SAP Asturias 249/2009, 6 de Julio de 2009

PonenteMARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO
ECLIES:APO:2009:1627
Número de Recurso261/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución249/2009
Fecha de Resolución 6 de Julio de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª

SENTENCIA: 00249/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2009

En OVIEDO, a seis de Julio de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº249

En el Rollo de apelación núm. 261/09, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 40/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 3, siendo apelante DON Constancio , demandado, representado por la Procuradora Sra. Pilar Montero Ordóñez y asistido por el Letrado Sr. José Manuel Delgado González y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 , demandante, representado por la Procuradora Sra. Gabriela Cifuentes Juesas y asistido por el Letrado Sr. Francisco Javier Martínez López; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó sentencia en fecha 27 de Febrero de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Cifuentes Juesas, en la representación de autos, contra Don Constancio , debo condenar y condeno al demandado a cerrar a su costa la unión del local de su propiedad en el edificio sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 con su colindante a que se refiere este litigio, y a devolver el citado cierre a su estado anterior, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas al demandado."

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte Don Constancio , con solicitud de recibimiento a prueba, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando la parte demandante oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, por auto de 1 de Junio de 2009 se denegó el recibimiento a prueba, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de Julio de 2009.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que la Comunidad de Propietarios del inmueble num. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de esta ciudad, ejercita frente al propietario del bajo del citado inmueble acción tendente a obtener la declaración de que la obra ejecutada en el mismo, consistente en el derribo parcial de la pared de cierre del citado edificio y apertura de una puerta de comunicación con el local del inmueble colindante, el num. NUM001 de la C/ DIRECCION001 , es indebida por infringir el régimen de unanimidad establecido en los Art. 7,12 y 17 de la L.P.H ., condenando por ello al citado a cerrar a su costa esa unión de ambos edificios y a devolver el citado muro a su estado anterior.

Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza el recurso del demandado que, en su escrito de interposición, centra su impugnación en tres motivos o alegaciones: a) invocar que ha existido un error en la valoración de la prueba en cuanto el muro en el que se abrió la puerta de comunicación de ambos locales no es un elemento común de la Comunidad, sino un elemento privativo de su local sobre el que ostenta plena disponibilidad; b) alegar que en todo caso ha existido un consentimiento tácito de la comunidad a esa obra de comunicación del local del edificio con el también titularidad del recurrente sito en el edificio colindante de la C/ DIRECCION001 , al haber conocido la comunicación física de ambos desde su inicio en el año 2000 y haber mostrado en todo momento aquiescencia con la misma y c/ estimar que la actual impugnación, tras ese consentimiento tácito inicial, supone un abuso de derecho, dado que con el mismo se genera un evidente perjuicio al tenerlo arrendado a tercero en sus actuales condiciones de comunicación, sin generar reciprocidad dañosa alguna para la Comunidad actora, al no comprometerse con la apertura de la puerta y comunicación de ambos locales la estabilidad y seguridad del edificio de la Comunidad actora, según asi lo ha puesto de manifiesto la prueba pericial practicada en autos.

SEGUNDO

Por lo que respecta a la naturaleza jurídica del muro de cierre posterior del local sito en el edificio de la Comunidad actora, en el que el demandado ha reconocido haber aperturado la puerta de comunicación con el también de su propiedad sito en el edificio colindante de la C/ DIRECCION001 , un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a compartir la convicción del Juzgador de Primera Instancia en orden a su naturaleza de elemento común, al que es aplicable el régimen de unanimidad legalmente establecido en los Art. 7.1 ; 12 y 17.1 de la L.P.Horizontal, para realizar cualquier alteración.

En efecto, la naturaleza privativa que se pretende se basa en estimar el recurrente que el citado muro en el que reconoció haber aperturado la puerta de comunicación con el local del edificio colindante, también de su propiedad, no es ni de " carga" o elemento estructural del inmueble ni tampoco un elemento de cierre del edificio, que se afirma son los requisitos que el art. 396 del CCivil exige para su consideración de elemento común y ello con fundamento en que los planos del proyecto de construcción del edificio de la Comunidad actora, realizados por el arquitecto Sr. Don Jose Ignacio en el año 1963, no reflejan la existencia de un muro perimetral que delimitara el patio sito en la parte trasera del mismo, de donde deduce...

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