 501 del Código Penal al paso que el culposo encontrará su adecuado encuadre en el número 4 .°, quedando erradicado así el homicidio en el complejo como simple factor de resultado (sentencias de 11 y 23 de febrero, 7 de marzo, 7 de mayo, 10 de junio, 28 de octubre y 2 de noviembe de 1983 y 26 de enero de 1984 ), según se desprende de la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/1983, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, aplicable, indudablemente, a hechos ocurridos bajo el impero de la anterior normativa por exigencias del artículo 24 del Código Penal .

CONSIDERANDO que el detenido análisis de los hechos y su enjuiciamaiento provoca un doble delineamiento en tanto en cuanto hay una conducta unitaria de autores materiales y cooperadores necesarios para la comisión del delito de robó con homicidio tipificado en el número 1.° del 501 y otro del numero 5.° del mismo artículo, con exigencias de aplicación del párrafo último del mismo precepto, pues, así es de ver, siquiera someramente y tratando de resumir los hechos, destacando los verdaderamente configuradores del tipo y clarificcando las oscuridades e innecesarias prolijidades que campean en el resultando de hechos probados, que el promotor y gran protagonista de los hechos, Luis Miguel , junto con su hermano, estudiaron la profundidad y situación de un pozo minero cuando cerca de él transitaban y que había de servir a sus propósitos finales; que pasados dos días, Luis Miguel buscó al menor de edad penal Pedro , a quien propuso la participación en el robo a un homosexual y que su papel sólo se reducía a prenderle con la ayuda de Jose Manuel y de un menor de dad penal, citándole, para tales efectos, en la plazuela de un barrio cartagenero sobre las once de la noche, así como a su hermano Joaquín , a quien también citó en su casa, exigiéndole portase una manta, citando posteriormente a los propios efectos a Jose Manuel y al menor de edad penal, convocando, por último, a la víctima propiciatoria. Carlos Antonio , para que acudiera a su casa, como así lo hizo, sobre la media noche, según había convenido con su compinche, y tras ser recogido éste por Luis Miguel , entraron en la casa, momento en que, según lo convenido, Jose Manuel y Joaquín , se abalanzaron sobre él cubriéndole la cabeza con una manta a la vez que eran ayudados por los demás concurrentes, haciendo imposible todo movimiento de liberación por parte de Carlos Antonio , que fue llevado a una cama, donde le acostaron y maniataron, cubriéndole la cara con una camiseta y quitándole el dinero que portaba encima a la vez que le exigían y apremiaban para que manifestara dónde tenía el resto del dinero, confesando el lugar dónde lo guardaba, por lo que, cogiéndole las llaves del bolsillo, se dirigieron a la casa de la víctima donde se apoderaron de setenta mil trescientas pesetas y algún otro objeto, en tanto Joaquín quedaba vigilando a la víctima maniatada teniendo a su alcanca el puñal que previamente se había traído Jose Manuel y, reunidos todos, previo reparto del dinero, Luis Miguel volvió a insistir sobre la desvalida víctima para que manifestara el lugar donde tuviera el dinero bajo amenaza proferida ante los presentes de que, de no hacerlo, le mataría, por lo que, ante el silencio de Carlos Antonio decidió abandonarle en el monte, con la protesta de Pedro y Jose Manuel de que no le hicieran daño, pese a lo cual, tras desatarle de la cama y maniatarle de nuevo, le introdujeron en unafurgoneta, dirigiéndose por la carretera de Cartagena y la de La Unión hacia el paraje conocido por El Saninar, estando la víctima amenazada por el puñal que primero portaba el menor de edad penal y después Luis Miguel , insistiendo una y mil veces para que confesase el lugar dónde se guardara el resto del dinero, momento en que Pedro volvió a insistir en que no le hicieran nada, pese a lo cual, se dirigieron hacia el monte y haciendo bajar a Carlos Antonio , con las manos atadas a la espalda, y custodiado por Luis Miguel y el menor, donde tirándolo al suelo le maniataron de nuevo, hecho que tranquilizó a Pedro al dirigir los faros de la furgoneta por quien la conducía al ver que sólo lo estaban amarrando, como comentó a sus compinches, siguiendo la acción en tan desolado lugar donde Luis Miguel y el menor, tras atar nuevamente a su víctima, que trató de escapar, infirió aquél a éste tres puñaladas con el puñal que había cogido a su compañero cuando le tenía de espaldas y al volverse su víctima le infirió otra brutal puñalada, que provocó salida de intestinos y perforaciones múltiples, que dieron con Carlos Antonio en el suelo, quedando yerto y respirando levemente, decidiendo los dos grandes protagonistas arrojarlo a un pozo minero; mas como quiera que para ellos pesaba mucho, y pese a tenerle maniatado, le ataron una cuerda al cuello, arrastrándolo hasta el pozo minero donde arrojaron el cadáver de Carlos Antonio , muerto por asfixia por estrangulamaiento por ese arrastre brutal, volviendo a la carretera, donde fueron recogidos por los demás compinches, a quienes cortaron el final de la acción y regresando a los puntos de partida, no sin antes dejar por él camino, a alguno de ellos y rendir viaje en el domicilio de partida, donde Luis Miguel , su hermano y el menor fueron borrando las huellas de sangre de las ropas del primero e hicieron desaparecer el puñal homicida.

CONSIDERANDO que, así las cosas, analizadas las conductas, pronto se advierte la participación material y directa del menor de edad penal -no juzgado aquí, claro está- y de Luis Miguel en la consumación del homicidio de tan fácil víctima y la participación necesaria, eficaz y eficiente de los restantes transidos de un dolo eventual ante la muerte anunciada, que no puede pregonarse de Pedro , quien, consumado el robo y mediando las amenazas del puñal, medió por la víctima una y otra vez, pidiendo que no se le hiciera nada, insistiendo en que no se le causará ningún mal y tratando de cerciorarse de que no se le había ocasionado cuando al presenciar la escena del crimen creyó que no se lo habían causado al comentar que sólo le estaban amarrando.

CONSIDERANDO que con esta premisa, fácil es colegir la obligada desestimación del primero de los motivos del recurso articulado por los procesados Jose Manuel y los hermanos Luis Miguel Joaquín y la prosperabilidad del que, paralelamente se formula por el procesado Pedro , denunciando por infracción de Ley el número 1.° del artículo 501 , siquiera proceda transmutar la calificación correspondiente a Pedro al número 5.° del mismo artículo y párrafo último del mismo, sin que ello suponga incongruencia ni indefensión, conforme a la doctrina reiteradamente proferida por esta Sala (últimamente en la sentencia de 27 de marzo pasado) que permite el cambio de calificación jurídica cuando se trate del mismo bien jurídico lesionado, de una conducta homogénea y de pena inferior.

CONSIDERANDO que, basta recordar lo dicho anteriormente y revisar el pormenorizado resultando de hechos probados para colegir la concurrencia de la circunstancia de alevosía (número 1.° del artículo 10 del Código Penal ) en el actuar del procesado Luis Miguel , siempre ayudado de un tan precoz y brutal menor de edad penal, teniendo a su víctima maniatada y de espaldas para inferirle tres puñadas y otra más cuando se volvió y el subsiguiente estrangulamiento (sentencias de 5 de febrero, 17 de marzo, 5 y 8 de mayo de 1981, 12 de marzo de 1982 y 27 de septiembre y 10, 19 y 20 de diiembre de 1982).

CONSIDERANDO que la circunstancia agravatoria de abuso de superioridad (8.ª del artículo 10 ) encuentra su fundamento y razón de ser en una mayor culpabilidad y antijuricidad por debilitación o aminoramiento de la defensa de la víctima buscada y aprovechada por los agentes del delito, con connotaciones subjetivas y objetivas, requiriendo así una desproporción entre el ataque ofensivo y la defensa contra el mismo y con conciencia por parte de los sujetos activos de esa desproporción y ponga de manifiesto una mayor vileza en la ejecución del delito, con la consiguiente repulsa social (sentencias de 25 de enero, 4 y 15 de octubre y 2 de diciembre de 1982 y 10 de febrero, 22 de abril y 20 de mayo de 1983 ) bastando recordar la actuación de todos los compinches para la aplicación de dicha circunstancia, salvó a Luis Miguel , a quien no se le aplicó por estar embebida por la alevosía a que se hizo acreedor.

CONSIDERANDO que la circunstancia de abuso de confianza (9.ª del artículo 10 ) aplicada al procesado Luis Miguel , aun carente ya de practicidad por mor de la prevalencia de la agravante de alevosía, es evidente que concurren en quien teniendo tratos con un homosexual le atrae a su casa con fines tendenciales de tal desviación para hacerle víctima propiciatoria del complejo de robo con homicidio (sentencias de 3 y 23 de febrero, 12 de mayo, 1 de julio y 9 de octubre de 1981 y 20 de octubre y 15 de noviembre de 1982 ).

CONSIDERANDO que, aun cuando la estimativa de las anteriores circunstancias agravantes, por morde la desestimación de los motivos en que se articulan, hacen prácticamente ineficaces las siguientes, con el fin de agotar la temática planteada, baste con recordar que la circunstancia de nocturnidad (13 del artículo 10 ) requiere como elementos necesarios y suficientes, la inexistencia ambiental de luz solar o artificial que provoque una oscuridad o dificultad en la visión suficiente para provocar una total o imperfecta identificación de personas o cosas unido al ánimo tendencial de haberse buscado de propósito o, simplemente, aprovecharse de ella cuando el culpable se encuentra inmerso en la misma, demostrando así un plus de culpabilidad y antijuricidad (sentencias de 11 de marzo, 26 de abril, 5, 19 y 23 de marzo, 1 y 8 de junio, 10 de noviembre y 7 de diciembre de 1983 ) y sobradamente se apuntó con anterioridad como deliberadamente se planearon y ejecutaron los hechos ala amparo de la noche.

CONSIDERANDO que, por último, si la circunstancia de despoblado equivale a paraje solitario o distante de núcleos urbanos y que se busca o aprovecha para la comisión del hecho delictivo, encontrando la ratio essendi en la indefensión de la víctima, bien buscándolo de propósito o prevaliéndose de las circunstancias que le brinda esa situación (sentencias de 13 de mayo de 1971, 30 de septiembre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 26 de abril, 19 de mayo y 15 y 17 de noviembre de 1983 ), es visto que concurre en todos, salvo en Pedro , en tanto en cuanto buscaron de propósito la soledumbre del lugar, tras recorrer varios kilómetros en su busca para consumar el homicidio; siendo evidente, como se ha dicho, que no concurre en el procesado citado en tanto en cuanto para éste quedó finalizada su actuación y protagonismo en los hechos al consumar el robo con violencia del número 5.° del artículo 501 , con la agravación del subtipo del último párrafo, procediendo así acoger el último de los motivos que articula y manteniendo para él las demás agravantes que no combate y consiente.

CONSIDERANDO que si bien en estricto derecho no pudo estimarse el recurso de casación de Jose Manuel por no haber puesto en cuestión su coautoría en el delito de robo con homicidio y haber sólo impugnado la complicidad de dicha figura delictiva, no es menos cierto que del relato de hechos probados de la sentencia recurrida aparecen los datos fácticos que si bien no bastan a disminuir por sí solos la responsabilidad apreciada en la instancia, invitan a esta Sala a tenerlos en cuenta por vía de gracia para acomodar con más equidad la actuación de dicho procesado recurrente a su responsabilidad como coautor, el primero de cuyos datos que muestra que el recurrente manifestó inicialmente a sus co-reos, junto ¡ con el otro procesado Pedro que "no hicieran daño alguno» al que luego resultó víctima de la planeada acción delictiva, siquiera no insistiera luego en esta actitud de oposición al más grave resultado producido tal como lo hizo Pedro , motivo de que a este último le fuera casada la sentencia para hacerle responsable del robó y no del homicidio, lo qué unido al segundo dato de que fuera el procesado Jose Manuel quien sabedor de que era buscado por la Policía se dirigiera al domicilio de Pedro convenciéndole "para presentarlo en el Juzgado y entregarse», cosa que hicieron, actuación ésta posterior a los hechos que si bien no llegó a valorarse como atenuante de arrepenimiento espontáaneo, unida á la inicial conducta ya aludida llevan a la fundada conclusión de que tal comportamiento, globalmente considerado, muestra una menor intensidad criminal y, por supuesto, una menor peligrosidad, demostrada también por su falta de antecedentes penales, lo que valorado en la acordada vía de gracia de esta Sala, lleva a proponer la conmutación de la pena que le fue impuesta de 26 años, 8 meses y 1 día de reclusión menor por la que se expresará en la oportuna propuesta, amén de la absolución del delito de conducción ilegal por la que también fue condenado dada la supresión de dicho delito por la Reforma del Código Penal de 25 de junio de 1983 .

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar al motivo segundo del recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Pedro contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Murcia de 28 de enero de 1983 en causa contra dicho procesado y otros por delito de robo con homicidio y otro, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia; e igualmente debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, también interpuesto por los procesados Jose Manuel , Luis Miguel y Joaquín , contra la misma sentencia dictada por la Audiencia referida, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas y al abono de setecientas cincuenta pesetas por razón de depósito dejado de constituir. Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicte a la expresada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que remitió. Y elévese la correspondiente propuesta al Excmo. Sr. Ministro de Justicia por conducto del Excmo. Sr. Presidente de este Tribunal Supremo.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz.- José Hijas.- Antonio Huerta.- Manuel García.- Fernando Cotta.-Juan Latour Brotóns.- José H. Moyna.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente donJuan Latour Brotóns, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo de lo que como Secretario, certifico.- Madrid, a seis de abril de mil novecientos ochenta y cuatro.-Higinio González.- Rubricado.