STS, 4 de Noviembre de 1986

PonenteFRANCISCO SOTO NIETO
ECLIES:TS:1986:5943
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 1986
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.382.- Sentencia de 4 de noviembre de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Robo con intimidación. Tesis. Su planteamiento por el Tribunal. Circunstancias

agravantes. No apreciación libre por el Tribunal.

DOCTRINA: La regulación ofrecida por el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en orden a las circunstancias agravantes de responsabilidad, permitiendo su apreciación «ex novo», sin

necesidad de acudir con precedencia al expediente de la tesis, supone un arrollamiento y vulneración del principio de contradicción y del derecho de defensa; la imposición de determinadas agravantes, atendiendo a la regla segunda del artículo 61 del Código Penal , puede reportar una mutación de la calificación jurídica de mayor importancia y trascendencia que la simple variación del «titulus condemnationis», y ello sin brindarle al interesado oportunidad alguna de adución de alegato exculpatorlo que contrarreste las argumentaciones de contrario que tan directamente le afectan.

La regulación ofrecida por el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto a la libre apreciación por el Tribunal de circunstancias agravantes no invocadas, supone una contradicción o enfrentamiento con el artículo 24.1 de la Constitución , al propiciar situaciones de indefensión, sitúandose de espaldas al derecho a una efectiva tutela judicial, principio de singular relieve en el proceso penal por afectar a los bienes más preciados de la persona, con rango y significación de norma directa, invocable como garantía constitucional y con fuerza impositiva sobre todos los poderes públicos. Ha de estimarse derogada la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las circunstancias agravantes por la Constitución de 1978 .

En la villa de Madrid, a cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Constantino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó a Constantino y a Gabriel por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo parte como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Valencia instruyó sumario con el número 47 de 1984 contra Constantino y Gabriel , y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha doce de julio de mil novecientos ochenta y cinco dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a Constantino y a Gabriel como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación en las personas, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de premeditación, nocturnidad y astucia, a la pena de doce años de prisión mayor a cada uno de ellos, y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante e¡ tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, por mitad eigual partes, así como a que abonen a Franco , mancomunada y solidariamente, la cantidad de un millón cincuenta y una mil pesetas, más el diez por ciento de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia, como indemnización de perjuicios. Que debemos absolver y absolvemos a ambos procesados del delito de tenencia ilícita de armas de que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas. Y, por último, para el cumplimiento de la pena principal que impone esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido abonado en otra distinta. Reclámese del Juzgado de Instrucción la urgente terminación y remisión de la pieza de responsabilidad civil. Hágase entrega definitiva de lo recuperado a su propietario. Se acuerda el comiso del arma y demás efectos intervenidos.

Segundo

El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando probado, y así se declara, que en los días anteriores al 20 de enero de 1984 el procesado Gabriel , entonces de 25 años de edad y sin antecedentes penales, dueño del bar Jocri en el pueblo de Jérica (Castellón), para poder superar las dificultades económicas que atravesaba en la explotación de tal negocio, y el también procesado Constantino , entonces de 24 años de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 30 de marzo de 1981 como autor de un delito de imprudencia temeraria, a la pena de multa de veinte mil pesetas, éste último toxicómano con adicción a la droga denominada «heroína» como medio de poder conseguir dinero con el que poderse financiar la compra de la droga de la que era consumidor, puestos de acuerdo y previo averiguar el domicilio en Valencia del industrial Franco , del que tenían referencias porque veraneaba en Viver, pueblo próximo a Jérica, planearon minuciosamente la forma de sustraerle el dinero y bienes de los que fuera propietario; y a tal fin, con ánimo de obtener un beneficio económico, y siguiendo el plan que previamente habían trazado, sobre las 22,30 horas del 20 de enero de 1984, hora buscada de propósito para por la soledad de la noche más fácilmente realizar lo proyectado, actuando en acción conjunta y coordinada, desde el patio del edificio número NUM001 de la calle DIRECCION000 , de esta capital, llamaron por el interfono al domicilio de aquél, sito en la puerta cuarta de dicho edificio, y hablando tan sólo uno de ellos, le pidió, por favor, que le abriera la puerta para facilitarle los datos de su compañía de seguros, toda vez que se iba de viaje y acababa de golpear y dañar el automóvil de su propiedad que tenía estacionado en la vía pública, consiguiendo con ello engañarlo, y él, que acompañado de su hijo de doce años bajara y le abriera la puerta del patio, en cuyo momento los dos procesados, empuñando el procesado Gabriel una pistola marca Astra de las llamadas «Republicanas» de 9 milímetros de calibre, con número de fabricación NUM000 , y a la voz de «esto es un atraco» les amenazaron, empujándoles hacia el interior del patio, logrando que les permitieran el acceso al interior del domicilio, en el que también se hallaban la esposa y la suegra del referido titular. Una vez en él, les amenazaron de muerte a los cuatro, exhibiéndoles unas cajas o artefactos metálicos de color negro con unos bornes, envueltos en hilos de conducción eléctrica y cubiertos de plástico y cintas adhesivas, que simularon se trataba de bombas para adosárselas pegadas al pecho, al tiempo que decían y aparentaban actuar en nombre de una organización poderosa y con múltiples ramificaciones, a lo que dieron visos de realidad, comunicando en varias ocasiones por teléfono con otras personas aparentemente a ella pertenecientes, a las que manifestaron la marcha de la operación. Con todo lo cual lograron infundir tal pánico y situación anímica de terror en los cuatro miembros de la familia, que no tuvieron obstáculo alguno para, mientras uno de ellos los tenía inmovilizados en una habitación, apuntándoles con la pistola, registrar el otro todas las dependencias de la casa, apoderándose de cien mil pesetas en dinero efectivo y de joyas valoradas en la cantidad de 753.800 pesetas. Mas no estimando suficiente el botín que había obtenido, aprovechándose de la extrema situación de angustia y pánico en que se hallaba toda la familia, lograron que Franco se aviniera a quedar citado con ellos a las 9 horas para ir acompañado por uno de ellos a las oficinas de la sucursal urbana número 26 del Banco de Valencia, en esta capital, con objeto de sacar y entregarles el dinero que tenían en la cuenta de la que era titular en ella, siempre bajo la conminación de que de no hacerlo o dar aviso a la policía ellos u otro miembro de la organización les daría muerte a él o a alguno de los miembros de la familia allí presentes. Pasadas las dos horas del siguiente día 21 de enero, los dos procesados se marcharon de dicho domicilio. Y sobre las 8,30 horas llamaron a él en dos ocasiones por teléfono al expresado industrial, recordándole el compromiso contraído y reiterando las advertencias que le habían hecho. Con todo ello, consiguieron que éste, atemorizado, no avisara a la policía y que, conforme a lo acordado, acudiera al lugar donde habían quedado citados, desde donde se trasladaron a la expresada entidad bancaria, en la que entró acompañado del procesado Constantino , donde extendió dos talones al portador contra la cuenta corriente número 420/00/83, de la que era titular, uno de ellos por importe de 400.000 pesetas y otro por importe de 320.000 pesetas, que cobró, entregando todo el dinero al procesado que le acompañaba. Después ambos salieron del banco, reuniéndose con el otro procesado, que les esperaba en un automóvil, asegurándole ambos que no le molestarían más, ni a él ni a su familia, si no daba aviso a la policía, pero persistiendo en que los matarían en caso contrario. Tras lo que los procesados se separaron de él y se marcharon, repartiéndose entre ellos el dinero y las joyas, parte de las cuajes vendieron en las casas de compra-venta de oro y joyas denominadas Viur, de la que era representante Everardo ; Libra, de la que era titular propietaria Andrea , de la que era titular Hugo , que pagaron las que respectivamente compraron 115.000 pesetas, 50.000 pesetas y 175.000 pesetas. Dichas joyas fueronintervenidas y también otras que se encontraron en poder de los propios procesados, todas las cuales fueron entregadas en depósito a su propietario, faltando por recuperar joyas valoradas en 231.000 pesetas. No se ha probado que la pistola Astra intervenida y que portaban los procesados al perpetrar el hecho estuviera en normal estado de funcionamiento y en aptitud de poder ser disparada, siendo posible que tuviera el extremo de su cañón algo chafado. También se han intervenido en poder del procesado Gabriel un revólver marca Rack-Cobra, calibre 22, de gas, dos cajas de munición para el mismo, una navaja, un machete y unos guantes negros; y en poder del procesado Constantino dos revólveres de fogueo, calibre 22, marca Cobra, sus cajas de cartuchos de calibre 22 de fogueo, tres alternadores pequeños, tres rollos de cinta aislante, un machete y tres navajas. No se ha probado que este último, al perpetrar el hecho, tuviese anuladas, ni disminuidas, sus facultades intelectivas ni volitivas, ni sus frenos inhibitorios.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender incide en infracción, por inaplicación del apartado 1 del artículo 24 de la Constitución , habiendo producido en el recurrente una situación de indefensión. 2.° Amparado también en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal contenidas en los apartados 6 y 13 del artículo 10 del Código Penal . 3.° Amparado en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la apreciación de las pruebas, que se desprende de documento auténtico unido a la causa, cual es la propia acta del juicio oral. 4.° Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción por aplicación indebida del artículo 49 del Código Penal .

Cuarto

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando los autos conclusos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Quinto

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día veintitrés de octubre de mil novecientos ochenta y seis, con asistencia del Letrado don Francisco Dabó Martí, en representación del procesado Constantino , que mantuvo su recurso; el Ministerio Fiscal impugna todos los motivos del recurso.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se encabeza la relación de motivos del recurso formalizado por el procesado Constantino invocando infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia ha vulnerado el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española , habiéndole ocasionado una situación de indefensión. Y ello al haber apreciado la Sala sentenciadora en la calificación del delito cometido la concurrencia de las circunstancias agravantes de premeditación y nocturnidad que, en su día, no fueron recogidas ni alegadas en las conclusiones definitivas de la acusación pública, privándosele, en consecuencia, de estructurar los medios y argumentos necesarios para impugnar su aplicabilidad a los hechos enjuiciados, sufriendo una agravación de la pena. De la confrontación e íntima conexión de los artículos 733 y 851, número 4, de la Ley , aparece clara la soberanía de Jueces y Tribunales para la definitiva labor de subsunción y calificación jurídica del hecho que las pruebas practicadas en el proceso con las debidas garantías precisen y definan. El juego del primer precepto permite al Tribunal, abandonando su habitual posición pasiva, marginar las opciones jurídicas de las acusaciones, llegando a forjar resoluciones condenatorias de un grado tal de intensidad que ningún accionante había postulado; esa definitiva caligrafía jurídica reservada al Juzgador en el postrer estadio del juicio no puede ser conjurada ni condicionada por las partes en tanto aquél sea fiel observante de los presupuestos a que se subordina ese encaminamiento de su voluntad hacia la sentencia considerada como ideal y justa, en perfectta «adequatio mentis et rei» con la realidad que el proceso arroje. Las conclusiones calificadoras de las partes, independientes y desligadas entre sí, aun eventualmente concordantes, no suponen nunca vinculación insalvable para el Tribunal al no formar parte integrante de la acción, siendo los hechos, dentro de unos parámetros normativos, los que demandan atención y ofrecen relevancia intrínseca cuando de discurrir sobre el tema de la correlación se trata. Se parte de una exigida correlación de la sentencia con la individualidad sustancial del hecho objeto de la acusación, tal y como aparezca configurado a través de la resultancia probatoria, pretendiéndose con la preceptiva legal más que la custodia del sistema acusatorio, cuyo atendimiento no se descuida, la preservación del principio de contradicción y el respeto al sagrado derecho de defensa.

Segundo

La doctrina jurisprudencial más constante y reiterada de esta Sala, en sintonía con las ideas que preceden, viene afirmando que, en atención a los principios acusatorios, de contradicción y de defensa, el Tribunal no puede introducir elementos de cargo nuevos, ni siquiera cambiar el punto de vista jurídico, desentendiéndose de toda correlación entre petición y resolución y con menosprecio del «audiaturet altera pars», para sancionar un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación - artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, a no ser que previamente haya hecho uso de la facultad establecida en el artículo 733 de dicha Ley procesal , suscitando la «tesis», única vía para llegar hasta la nueva calificación jurídica sin propiciar un estado de indefensión en el acusado. En cambio, sin necesidad de planteamiento de la tesis, puede el Tribunal, sin variar los hechos objeto de la acusación, condenar por delito distinto del referido o invocado en los escritos de calificación, siempre que sea homogéneo -de la misma naturaleza o especie- con el imputado, aunque suponga modalidad diversa dentro de la tipicidad penal, y de igual o menor gravedad que las infraccio-muestran proclives al «iura novit curia» sobre la base de concurrencia de indicados presupuestos, siendo refractarios a toda heterogeneidad delictiva que conduzca a la punición de delitos de distinta naturaleza al que es objeto de la atención acusadora. Partiendo del respeto a los hechos integrados en el seno del debate, bastará la suscitación de la tesis para que el Tribunal quede liberado de cualquier mediatización, tanto de índole cualitativa - modalidad delictiva imputada- como cuantitativa -intensidad de las penas postuladas-, hallándose en condiciones de elaboración de una sentencia que será fruto de esa convicción libre y de ese estado de conciencia a que alude el artículo 741 de la Ley procesal .

Tercero

La regulación ofrecida por el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en orden a las circunstancias agravantes de responsabilidad, permitiendo su apreciación «ex novo», sin necesidad de acudir con procedencia al expediente de la tesis, supone un arrollamiento y vulneración del principio de contradicción y del derecho de defensa; la imposición de determinadas agravantes, atendiendo a la regla segunda del artículo 61 del Código Penal puede reportar una mutación de la calificación jurídica de mayor importancia y trascendencia que la simple variación del «titulus condemnationis», y ello sin brindarle al interesado oportunidad alguna de aducción de alegato exculpatorio que contrarreste las argumentaciones de contrario que tan directamente le afectan. La jurisprudencia ha venido permaneciendo fiel al dictado de la Ley, salvando tan sólo el supuesto de que nos hallemos no ante las agravantes genéricas u ordinarias, sino ante las específicas o cualificativas capaces de convertir el delito que es objeto de la acusación en un subtipo agravado, entidad autónoma típica diferenciada del primero; así las sentencias de 15 de octubre de 1974, 30 de abril de 1975 y 14 de mayo de 1976, entre otras varias.

Cuarto

Ante la normativa expuesta del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en orden a la incorporación de nuevas circunstancias agravantes, se invoca el derecho a la tutela judicial, principalmente en cuanto concierne a la evitación de todo estado indefensivo consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución como uno de los derechos más relevantes de entre los plasmados en la Norma fundamental, en cuanto se ofrece como condicionante para la operancia y reconocimiento de los restantes, omnicomprensivos de otros derechos de especial trascendencia. El derecho a la tutela judicial ha de traducirse en una «tutela efectiva», es decir, superior o contraria a la meramente ideal o programática, traduciéndose en el aspecto que nos ocupa en el real atendimiento de las consecuencias que el binomio acusación-defensa conlleva, con igualdad de oportunidades de alegación, prueba y contradicción, debatiéndose en el seno del proceso en marcha cuantas pretensiones se aduzcan, sin hurtar ningún aspecto de la acusación al conocimiento del afectado y a la posibilidad de su impugnación y más logrado debate; permitiéndose así que el derecho de acceso a la justicia pueda serlo en su más lograda plenitud, sin obstrucciones ni trabas que lo dificulten o menoscaben. El artículo 24.1 de la Constitución -ha repetido con insistencia la doctrina del Tribunal Constitucional- contiene un mandato implícito, consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción ( sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de diciembre de 1983, 23 de enero y 14 de marzo de 1984 ), comportando, entre otros efectos, el derecho a ser informado de la acusación como primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los demás ( sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 1983 ), consumándose la indefensión cuando una parte se ve impedida de ejercitar su posibilidad de alegar o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1986 ). Derecho fundamental éste a la tutela judicial efectiva y a la adecuada defensa que viene reconocido y proclamado en diversos Convenios de rango intenacional. Así el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se le hayan asegurado las garantías necesarias para su defensa. Disponiendo el artículo 6.3, a), del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales que todo acusado tiene el derecho a ser informado de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él, lo que se reitera en el artículo 14.3, a), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York en, 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respecto de los derechos fundamentales tal y como resulta especialmente de las Constituciones de los Estados miembros y de la Convención europea de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales .Suponiendo, pues, la regulación ofrecida por el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto a la libre apreciación por el Tribunal de circunstancias agravantes no invocadas, una contradicción o enfrentamiento con el artículo 24.1 de la Constitución , al propiciar situaciones de indefensión, situándose de espaldas al derecho a una efectiva tutela judicial, principio de singular relieve en el proceso penal por afectar a los bienes más preciados de la persona, con rango y significación de norma directa, invocable como garantía constitucional y con fuerza impositiva sobre todos los poderes públicos.

Quinto

La promulgación de la Constitución de 1978 ha dejado sentir sus efectos en los más diversos ámbitos del ordenamiento jurídico del país, y en virtud del «efecto expansivo» que le es propio, tanto ha dado lugar a la incorporación de muy varias reformas legislativas como a la adecuación interpretativa de antecedentes textos legales que prolongan su vigencia en el tiempo y han de atemperarse a los principios y normativas que aquella Carta suprema alienta y ofrece. Al alumbrarse la misma con vocación y voluntad de norma directa, primaria y efectiva, suscita con su vigencia problemas derivados de la confrontación e inconciliabilidad entre la Ley vieja y la advenida regla constitucional, incompatibilidad a la que los Tribunales han de subvenir reconociendo la primacía de la última sobre el ordenamiento precedente, al latir en la Norma fundamental un claro propósito rupturista, puesto de manifiesto en los artículos 9 y 53 y traducido en la inoperancia y pérdida de vigencia de aquellos preceptos que se le opongan; naciendo, pues, con irrefrenable ímpetu revisorio del resto del ordenamiento jurídico en el que viene a insertarse. Los preceptos o principios fundamentales que la ley básica acoge, como faros iluminadores del nuevo sistema jurídico, representan la total cobertura en la que ha de inscribirse no sólo el ordenamiento postconstitucional, sino todo el bagaje legislativo que le antecedió y que prorroga su vida tras la promulgación de la Constitución. Ello comporta no sólo una hermenéutica de las viejas disposiciones sintonizada con el reconocimiento y efectividad de los derechos fundamentales plasmados en el texto constitucional, sino también, en casos límites de inductibilidad y rigor del precepto, incapaz de acomodarse al nuevo orden, la opción por su inaplicación, no tanto por la inconstitucionalidad sobrevenida como por el efecto abrogador dimanante de la Disposición derogatoria tercera de la Constitución ; colisión normativa que ha de desenvolverse en el plano de la vigencia, concluyéndose caducada la propia del precepto alejado y opuesto al nuevo orden. Son imperativas las prescripciones constitucionales indicativas de que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título I vinculan a todos los poderes públicos (artículos 53.1 en relación con el 9.1 ), lo que supone un insoslayable mandato que alberga, a la vez, un propósito de logro de unidad del sistema y una decidida aspiración de justicia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce que la peculiaridad de las Leyes preconstitucíonales consiste en que la Constitución es una Ley superior -criterio jerárquico- y posterior -criterio temporal- y la coincidencia de este doble criterio da lugar, de una parte, a la inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez, de las que se opongan a la Constitución, y, de otra, a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir, a su derogación (sentencia de 2 de febrero de 1981); inconstitucionalidad sobrevenida que afecta a la validez de la norma y que produce efectos de significación retroactiva mucho más intensos que los derivados de la mera derogación (sentencia de 31 de marzo de 1981 ). Conllevando todo ello el dictado de actual pérdida de vigencia de la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las circunstancias agravantes .

Sexto

En las conclusiones provisionales formuladas por el Ministerio Fiscal, tras la calificación del hecho como constitutivo de un delito de robo con intimidación de los artículos 500, 501, número 5, y último párrafo, y 503, y por remisión de los artículos 505, 506, números 1, 2 y 8, todos del Código Penal, se consigna como concurrente la agravante de astucia del número 7 del artículo 10, sin hacer mención alguna de las circunstancias de premeditación y nocturnidad de los números 6 y 13 , más tarde aplicadas en su sentencia por la Sala de instancia, sin haberse hecho por la misma uso de la facultad de propuesta de la tesis, cual autoriza el artículo 733 de la Ley procesal penal ! habiendo determinado ello la imposición de la pena de doce años de prisión mayor. La indefensión causada a los procesados con semejante solución ha sido manifiesta, al privárseles de oportunidad impugnatoria alguna respecto de la concurrencia de las acogidas circunstancias agravantes, de las que han sido noticiosos al conocer la sentencia y frente a las cuales nada han podido argumentar al no existir vestigio alguno de ellas en los escritos de calificación. En razón a todo lo expuesto, y por estimarse derogada la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las circunstancias agravantes por la Constitución de 1978 , procede la estimación del primero de los motivos articulados por el recurrente, al igual que el segundo en el que, también por la vía del número 1 del artículo 849, se aduce vulneración, por aplicación indebida, de las agravantes referidas de los apartados 6 y 13 del artículo 10 del Código Penal . Estimación de sendos motivos que ha de aprovechar al coprocesado Gabriel , no recurrente, a tenor de lo prevenido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Séptimo

El tercero de los motivos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende que la sentencia recurrida incurre en error de hecho en la apreciación de las pruebas, cual se desprende del dictamen emitido por el perito psiquiatra en el acta del juicio oral. Motivo improsperable dado que: 1.° Tal informe pericial no ostenta el carácter de «documento» a los fines casacionales, tratándose de prueba de otra naturaleza documentada a fin de integración en la causa. 2.° En cualquier caso sus apreciaciones no vienen referidas al estado en que pudiera hallarse el procesado al momento de realización de los hechos, los que por sus características bien revelan una argucia y agilidad mental no compatibles con estados de disminución de sus facultades. 3.° El Tribunal de instancia, con la soberanía que le asiste para la apreciación de las pruebas «en conciencia - artículo 741 de la Ley -, pese a reconocer que Constantino era toxicómano, con adicción a la heroína, consigna claramente en el «factum» de la sentencia que «no se ha probado que, al perpetrar el hecho, tuviese anuladas ni disminuidas sus facultades intelectivas ni volitivas, ni sus frenos inhibitorios», imponiéndose la desestimación del motivo.

Octavo

En el cuarto de los motivos, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se atribuye a la sentencia infracción por aplicación indebida del artículo 49 del Código Penal , creyendo improcedente la sanción penal impuesta que, según parecer del recurrente, no debió exceder de la pena de prisión menor. A diferencia de la redacción ofrecida con precedencia a la promulgación de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, el vigente artículo 506, configurador de diversos subtipos cualificados, circunscribe los mismos, en principio, a los supuestos de robo con fuerza en las cosas, cual se infiere de su encabezamiento en el que alude a circunstancias que agravan el delito, a los efectos del artículo anterior, es decir, de las hipótesis de robo con fuerza material definido en sus formas realizativas, límites cuantitativos y penalización subsiguiente, en los artículos 504 y 505 . Con semejante restricción en el tenor aplicativo del artículo 506, pudiera suceder que, en algún caso, un robo con violencia o intimidación, de superior valoración en la dogmática penal por sus efectos en la integridad física de las personas o por el impacto psíquico amedrentador, de imprevisibles consecuencias siempre, resultase sancionado más ligeramente que si los hechos hubieran quedado subsumidos en los artículos 504, 505 y 506 del Código Penal . En evitación de ello, con buen criterio y para eludir semejante incongruencia, se dispone en el apartado 5 del artículo 501 que el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, en los casos no comprendidos en los apartados precedentes, será castigado con la pena de prisión menor, «salvo que por razón de concurrencia de alguna de las circunstancias del artículo 506 corresponda pena mayor con arreglo al artículo 505, en cuyo caso se aplicará éste». Llevando ello a la conclusión de que si de la conjunción de los artículos 505 y 506 resultase para el hecho contemplado una pena superior a la señalada en el tipo genérico de robo violento o intimidatorio del 501.5, se aplicarán aquellos preceptos.

En consecuencia, habiéndose estimado por la Audiencia la concurrencia en el robo intimidatorio de las circunstancias primera, segunda y octava del artículo 506, era perfectamente factible la imposición de la pena de prisión mayor, como efectuó aquélla, cual resulta del postrer párrafo del artículo 506. Habiéndose llegado hasta la pena de doce años en función del cúmulo de agravantes apreciadas y siguiendo las pautas marcadas por la regla segunda del artículo 61 del Código . Procediendo, pues, la desestimación del motivo, sin perjuicio de los efectos que el acogimiento de los motivos primero y segundo ha de reportar en orden a la extensión e individualización de la pena.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado ¡ Constantino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de doce de julio de mil novecientos ochenta y cinco , en causa seguida contra el mismo y contra Gabriel por robo con intimidación, estimando los motivos primero y segundo y desestimando los motivos tercero y cuarto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la referida Audiencia Provincial de Valencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Soto Nieto, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Carlos Alvarez.- Rubricado.SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Valencia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de dicha capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito de robo con intimidación, contra Constantino , nacido el 3 de diciembre de 1959, hijo de Manuel y de Teresa, natural de Casablanca (Marruecos) y vecino de Alboraya, calle DIRECCION001 , número NUM002 , de estado soltero, de profesión camarero, de conducta no informada, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no ha sido declarada y en prisión provisional por esta causa desde el 17 de junio de 1985, en cuyo situación continúa y de la que ya estuvo privado anteriormente desde el 3 de febrero al 28 de julio de 1984, ambos inclusive; y contra Gabriel , nacido el 28 de septiembre de 1958, hijo de Patrocinio y de Consuelo, natural y vecino de Jérica, con domicilio en calle DIRECCION002 , número NUM003 , bajo, soltero, industrial, de buena conducta informada, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no ha sido declarada, y en prisión provisional por esta causa desde el 17 de junio de 1985, en cuya situación continúa, y de la que anteriormente estuvo privado desde el 2 de febrero al 10 de julio de 1984, ambos inclusive, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Primero

Procede dar por reproducidas íntegramente e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Segundo

Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se dan por reproducidos los considerandos primero, segundo y tercero, con excepción, en cuanto éste, de los aparta-A) y B), no estimándose, pues, las circunstancias agravantes de la responsabilidad de premeditación y nocturnidad y sí la de astucia del número 7 del artículo 10 del Código Penal ; aceptándose, igualmente, el cuarto.

Segundo

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, entendiéndose impuestas las costas por ministerio de la Ley a los culpables del delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás en general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Constantino y a Gabriel como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación en las personas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de astucia, a la pena de diez años de prisión mayor a cada uno de ellos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por mitad a cada uno; manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Soto Nieto, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Carlos Alvarez.- Rubricado.

3 sentencias
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    • December 12, 2007
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    • España
    • February 3, 2009
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  • SAP Málaga 380/2009, 20 de Julio de 2009
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