STS, 15 de Febrero de 1986

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Febrero 1986

Núm. 212.-Sentencia de 15 de febrero de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Tráfico de drogas. Calificación provisional y calificación definitiva.

DOCTRINA: En período de plenario existe primero una calificación provisional a que se refieren los artículos 649 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limitada a "los hechos que resultan

del sumario"; poniéndose de relieve en el artículo 653 su provisionalidad, vuelta a subrayar en los artículos 732 y 733 . Por lo tanto, ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal.

En la villa de Madrid, a quince de febrero de mil novecientos ochenta y seis, en el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, contra Bartolomé y Franco , que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. José Hijas Palacios, siendo parte como recurridos los procesados antes mencionados y el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.

Antecedentes de hecho

  1. El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Palma de Mallorca instruyó sumario, con el número 201 de 1983, contra Bartolomé y Franco , y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha nueve de octubre de mil novecientos ochenta y tres dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos absolver y absolvemos a los dos acusados del delito de contrabando imputado y debemos condenar y condenamos a los procesados Bartolomé y Franco , en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, para cada uno, de cuatro años y dos meses de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante ese tiempo y multa de cincuenta mil pesetas, con arresto sustitutorio de un día por cada mil o fracción que dejen de satisfacer, así como al pago por mitad de las costas causadas. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultando en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encartados, con la cualidad de sin perjuicio que contiene. Dése el destino legal a la droga intervenida.

  2. El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando: Probado, y así expresamente se declara, que Bartolomé y Franco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, recibieron el encargo de una persona desconocida de trasladarse a Amsterdam y adquirir heroína para su distribución posterior en la isla, percibiendo a cambio cierta cantidad de esa droga., a la que no eran adictos; a tales efectos, puestos de acuerdo, compraron en aquella ciudad holandesa 135 gramos de dicha sustancia, y al llegar al puerto de Palma, el 5 de noviembre de 1982 -vía Barcelona-, fueron detenidos, ocupándoseles, escondidos en el YL-....-Y propiedad del primero, 133,950 gramos de la heroína adquirida, que han sido valorados en 2.411.100 pesetas.3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en el siguiente motivo de casación: Único. Amparado en el artículo 849 número 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación de los artículos 1º.-1, 4, l.°-3 1.ª y 2.1 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio.

  3. Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 4 de los corrientes, con asistencia del Ministerio Fiscal, que mantuvo su recurso, y el letrado don Javier Esquer de Oñate, en representación de los procesados recurridos Bartolomé y Franco , que lo impugnó.

    Fundamentos de Derecho

  4. El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 849-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ataca la sentencia de instancia por no aplicación de los artículos 1.° y de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio , sobre contrabando, en su concepto aplicable, ya que los procesados adquieren en Amsterdam heroína para su ulterior distribución en España, trasladándola a Palma de Mallorca, donde fue intervenida, por lo que la infracción de contrabando queda patentemente manifiesta, conforme a los preceptos de la Ley antes señalada.

  5. La sentencia de instancia alega en el primero de los considerandos que si se cometieron los actos de contrabando que el Ministerio Fiscal ahora alega, no fueron objeto del auto de procesamiento de los encartados, ni recayó acusación formal sobre dicho delito en el acto del juicio oral, sino en las conclusiones definitivas, con lo cual aquéllos quedaron en la más completa indefensión respecto del delito que ahora se pretende cometido. Por tanto, en el parecer del Tribunal "a quo", con la terminación del sumario, queda delimitada en contenido de la acusación, con lo que una condena por contrabando quebrantaría los principios constitucionales contenidos en el artículo 24 de la Constitución, en su número 2 , de "utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa".

  6. Examinadas las actuaciones, por virtud de la facultad que a la Sala concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por absoluta necesidad, dada la índole de la alegación, se observa que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal de 19 de julio de 1983, en efecto, sólo acusa el representante público a los procesados de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, mas en el escrito de conclusiones definitivas del 17 de octubre de 1983 añade que además del delito contra la salud pública acusa de un delito de contrabando, ahora objeto del recurso, para el cual pide la pena de dos años de prisión menor y multa de 2.500.000 pesetas, con el arresto sustitutorio correspondiente. Y es la misma defensa, en escrito de 18 de octubre de 1983, la que "admite expresamente" la existencia del delito de contrabando para el que solicita pena de un mes y un día de arresto mayor y 2.000.000 de pesetas, se supone que de multa. Escritos ambos presentados en el acto del juicio oral y defendido por sus respectivos representantes, y luego recogidos en la sentencia recurrida, en los resultandos tercero y cuarto, respectivamente.

  7. Que con los anteriores antecedentes no hay más remedio que llegar a las siguientes conclusiones: Primero. Que conforme al artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen el sumario las actuaciones encaminadas "a preparar el juicio oral", de tal forma, pues, que el procesamiento no es vinculante, ni para las partes ni para el Tribunal sentenciador. Segundo. En período de plenario, existe primero una calificación provisional a que se refieren los artículos 649 y vigentes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limitada, según el artículo 650 a "los hechos que resultan del sumario". Tercero. La provisionalidad de esta calificación, además de venir consagrada por el "usus fori", se pone de relieve en el artículo 653 de la misma Ley , cuando se previene que se pueden presentar calificaciones alternativas "para que si no resultare del juicio" la procedencia de la primera, pueda estimarse la procedencia de las demás". Por tanto, en este trámite todo queda abierto a lo que resultare del juicio, no ya exclusivamente del sumario. Cuarto. Vuelve a subrayarse la provisionalidad de la calificación en los artículos 732 y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el primero, las partes, "practicadas las diligencias de prueba, pueden modificar sus conclusiones" contenidas en el escrito de calificación primitivo o provisional. Por eso a éstas se las denomina conclusiones definitivas, carácter del que carecían las primeras. Por el segundo -artículo 733 - al Tribunal se le concede la facultad de plantear la tesis, cuando estima "por el resultado de las pruebas que el hecho ha sido calificado con manifiesto error". Por tanto, ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal.

  8. Así pues, no puede sostenerse, como afirma el condenado y los artículos en que se fundan, que estas tesis han sobrevenido en inconstitucionales, lo cual supondría una modificación sustancial del procedimiento, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, extremo muy lejos de la letra y del espíritu de laConstitución, y tanto la modificación de conclusiones como el planteamiento de la tesis por parte del Tribunal no afectan al derecho de defensa, plasmado en el artículo 24.2 de la Constitución, puesto que en ambos casos las partes están facultadas -y así hay que entenderlo- para pedir la suspensión y continuar sobre las nuevas cuestiones al día siguiente (ver Sentencias de 30 de mayo de 1981 y la del Tribunal Constitucional de 10 de abril del mismo año).

  9. Pero lo más sorprendente del caso es la absoluta conformidad, en conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa; conformidad en la existencia, en definitiva, de un delito de contrabando y, por tanto, cuando la sentencia de instancia no condena por dicho delito en razón al posible quebranto de los medios pertinentes para su defensa, es evidente que ha cometido la infracción señalada por el recurso del Ministerio Fiscal, el cual debe prosperar y así lo han estimado los dos defensores de oficio designados al condenado, cuando no ha encontrado motivo alguno de casación. Por tanto, procede actuar conforme ordena el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dictando nueva sentencia, acogiendo los pedimentos del Ministerio Fiscal.

    FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, estimando su único motivo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 19 de octubre de 1983 , en causa seguida contra los procesados Bartolomé y Franco , por delito contra la salud pública y contrabando, declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes con remisión de la causa.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Fernando Díaz. - José Hijas Palacios. - Manuel García. -Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Hijas Palacios en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Carlos Alvarez.-Rubricado.

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