STS, 14 de Julio de 1986

JurisdicciónEspaña
PonenteLUIS VIVAS MARZAL
Fecha14 Julio 1986

Núm. 1.063.- Sentencia de 14 de julio de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Abusos deshonestos. Abusos violentos y estuprosos. Víctima en estado de sueño.

DOCTRINA: Los abusos deshonestos violentos -artículo 430 del Código Penal - y los abusos

deshonestos estuprosos -artículo 436 del mentado Cuerpo legal- son infracciones estrechamente

emparentadas y que presentan muchos puntos de contacto. Difieren en que en la primera especie

de abusos deshonestos éstos se han de lograr contra el consentimiento o sin el con sentimiento de

la persona ofendida, mientras que en los estuprosos la persona ofendida presta su consentimiento

a la dinámica comisiva impudorosa, si bien ello sucede porque su vountad se halla viciada, bien por

el prevalimiento de superoridad por parte del agente, bien por el engaño que sirve a éste para captar

la voluntad de aquélla.

El sueño normal o natural, más o menos intenso según el cansancio del que duerme, y del que

quedan excluidos el sueño letárgico, el comatoso, el hipnótico y cualquiera otro de naturaleza

patológica o morbosa, crea el problema de si quien duerme se halla privado de sentido a efectos del

artículo 430, en relación con el número 2." ambos del C. P. Tratándose de abusos

deshonestos es concebible la hipótesis de que el infractor aproveche el sueño de la víctima para

realizar tocamientos impúdicos en zonas erógenas del cuerpo de la misma, la cual no presta

anuencia ni beneplácito a la obscenidad de los referidos actos porque se halla privada de la

consciencia y de la volición.

En la villa de Madrid, a 14 de julio de 1986.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de..., en causa seguida a... por delito de abusos deshonestos, los componentes, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Éxcmo. Sr. D. Luis Vivas Marzal, estando representado el recurrido por el Procurador don Javier Ungría López y defendido por el Letrado don Fernando Pineda Aparicio.Antecedentes de hecho

  1. El Juzgado de Instrucción número 4 de los de... instruyó sumario con el número 77 de 1982, y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, la que dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 1984, que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: "1.° Resultando probado y así se declara: Que durante la noche del 1 al 2 de septiembre de 1982 el procesado..., mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechándose de la circunstancia de estar invitado en la casa de..., sita en la avenida de..., se dirigió a la habitación que ocupaba una hija de éste.... de catorce años entonces, con el

    propósito libidinoso de realizar sobre ella tocamientos lascivos, lo que logró sobre los órganos genitales de la joven tras despojarla sin violencia, aunque prevaliéndose de que estaba dormida, del pijama y de la ropa interior que aquélla vestía, continuando los tocamientos hasta que, una vez plenamente despierta la muchacha, llamó a gritos a su madre cuando ya el procesado se hallaba sobre la cara de aquélla, enhiesto el órgano viril y en disposición de penetrarla, lo que no pudo ni aun iniciar por haber acudido la madre a los gritos de la joven.»

  2. La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de abusos deshonestos previsto y penado en el artículo 436, en relación con el artículo 434, del Código Penal, considerando autor del mismo al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene el fallo siguiente: "Que debemos condenar y condenamos al procesado... como autor responsable de un delito de abusos deshonestos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cincuenta mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de cincuenta días en caso de impago y al pago de las costas causadas. Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad sustitutiva que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho, y en su momento cancélese la fianza constituida en la pieza de situación personal.»

  3. Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de instancia las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.

  4. Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso al amparo del número

    1. del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose como único motivo infracción por aplicación indebida del artículo 436 del Código Penal, en relación con el número 2.º del 429, ya que la sentencia recurrida condenaba al procesado por un delito de abusos deshonestos del artículo 436, en relación con el 434, a la pena de 50.000 pesetas de multa cuando debió condenarse por delito del artículo 430, en relación con el número 2.º del artículo 429, a la pena de un año de prisión menor, puesto que en el relato fáctico se declaraba probado que los tocamientos lascivos sobre la joven de 14 años fueron realizados cuando ésta se hallaba dormida y, por tanto, sin su consentimiento. Por medio de otrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de vista para resolución del recurso.

  5. La representación del recurrido... se instruyó del recurso, oponiéndose al mismo por las razones que expuso y solicitando se declarara no haber lugar a dicho recurso, expresando su conformidad con la resolución de tal recurso sin celebración de vista; y admitido que fue dicho recurso por la Sala, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos en siete de los corrientes.

    Fundamentos de Derecho

  7. Los abusos deshonestos violentos -artículo 430 del Código Penal- y los abusos deshonestos estuprosos -artículo 436 del mentado Cuerpo legal- son infracciones estrechamente emparentadas y que presentan los siguientes puntos de contacto: a) una y otra figura delictiva requieren una dinámica comisiva que se materializa en tocamientos impúdicos, contactos corporales o realización de actos obscenos; b) en ambas se exige inexcusablemente la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto típico que estriba en el ánimo lascivo o lúbrico con el que ha de proceder el agente; c) el referido sujeto activo no ha de obrar con propósito de yacer, pues de ser así trataríase de un delito de violación o de estupro en grado de tentativa, y

    d) las dos infracciones se hallan descritas de modo incompleto, siendo preciso para integrarlas acudir, en los abusos deshonestos violentos, al artículo 429 precedente, y en los estuprosos, a los artículos 434 y 435, los cuales, como el 429, completan y nutren a los preceptos posteriores, dotándoles de la materia descriptiva de la que carecen "per se». Sin embargo, uno y otro hecho punible difieren en otros aspectos,puesto que en la primera especie de abusos deshonestos éstos se han de lograr contra el consentimiento o sin el consentimiento de la persona ofendida, esto es, con empleo de fuerza o de intimidación, hallándose privada la víctima de razón o de sentido por cualquier causa o, finalmente, siendo menor de doce años cumplidos, mientras que en los abusos deshonestos estuprosos la persona ofendida presta su consentimiento a la dinámica comisiva impudorosa, si bien ello sucede porque su voluntad se halla viciada, bien por el prevalimiento de superioridad por parte del agente, bien por el engaño que sirve a éste para captar la voluntad de aquélla. Pudiendo ponerse de manifiesto, como colofón, que en algunos casos ciertos supuestos contemplados por el artículo 429 entrañan prevalimiento de superioridad; pero ante este hipotético concurso de leyes o conflicto aparente de las mismas, la colisión habrá forzosamente de resolverse bien por el criterio de la especialidad, bien por el de la gravedad consagrado en el artículo 68 del Código Penal, criterios que conducen, uno y otro, a la prevalencia del artículo 429 respecto a los artículos 434 y 435.

  8. El sueño normal o natural, más p menos intenso según el cansancio del que duerme, y del que quedan excluidos el sueño letárgico, el comatoso, el hipnótico y cualquiera otro de naturaleza patológica o morbosa, crea el problema de si quien duerme se halla privado de sentido a efectos del artículo 430, en relación con el número 2.° del artículo 429, ambos del Código Penal, pudiéndose decidir la cuestión del modo siguiente: tratándose de violación de una mujer sumida en el sueño, y aun reconociendo que durante el mismo el durmiente carece de conciencia y de voluntad, el caso, como se ha dicho, parece "más boccacciano que real», aunque lo admitió la sentencia de este Tribunal de 15 de 1.063 junio de 1957, en un supuesto en el que la mujer dormida, dentro de su semiconsciencia, confundió a un desaprensivo sujeto con su marido; pero tratándose solamente de abusos deshonestos, es perfectamente concebible la hipótesis controvertida, aprovechando el infractor el sueño de la víctima para realizar tocamientos impúdicos en zonas erógenas del cuerpo de la misma, la cual no presta anuencia ni beneplácito a la obscenidad de los referidos actos porque se halla privada de la conciencia y de la volición consustanciales a hallarse despierta, terminando, de ordinario, por despertar sobresaltada pero sin poder impedir que lo hecho, hecho esté irremediablemente.

  9. En este caso la narración histórica de la sentencia de instancia consigna que el acusado, retribuyendo ingratamente la hospitalidad concedida en determinado domicilio, durante la noche se dirigió a la habitación que ocupaba una hija del anfitrión, de catorce años de edad a la sazón, y que se hallaba durmiendo, y aprovechando el sueño de la joven, con ánimo lascivo, la despojo de parte de sus ropas, procediendo a tocarla impúdicamente en sus partes genitales hasta que, habiéndose despertado ella, comenzó a gritar, acudiendo su madre, la que encontró al acusado con el miembro viril erecto y en disposición de penetrarla.

  10. Descartando toda hipótesis de violación en grado de tentativa, pues no es tema deferido a la decisión de esta Sala, lo cierto es que la dinámica comisiva no se realizó con el consentimiento, la anuencia o la complacencia de la agraviada, siquiera dicho consentimiento se prestara viciadamente merced a engaño o a prevalimiento del agente originado en superioridad o en otra causa, sino hallándose la joven ofendida privada temporalmente de sentido por estar entregada al sueño, aprovechando el agente su inconsciencia y sin que ella, de uno u otro modo, accediera a satisfacer los libidinosos propósitos del acusado; siendo así evidente que el comportamiento del mismo no debió, de ninguna manera, incardinarse en los artículos 436 y 434 del Código Penal, sino en los artículos 430 y 429, 2.°, del mismo, habiendo la Audiencia de origen, al no entenderlo así, incidido en el "error in iudicando» denunciado por el Ministerio Fiscal. Procediendo, en consecuencia, la estimación del único motivo del recurso interpuesto por el fiel cutodio de la jurídicidad, amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 436 del Código Penal, en relación con el artículo 434 del mismo, e inaplicación del artículo 430 de dicho Cuerpo legal, en relación con el número 2.° del artículo 429 precedente, procediendo asimismo casar y anular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de... con fecha veintiocho de febrero de 1984.

    FALLAMOS

    FALLAMOS:

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de... con fecha 28 de febrero de 1984, en causa seguida a... por delito de abusos deshonestos, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

    ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis Vivas Marzal.-Juan Latour.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma certifico en el recurso número 2.084 de 1984.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la villa de Madrid, a 14 de julio de 1986.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de... con el número 77 de 1982, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito de abusos deshonestos contra el procesado..., hijo de... y de..., de 34 años de edad, de estado separado, natural de... y vecino de la misma capital, de profesión funcionario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 4 al 21 de septiembre de 1982, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de febrero de 1984, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

    Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Vivas Marzal.

    Antecedentes de hecho

    Único. Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida.

    Fundamentos de Derecho

  11. Los hechos declarados probados constituyen un delito de abusos deshonestos violentos, previsto y penado en el artículo 430 del Código Penal, en relación con el número 2.° del artículo 429 del mismo.

  12. De dicho delito es responsable, en concepto de autor, el acusado.... por haber ejecutado, directa,

    personalmente y de modo material, los hechos que lo integran.

  13. No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

  14. Todo responsable criminalmente por razón de delito o de falta lo es también del pago de las costas procesales causadas.

    Vistos los preceptos de aplicación al caso.

    FALLO

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al acusado... como responsable, en concepto de autor, de un delito de abusos deshonestos violentos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión menor, a la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, activo y pasivo, durante el mismo lapso de tiempo por el que se impone la pena privativa de libertad y al pago de las costas causadas. Y finalmente, debemos aceptar y aceptamos ratificar y ratificamos y reproducir y reproducimos los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de... con fecha 28 de febrero de 1984 en tanto en cuanto no discrepen de lo ahora resuelto.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Luis Vivas Marzal.-Juan Latour.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma certifico.-Fausto Moreno.-Rubricado.

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