STS 8/2010, 20 de Enero de 2010

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de la Asociación Social y Cultural Foro de Ermua y la Asociación Dignidad y Justicia, contra el Auto dictado el día 15 de enero de dos mil nueve por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, rollo de Sala núm. 6/2006 , declarando la legitimidad de las mismas para solicitar la apertura del juicio oral, manteniendo el sobreseimiento libre de la causa por no ser los hechos constitutivos de delito. Declarando de oficio las costas procesales causadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.

Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:22/01/2010

Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº 8/2010, de 20 de enero, que resuelve el recurso de casación 693/2009 .

Tal como anticipé en el debate de la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre la restricción de la aplicación de la acción popular en el procedimiento abreviado, discrepancia que no afecta a la decisión final adoptada en el caso, toda vez que no sólo no excluye la legitimidad para recurrir de las acciones populares sino que la refuerza y acrecienta. Y como en lo que concierne a la atipicidad de la conducta de los imputados no tengo nada que objetar a la argumentación y a la decisión adoptada por la mayoría, es claro que este voto particular no discrepa con la decisión final adoptada en la sentencia de la Sala.

La disidencia se circunscribe por tanto a la interpretación del art. 782 de la LECr . que hace la mayoría al acoger los criterios seguidos en las SSTS 1045/2007, de 17 de diciembre, y 54/2008, de 8 de abril . Los razonamientos discrepantes que vierto en este voto particular ya fueron expuestos en su día en otras resoluciones dictadas fuera de esta Sala, por lo que, en sustancia y por coherencia, he de reiterarlos en el presente caso.

1. El auto que ahora se recurre por las acciones populares acordó el sobreseimiento libre de la causa en aplicación del art. 782 de la Ley Procesal Penal , siguiendo la interpretación que de esa norma ha efectuado el Tribunal Supremo en la sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre . Se fundamenta, pues, en la tesis de que las dos acusaciones populares que figuran en la causa carecen de legitimidad para ejercitar la acción penal al no tener la condición de acusadores particulares y no formular acusación el Ministerio Fiscal. Ante la inexistencia de una acusación formalizada con arreglo a derecho, el Tribunal de instancia sobresee libremente la causa por razones procesales y libera de toda responsabilidad penal a los acusados sin necesidad de celebrar la vista oral del juicio.

Para fundamentar pues mi discrepancia se hace preciso examinar la doctrina que establecen las dos sentencias reseñadas de esta Sala. No sólo la que rompió moldes iniciando una nueva vía interpretativa que considero llamativamente heterodoxa, sino también la que, posteriormente, matizó la primera modificándola en algún aspecto sustancial, que en cierto modo venía a insuflar algo de vida a una acción popular que había quedado exangüe después del giro hermenéutico padecido con motivo de la primera resolución citada.

2. La sentencia de este Tribunal 1045/2007, de 17 de diciembre , que por la relevancia de las cuestiones a dilucidar fue dictada por el Pleno de la Sala, acoge una doctrina jurisprudencial que merma de forma sustancial el ejercicio de la acción popular en nuestro ordenamiento procesal. La tesis que en esa resolución postuló la mayoría del Tribunal, confirmando la decisión adoptada por Sala 1ª de la Audiencia Nacional que dejó sin efecto el auto de apertura del juicio oral, se basó en el siguiente argumento nuclear: en el procedimiento abreviado, según la redacción del art. 782 de la Ley Procesal Penal , no puede abrirse el juicio oral a petición sólo de la acusación popular; de modo que en los supuestos en que el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesen el sobreseimiento, éste deberá acordarse imperativamente, aunque en el proceso se halle personada una acusación popular que, discrepando del criterio de las otras dos acusaciones, interese la apertura del juicio oral.

Las razones de la mayoría de la Sala se condensan sustancialmente en tres argumentos puntuales.

El principal se apoya en la interpretación literal del art. 782 de la LECr., y los otros dos conciernen al derecho de defensa y al principio de celeridad en el procedimiento abreviado.

En cuanto al principio de legalidad procesal penal y a la interpretación del art. 782 de la LECr ., considero necesario transcribir el contenido del precepto con el fin de esclarecer el debate:

1. Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez, excepto en los supuestos de los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 del Código Penal , en que devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación, continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de la imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, en los supuestos previstos en el Código Penal.

Al acordar el sobreseimiento, el Juez de Instrucción dejará sin efecto la prisión y demás medidas cautelares acordadas.

2. Si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere personado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de acordar el sobreseimiento el Juez de

Instrucción:

1. Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos , no personados, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno. Si no lo hicieren en el plazo fijado, se acordará el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente.

2. Podrá remitir la causa al superior jerárquico del Fiscal para que resuelva si procede o no sostener la acusación, quien comunicará su decisión al Juez de Instrucción en el plazo de diez días.

   Pues bien, según la argumentación de la sentencia 1045/2007 , " es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular. En el núm. 1 del art. 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal. En el núm. 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los 'directamente ofendidos o perjudicados' . Por dos veces, por lo tanto -sigue diciendo la sentencia- , no mencionó a la acusación ejercida por quienes no son directamente ofendidos . Sin perjuicio de ello, la distinción entre la acción (privada) del perjudicado y la acción (popular) de todo ciudadano es reconocida en la doctrina procesal española y europea. Nada indica que el Legislador haya querido innovar conceptualmente al respecto".

   "Por otra parte - añade la argumentación de la mayoría en esa sentencia- , desde la perspectiva de una interpretación subjetiva o histórica se llegaría a igual conclusión , pues el debate parlamentario giró en torno a enmiendas que proponían 'esclarecer la diferencia , ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, entre las figuras procesales de acusador particular -como representante del perjudicado por la acción delictiva- y el acusador popular" (B. O. de las Cortes Generales de 23.5.2002, enmienda Núm. 133 respecto de la L. 38/2002, citado en el auto recurrido y por los recurrentes). Este párrafo pone de manifiesto que el Legislador entendió que el acusador popular es quien actúa quivis ex populo, sin haber sido perjudicado por el delito".

   3. La debilidad de la argumentación de la sentencia en lo que atañe a este extremo concreto de la interpretación literal del precepto, queda puesta de relieve en los exhaustivos razonamientos de los votos particulares de los magistrados que discreparon de la decisión de la mayoría del Tribunal, e incluso en lo argumentado por algún voto particular que compartió la decisión mayoritaria pero no así la argumentación.

   El análisis de los razonamientos de la sentencia permite verificar que la interpretación de la mayoría descontextualiza de forma ostensible el precepto supuestamente innovador, acudiendo para ello a una interpretación literalista que contradice no sólo el texto general de la Ley Procesal Penal, sino también la regulación específica referente al procedimiento abreviado.

   En efecto, en primer lugar, y tal como se expone en la argumentación de alguno de los votos particulares, debe subrayarse que la LECrim. sólo menciona la acción popular al referirse a ella con carácter general en el art. 270 (en relación con el art. 101 ), pero nunca la cita expresamente cuando contempla la tramitación procesal. Al regular los actos procesales en que puede intervenir la acusación popular la nombra siempre de forma indirecta o tácita, utilizando en unos casos la denominación de " partes personadas" (arts. 759.2º, 759.3º, 760, 779.5ª y 801 ); también la cobija bajo el sintagma de " las otras partes " (art. 762.5ª ) o de " las partes " (arts. 785.1 y 789.2 ); y en otras ocasiones se vale de la expresión " acusaciones personadas " (art. 780.1 y 781.2 ), " parte acusadora " (art. 786.1 ) o " partes acusadoras " (art. 798.1 ).

   Por consiguiente, cuando en el art. 782.1 el legislador utiliza la expresión " acusador particular " ha de ser interpretada en el sentido con que se emplea en otros preceptos de la LECrim., tanto en el procedimiento ordinario como en el propio abreviado. La interpretación que hace la sentencia 1045/2007 descontextualiza el significado de la norma y llega a conclusiones irrazonables, no sólo con respecto al conjunto del sistema del proceso penal, sino también dentro de la propia regulación del procedimiento abreviado. Y ello porque, de seguirse esa interpretación sobre el significado de la expresión "acusación particular", habría que entender que cuando se refiere en el art. 783.2 a la "acusación particular" debiera quedar excluida la acusación popular, lo cual resulta realmente ilógico. Y en lo que atañe al procedimiento ordinario, en el caso de que no se entienda comprendida la acusación popular dentro del término acusación particular habría que expulsarla de facto de la tramitación del proceso (ver arts. 623, 627, 651 y 734 a 736 ). Pues bien, una interpretación de una norma que aboca a la incongruencia y que nos introduce en una vía sin una salida mínimamente razonable, hasta el punto de expulsar a las acusaciones populares en momentos estelares del procedimiento abreviado y del ordinario, nunca puede ser una interpretación idónea.

   4. Y si el argumento de interpretación literal que se expone en la sentencia 1045/2007 quiebra ante una interpretación sistemática, contextual y teleológica de la Ley, otro tanto puede decirse del argumento que la sentencia denomina subjetivo o histórico . En este caso se razona, tal como ya se apuntó, en el sentido de que el debate parlamentario giró en torno a las enmiendas que proponían "esclarecer la diferencia, ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, entre las figuras procesales de acusador particular -como representante del perjudicado por la acción delictiva- y el acusador popular" (Boletín Oficial de las Cortes Generales, enmienda nº 133 respecto de la Ley 38/2002 ).

   Pues bien, en este caso las razones en contra de ese argumento subjetivo o histórico se muestran determinantes. La sentencia 1045/2007 cita para justificar el cambio de criterio del legislador una enmienda presentada por Convergència I Unió y extrae conclusiones de la misma que van mucho más allá de lo que realmente pretende la propia enmienda, conclusiones que, además, contravienen sustancialmente el texto de la exposición de motivos de la Ley 38/2002 .

   En efecto, lo que pretende la enmienda es que precisamente en ese párrafo del art. 782.2 , ante la equiparación que hace el legislador en todo el texto de la LECrim. de los términos acusación particular y acusación popular, se utilicen en este caso concreto las expresiones "ofendidos" o "perjudicados" por el delito para estrechar el perímetro del concepto de "acusación particular", aplicándolo en su significado más propio o estricto. Lo cual tiene su lógica, puesto que sería absurdo que, ante la no personación de un acusador particular, se pretendiera llamar al procedimiento a todos los españoles que tuvieran interés en ejercitar la acción popular.

   Por lo tanto, frente a la redacción del proyecto de Ley que empleaba el término "interesados", la enmienda del Grupo Parlamentario Convergència I Unió propone la sustitución de ese vocablo por el de "ofendidos" o "perjudicados". Y lo mismo hace el Grupo Parlamentario Vasco. En efecto, este grupo propone en su enmienda 56 sustituir la palabra "interesados" por "directamente perjudicados", y argumenta para justificarla el fin de " evitar hacer un ofrecimiento erga omnes en delitos que atacan bienes jurídicos colectivos ". Más claro no se puede decir. Y en la misma línea se pronuncia el representante del Grupo Parlamentario Popular cuando propone una redacción transaccional que acoge las distintas propuestas a la hora de justificar la necesidad de la concreción del término "interesados" (sesión de 24 de junio de 2002).

   Una cosa es, pues, la sustitución de la palabra "interesados" por la de "ofendidos" o "perjudicados" a los efectos de limitar la llamada formal a juicio de terceras personas cuando se retire del proceso el Ministerio Fiscal y no haya sujetos particulares personados, y otra muy distinta distorsionar ese objetivo concreto interpretando la norma en el sentido de que el legislador buscaba expulsar del proceso a los terceros "interesados" que se hallaran personados voluntariamente sin necesidad de citación procesal previa alguna.

   No cabe por tanto extrapolar esa advertencia terminológica del apartado 2 -razonable y comprensible en el contexto de la norma- al apartado número 1 del mismo artículo 782 . En primer lugar, porque el legislador no innovó los términos "ofendido" o "perjudicado" por el delito en ese primer apartado, sino que mantuvo en él íntegramente su redacción tradicional, y nunca se entendió que de ese apartado 1 quedaran excluidos los acusadores populares. Y en segundo lugar, porque en la propia exposición de motivos expone el legislador que la modificación relativa al art. 782.2 tiene el carácter de una modificación sistemática o de redacción, mediante la que " se traspone al procedimiento abreviado la previsión, ya existente en el procedimiento ordinario, de hacerse saber la pretensión del Ministerio Fiscal a dichos interesados en el ejercicio de la acción penal ".

   Por consiguiente, si el propio legislador afirma en la exposición de motivos que se limita a insertar ("

   trasponer" , dice literalmente) en el procedimiento abreviado lo que ya consta en el ordinario, carece de sustento razonable la argumentación de la sentencia 1045/2007 cuando sienta como premisa que el legislador implanta un régimen totalmente distinto para la acción popular en el procedimiento ordinario y en el abreviado. No sólo no dice eso el legislador, sino que está diciendo todo lo contrario cuando, al referirse al contenido del art. 782.2 de LECr ., afirma de modo concluyente que lo que pretende es trasladar al procedimiento abreviado lo que ya dice en la regulación específica del ordinario (ver art. 642 de la Ley ).

   A este respecto, es importante destacar que la finalidad de los arts. 642 y 643 de LECr . es la de no dejar en manos del Ministerio Fiscal la prosecución del proceso penal cuando existen ofendidos o perjudicados por el delito. Se trata, pues, de evitar que una actuación cuestionable del Ministerio Público solicitando el sobreseimiento deje desprotegidos los derechos de unos ofendidos o perjudicados cuyos intereses estaban siendo tutelados hasta ese momento por el Ministerio Fiscal. Por ello se les llama al proceso para que conozcan la nueva situación y se les ofrece la posibilidad de que sean ellos los que prosigan con el ejercicio de la acción penal.

   Esto quiere decir que cuando en los arts. 642 y 643 de la LECr . se emplea el término "interesados"

   se está haciendo también en este caso en el sentido de "ofendidos" o "perjudicados" por el delito, pues sería ilógico que fueran llamados como posibles acusadores todos los ciudadanos. Así lo avala el art. 643 de LECr . cuando ordena llamar por edictos a los interesados cuyo paradero fuere desconocido, previsión normativa que sólo puede entenderse interpretando el término "interesados" como perjudicados.

   Lo que pretendió, pues, la reforma del art. 782.2 de LECr. de 2002 fue extender ese supuesto del procedimiento ordinario al procedimiento abreviado, pero, claro está, utilizando la terminología con un mayor rigor técnico, y así se expuso en las enmiendas formuladas al proyecto. Pero lo que no cabe, insisto, es valerse de esa nueva regulación establecida para tutelar con una llamada al proceso a los posibles acusadores particulares en sentido estricto para expulsar de la causa a las acusaciones populares que pudieran hallarse personadas.

   Pero si ello no fuera ya de por sí un argumento sólido para desvirtuar las tesis relativas a la voluntad legislativa que se plasman en la sentencia 1045/2007 , todavía consta otro a mayores en la misma dirección. Se trata de la total omisión en la exposición de motivos de cualquier referencia a una modificación legislativa que consistiría nada menos que en yugular prácticamente la intervención de las acusaciones populares en la fase de plenario, esto es, en el momento decisivo y culminante del proceso. La lógica de lo razonable nos lleva a pensar que si el legislador pretendía realmente con la reforma del art. 782.2 cercenar de forma sustancial la intervención de la acusación popular en el noventa por ciento de los procesos por delito (ese es el porcentaje que alcanza la aplicación del procedimiento abreviado), lo mínimo exigible es que lo anunciara en la exposición de motivos cuando alude a lo que denomina " cambios de mayor calado" . Máxime cuando el propio legislador admite expresamente que la mayoría de los procesos por delito se sustancian por los trámites del procedimiento abreviado.

   Lo cierto es que en la exposición de motivos no se recoge ni una sola línea relativa a un cambio que pudiera afectar al núcleo del sistema procesal penal y a la mayor parte de los procesos por delito. Pese a ello, y desdeñando más de cien años de jurisprudencia en sentido contrario, la mayoría del Tribunal consideró que la interpretación literal de un inciso de un precepto era suficiente para abandonar los cánones de la interpretación sistémica, contextual y teleológica, y para acabar entendiendo lo que la ley no dice realmente. Es más, acude la sentencia 1045/2007 con la mayor naturalidad del mundo al argumento subjetivo de la voluntad legislativa cuando la exposición de motivos de la reforma legal sólo puede utilizarse realmente para afirmar lo contrario de la conclusión que termina obteniendo, y se utiliza a tal efecto la aprobación de una enmienda cuyo fin aclaratorio no pretende en modo alguno apartar a la acción popular del procedimiento abreviado, sino equiparar su regulación a la que ya tiene en el procedimiento ordinario pero con un mayor rigor terminológico.

   No deja de resultar chocante que, pretendiendo el legislador con su reforma, según se expone en la exposición de motivos y en los trabajos parlamentarios, asimilar con la nueva redacción del art. 782.2 de la LECr . en un extremo concreto de la fase intermedia el procedimiento abreviado al ordinario, la jurisprudencia, basándose además en la propia voluntad legislativa, haya conseguido no sólo desigualar ambos procesos, sino incluso generar un auténtico cisma procesal de gran calado entre ambas modalidades de proceso en lo que respecta a la intervención de las acusaciones populares.

   Así las cosas, no se puede compartir la afirmación de la sentencia 1045/2007 cuando, a modo de conclusión final, dice que "esa exclusión de la acción popular en el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es una decisión consciente del legislador".

   Por lo demás, este Tribunal siempre ha tendido, en la medida de lo posible, a igualar las garantías procesales de los distintos procesos. Y así lo ha hecho cuando, con motivo de aplicar el art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , se pretendió aplicar un sistema probatorio diferente en el procedimiento por Jurado y en los ordinarios, intento que fue cortado de raíz horadando el sentido literal del referido precepto (ver SSTS 649/2000, 19-4; 1825/2001, 16-10; 1992/2001, 5-11; 1721/2002 ,14-10; 2049/2002, 4-12, entre otras ). Y también se ha operado en la misma línea unificadora cuando se extendió al procedimiento ordinario el trámite del turno de intervenciones para cuestiones previas previsto expresamente en el art. 766.2 LECr . sólo para el procedimiento abreviado, para lo cual este Tribunal de Casación acudió al principio de unidad del ordenamiento jurídico y a la exigencia de equiparación de las garantías de las partes en ambos procesos (SSTS 2/1998 y 1287/2006 ).

   Por ello, llama poderosamente la atención que al interpretar el art. 782 de la Ley Procesal Penal la sentencia 1045/2007 descontextualice el precepto y lo prive del sentido que fluye con mayor naturalidad en el marco de la ley, implantando dos sistemas procesales distintos en lo que respecta a la intervención de las partes acusadoras.

   No es fácil por tanto hallar una explicación al giro copernicano que ha dado el Tribunal Supremo imponiendo una interpretación sin duda anómala de la norma procesal al operar de un modo poco ortodoxo con los cánones hermenéuticos. Y la explicación es todavía más difícil de entender si se leen detenidamente los votos particulares, a tenor de los concluyentes argumentos mediante los que la minoría del Tribunal va laminando paso a paso la argumentación jurídica de la sentencia mayoritaria.

   A este respecto, es importante reseñar que los cánones y métodos de interpretación deben proporcionar un grado notable de certeza, seguridad jurídica, calculabilidad y previsibilidad en las decisiones judiciales. De modo que el justiciable pueda contar con aplicaciones congruentes y sistemáticas de las normas, para poder ajustar así su conducta a las previsiones normativas sustantivo materiales y procesales que impone el legislador. Y lo cierto es que la interpretación de la sentencia 1045/2008 ni siquiera fue atisbada por los manuales más al uso de derecho procesal penal que se publicaron a partir de la reforma del año 2002.

   5. De otra parte, y en lo que respecta al argumento concreto de la celeridad, poco se puede decir sobre él dada la insustancialidad de su contenido. Cuando se enarbola el argumento de la aceleración procesal es que quiebran los razonamientos de las premisas mayores. Sí conviene no obstante hacer un par de apostillas para evidenciar la inoportunidad de traer a colación en este caso la tesis de la celeridad.

   En primer lugar, hablar de celeridad en un procedimiento en el que se pueden imponer penas de hasta nueve años de prisión es un contrasentido. Y además supone obviar que por la vía del procedimiento abreviado se tramitan procesos que en un número muy importante de casos alcanzan una mayor complejidad que los que se sustancian por el trámite ordinario.

   Y en segundo lugar, la febledad del argumento de la celeridad procesal queda evidenciada al ponderar que las acusaciones populares seguirán interviniendo en lo sucesivo en la fase de instrucción. Si se repara en que esta fase es la que dilata de forma excesiva el proceso penal y no la fase intermedia ni la de juicio oral, queda comprobado que la aceleración poco tiene que ver con los problemas que se dilucidan con el destierro de la acción popular.

   Y para verificar lo que se afirma sólo se precisa traer a colación el dato concreto de que la instrucción en el proceso por delito fiscal y falsedad de la Audiencia Nacional que examina la STS 1045/2007 duró un periodo de diez años, desde el año 1992 al 2002, en el que se dictó el auto de transformación del procedimiento. Poco se va a solventar pues en el capítulo de la celeridad de los procesos si las acusaciones populares van a seguir interviniendo en la fase que más dilaciones genera.

   6. Por último, y en lo concerniente al argumento del voto mayoritario de la STS 1045/2007 relativo a la tutela del derecho de defensa de los acusados, es claro que la intervención de las acusaciones populares poco tiene que ver con la restricción del derecho de defensa. Pues si los acusados van a poder formular las alegaciones y aportar las pruebas que estimen pertinentes contra las imputaciones de las diferentes acusaciones, no se entiende cómo se puede cercenar en estos casos el derecho de defensa. Y si la sentencia quiere referirse con ello a que al incrementarse el número de acusaciones tienen que acentuar los acusados su esfuerzo defensivo, ello sucede siempre que concurren varias acusaciones particulares en un proceso y nadie considera mermado por ello el derecho de defensa. El problema se centra entonces en determinar si las acusaciones se hallan legitimadas o no para intervenir, pero una vez que sí lo están el derecho de defensa aparece salvaguardado siempre que no se le limite a los acusados su derecho a contraargumentar y a contraprobar.

   Resulta, por lo demás, paradójico que se acuda al argumento cuantitativo para garantizar el derecho de la defensa de los acusados equilibrando numéricamente las partes precisamente en un proceso como el que dirime la sentencia 1045/2007 , en el que figuraban sólo dos partes acusadoras y varios acusados, que, en principio, no denotaban una posición de inferioridad. Tampoco parece, pues, oportuno en este caso un argumento que orilla los criterios cualitativos como definitorios del derecho de defensa para enfatizar el aspecto cuantitativo del número de acusaciones que incriminan a los acusados.

   Resumiendo, pues, no puedo compartir los razonamientos plasmados por la mayoría del Tribunal en la STS 1045/2007 porque:

1. Contiene una interpretación del art. 782 de la LECr . que descontextualiza sustancialmente el precepto, se opone de forma ostensible al criterio de la interpretación sistemática, deja innominada a la acusación popular en varios preceptos de la ley y contradice el espíritu y el fin de la norma procesal, además de sortear la voluntad legislativa.

2. Instaura dos modelos procesales de acusación, uno para el procedimiento abreviado y otro para el ordinario, rompiendo así la unidad del ordenamiento jurídico procesal, con lo que contradice numerosos precedentes en los que esta Sala se orienta por ese principio unificador y veda los intentos de desigualar las garantías procesales en los distintos procedimientos. En este caso, rizando un poco el rizo, la fragmentación procesal se lleva hasta el extremo de imponer dos regímenes jurídicos para la intervención de la acusación popular dentro de una misma causa: uno para la fase de instrucción y otro distinto para la de juicio oral.

3. Contraviene el principio pro actione como criterio orientador de interpretación de las normas que regulan la intervención de las partes en los distintos procesos, a tenor de numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

4. Desnaturaliza el concepto del derecho de defensa con criterios cuantitativos ajenos a la esencia de ese derecho y a la forma en que debe operar en el proceso penal.

5. Por último, se vale del principio de celeridad para fundamentar la exclusión de la acusación popular en la fase de juicio oral cuando las dilaciones procesales se centran fundamentalmente en la fase de instrucción, en la que seguirá interviniendo como parte personada la acusación popular.

   7. Como era previsible, una interpretación tan singular de una norma procesal penal no podía tardar en ser autocuestionada por el propio Tribunal Supremo. Y así, en menos de dos meses se deliberó y dictó una segunda sentencia en la que, en alguna medida, se desactivaron las consecuencias de la resolución anterior.

   En efecto, en la STS 54/2008, de 8 de abril , se decidió el recurso de casación interpuesto por el sindicato de funcionarios "Manos Limpias" contra la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la que absolvió a Alfonso , a Casiano y a María del delito de desobediencia previsto en el art. 410 del C. Penal , imputación delictiva que se basaba en el incumplimiento de los requerimientos que le dirigió la Sala Especial del Tribunal Supremo al Presidente del Parlamento Vasco, miembros de la Mesa y Presidentes de las Comisiones Permanentes con el fin de que se adoptaran las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia dictada el 23 de marzo de 2003 , en la que el Tribunal declaró ilegales y acordó la disolución de los partidos políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna.

   En este caso el Tribunal Supremo consideró, a diferencia del supuesto contemplado en la STS

   1045/2007 , que la acusación popular se hallaba legitimada para instar la apertura del juicio oral contra los acusados, a pesar haber solicitado el sobreseimiento el Ministerio Fiscal y no concurrir perjudicados directos ni ofendidos por el delito.

   En los argumentos nucleares de la nueva sentencia se afirma que " la solicitud de aplicación de la doctrina fijada en nuestra anterior sentencia 1045/2007 , exige tomar como punto de partida la diferencia entre el supuesto que allí fue objeto de examen y el que ahora motiva nuestro análisis . Y es que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular . Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que , bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico. Esa conclusión se obtiene, no ya del contenido literal del art. 782.1 de la LECrim , sino del significado mismo del proceso penal. Éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por una acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal " .

   Y más adelante, se argumenta en la propia sentencia que " La posición de la acción popular en el proceso, ligada al estatus de parte, no puede ser degradada hasta el punto de condicionar su legitimidad para obtener la apertura del juicio oral, al hecho de que el acusador particular acepte, a última hora, la invitación al proceso que le formula el Juez instructor. Esa limitación no se desprende, desde luego, de la literalidad del art. 782.1 que, como venimos repitiendo, contempla una doble petición de sobreseimiento, la emanada del Ministerio Fiscal y la interesada por el perjudicado por el delito".

   "...Si el Fiscal insta el sobreseimiento, condicionar la capacidad de la acción popular para obtener la apertura del juicio oral a una previa petición coincidente con la suya, emanada del perjudicado por el delito, conduce a situaciones imprevisibles. De entrada, convierte el hecho contingente de la presencia o ausencia del perjudicado en el proceso, en un presupuesto habilitante para que una de las partes pueda desplegar todas las posibilidades inherentes a su estatus. Además, otorga la llave del proceso a una parte que, por definición, puede no estar presente en ese mismo proceso, hecho inevitable cuando se trata de la persecución de delitos que afectan de modo especial a intereses supraindividuales . Y es precisamente en este ámbito en el que se propugna el efecto excluyente, donde la acción popular puede desplegar su función más genuina . Tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual , es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público ".

   ...Por tanto, nuestro criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el art. 782.1 de la LECrim , no puede extenderse ahora, como pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal, a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito . De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal. Como ya expresábamos en nuestra STS 1045/2007, 17 de diciembre, esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal ".

   La tesis por tanto que se sostiene en esta sentencia se sintetiza en que sólo quedará excluida la acusación popular del proceso en los casos en que hayan comparecido como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y un perjudicado directo por el delito. De no ser así, y ya se deba ello a que la naturaleza del delito impida la existencia de perjudicados o a que éstos no se han personado en el procedimiento, la acusación popular sí estará legitimada para actuar autónomamente como única parte acusadora.

   También debe subrayarse que en esta segunda sentencia la mayoría enfatiza el hecho de que los acusadores populares defienden a través del ejercicio de la acción popular el interés social o interés público, defensa que adquiere especial relevancia en los supuestos relativos a delitos que tutelan bienes jurídicos supraindividuales o de titularidad colectiva.

   Pues bien, en el análisis de la STS 54/2008 se aprecian algunas contradicciones con respecto a la primera (STS 1045/2007 ), pudiendo afirmarse que se ha constituido una segunda mayoría de forma cuando menos anómala. En este sentido, se observa cierta contradicción entre las argumentaciones que asumen los magistrados integrantes de la mayoría de ambas sentencias, pues no parece compatible mantener íntegramente los razonamientos de los votos mayoritarios de ambas resoluciones. Veamos por qué.

1. En primer lugar, porque la mayoría de la primera sentencia acogió como uno de sus argumentos nucleares el de que "la cuestión que aquí se plantea se relaciona con el método interpretativo, y, en particular, con la cuestión de carácter cerrado o abierto de las enumeraciones legales; en este caso se trata de la enumeración de quiénes están autorizados a solicitar por sí la apertura del juicio, que se desprende del art. 782.1 LECr . ". Y a continuación el voto mayoritario aplica el principio del " expresio unius es exclusio alterius " para concluir que sólo están legitimados para solicitar la apertura del juicio oral el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y no la popular (apartado 13 del fundamento primero).

   Sin embargo, si se suscribe ese criterio de interpretación del art. 782.1 LECr. en la primera sentencia, parece claro que no puede sostenerse en la segunda que sí está legitimada la acusación popular para pedir la apertura del juicio oral como única parte acusadora, dado que el argumento de la primera sentencia se fundamentaba en que no consta "enumerada" como parte legítima en el referido precepto para formular tal solicitud.

2. También se incurre en una notable contradicción al sostener en la primera sentencia que cuando concurren como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y un perjudicado como acusador particular, el primero defiende el interés público o el interés social y el segundo el interés individual de la víctima, y se matiza que tal concurrencia justifica la exclusión de la acción popular; y, en cambio, en la segunda sentencia se argumenta que cuando no se persona el perjudicado directo a defender el interés individual, revive o renace la posibilidad de intervención de la acusación popular como defensora del interés social o público. Y es que entendemos que carece de un fundamento coherente con la premisa de la primera sentencia que se reactive la intervención de la acusación popular por un hecho ajeno al interés social o público, cual es la no personación del particular perjudicado que sólo está defendiendo un interés individual.

3. Tampoco se muestra muy coherente la tesis mayoritaria de la segunda sentencia con la de la primera, al operar en aquélla con el argumento de que el art. 782.2 LECr . coincide con lo dispuesto en los arts. 642 y 644 para el procedimiento ordinario. Es decir, que el art. 782.2 " se limita a regular una fórmula tendente a impedir que la efectividad de los derechos de los perjudicados por el delito pueda hacerse depender de la exclusiva voluntad del Ministerio Público "( STS 54/2008 ).

   Y es que si se admite, como estimo correcto y ya se ha razonado, que la única finalidad del cambio de redacción del art. 782.2 ha sido la de tutelar el derecho de los perjudicados directos por el delito ante un sorpresivo o inesperado abandono del proceso por el Ministerio Público, carece de todo fundamento distorsionar en la primera sentencia (1045/2007 ) el significado de esa norma para acabar legitimando con una interpretación descontextualizada la exclusión de las acusaciones populares en el procedimiento abreviado. Si en la segunda sentencia se acoge cuál es el auténtico fin y significado de la reforma del art. 782.2 de la LECr ., esto es, asimilar las fases intermedias del procedimiento ordinario y del abreviado, carece de razón que se siga manteniendo que el precepto pretendía expulsar de la fase de plenario a las acusaciones populares, cosa que en modo alguno sale a relucir en la exposición de motivos y en los trabajos parlamentarios.

4. Asimismo, resulta en cierto modo contradictorio afirmar en la segunda sentencia que en el enjuiciamiento de los delitos que tutelan bienes jurídicos de titularidad colectiva o de carácter metaindividual es cuando la acción popular puede desplegar su función más genuina, y argumentar, en cambio, en la primera sentencia que en un caso de delito contra la Hacienda Pública no ha de intervenir la acusación popular. Pues, siendo éste un delito en que se tutelan intereses colectivos o supraindividuales, resulta irrazonable excluir la intervención de la acusación popular mediante el artificioso argumento de que actúa como parte perjudicada el Estado, como si éste fuera un perjudicado individual que defendiera a través del Abogado del Estado intereses individuales o personales ajenos al interés público o común.

5. Se acaba estableciendo en la segunda sentencia un sistema procesal híbrido para la acción popular, mediante el que las acusaciones populares y los intereses sociales que pudieran defender quedan al albur de la clase de delito que se juzgue y también de la decisión, siempre manipulable, de los perjudicados particulares.

   8. Los razonamientos expuestos en los apartados anteriores permiten concluir que las dos acusaciones populares sí están legitimadas para intervenir como partes en este procedimiento; pero no porque se enjuicie un delito que tutela un bien jurídico colectivo, sino porque tienen la misma legitimidad que las acusaciones particulares para intervenir como parte en el proceso penal en cualquier clase de delitos no específicamente excluidos en la Ley, no asumiéndose por tanto la interpretación que se hace del art. 782 de la LECr . por la mayoría de este Tribunal.

   No obstante lo anterior, y como ya advertí al inicio de este voto particular, comparto la decisión final adoptada por la mayoría de la Sala, pues entiendo que la conducta de los acusados, tal como se argumenta en la sentencia mayoritaria, es atípica, y mi discrepancia de índole procesal no sólo no limita la intervención en la causa de las acusaciones populares sino que realmente la refuerza.

   Alberto Jorge Barreiro