STS, 21 de Mayo de 1982

PonenteMARTIN JESUS RODRIGUEZ LOPEZ
Fecha de Resolución21 de Mayo de 1982
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 695.-Sentencia de 21 de mayo de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Delito contra la salud pública.

FALLO

Desestima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Burgos de 24 de febrero de

1981.

DOCTRINA: Delito contra la salud pública.

Es atípico el autoconsumo de droga si el tenedor de la droga es drogadicto y la pequeña cantidad

que se encuentra en su poder induce a estimar que no está destinada a obtener lucro con su venta.

Es delito de riesgo abstracto.

En la villa de Madrid, a 21 de mayo de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Silvio , contra sentencia dictada por

la Audiencia Provincial de Burgos, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia y defendido por el Letrado doña Soledad Renedo Sedaño.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Martín Jesús Rodríguez López.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 24 de febrero de 1981 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara, que sobre las 20 horas del día 1 de agosto de 1980, el acusado Silvio -ejecutoriamente condenado por un delito de abusos deshonestos en sentencia de 25 de junio de 1971 , a la pena de tres meses de arresto mayor-, se encontraba en la Llana de Afuera, de esta ciudad y al ser preguntado por dos funcionarios adscritos a la Unidad de Policía Judicial, que efectuaban en la zona de la calle de Fernán González, una operación policial, con objeto de localizar a personas dedicadas al tráfico de estupefacientes, sobre el contenido de un envoltorio que sobresalía del bolso derecho de la chaqueta que llevaba el acusado, éste cogió el paquete que contenía 40 gramos de «hachís», de baja actividad farmacológica, repartidos en 21 barritas de diferentes tamaños, forrados con papel de estaño y que poseía con la finalidad de proceder a su venta entre otros jóvenes, y lo tiró violentamente al suelo, oponiéndose inicialmente a su detención y ocupándosele 22.816 pesetas, al ser por fin detenido por dichos funcionarios de la Policía.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal , siendo autor elprocesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al acusado Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor y multa de 30.000 pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en el caso de impago de la misma, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena de privación de libertad y al pago de las costas procesales. No se aprueba el auto de insolvencia de dicho acusado y devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Instructor, para que proceda el embargo, en la misma, de la cantidad ocupada al acusado en el momento de su detención; y la concluya de nuevo conforme a Derecho; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad, que le imponemos, le será de abono, por otro lado, el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa. Dése a la droga ocupada al acusado el destino legal.

RESULTANDO que la representación del recurrente Silvio , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo, infracción por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal , ya que el procesado en ningún momento fue sorprendido ejecutando cualquier acción incluida en ese «proselitismo activo evidente» en relación con la droga; siendo escasa la cuantía de ésta ocupada, 40 gramos «de baja actividad farmacológica», que era una cantidad perfectamente disponible y hasta habitual en un mero consumidor de la misma, no dedicado a ninguna de las actividades comprendidas en el tipo del artículo 344.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en 11 de lo corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el delito contra la salud pública de tráfico de drogas o estupefacientes penado en el artículo 344 del Código Penal , requiere para su producción, de acuerdo con declaraciones reiteradas en la doctrina legal, la concurrencia de una serie de elementos o requisitos entre los que aparece como primero el actuar ilegítimo del agente, exigido «ab initio» por el mentado artículo con la frase «Los que ilegítimamente ejecuten actos de...» que afecta a todas las conductas que luego se describen, eliminando las de aquéllos que por razón de profesión u otro motivo están legalmente autorizados a fabricar, manipular, traficar aquellos productos, conductas que quedan impunes por falta de antijuridicidad. Otro constituido por los diferentes modos materiales de ejecución, que casuísticamente describe el precepto, con el fin de abortar toda la amplia gama de medios de difusión de vicio tan peligroso para la salud y consistentes ya en la producción, cultivo o fabricación; ya en su transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general; ya finalmente en promover o facilitar su uso. Por último un tercer elemento constituido por la voluntad o ánimo de traficar, o transmitir la droga a otro; por ello es atípico el autocosumo, si el tenedor de la droga es drogadicto y la pequeña cantidad que se encuentra en su poder induce a estimar que no está destinada a obtener lucro con su venta. Se trata de un delito de los llamados de peligro abstracto y por ello su consumación no precisa que exista y se demuestre el tráfico o la transmisión efectiva de la droga, pues basta la eventualidad del daño o la mera probabilidad de que se produzca; y ese evento o posibilidad existe desde el momento en que los hechos probados describen una tenencia o transporte con finalidad de tráfico. En estos delitos a diferencia de los de lesión, el legislador ha querido adelantarse con la barrera de la protección jurídica.

CONSIDERANDO que el único motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo funda el recurrente en la infracción por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal , ya que el relato de hechos -según el recurrente- no contiene elementos bastantes para afirmar la finalidad de tráfico, dada la cantidad de droga aprehendida. El «factum» relata que con motivo de una operación policial «con objeto de localizar a personas dedicadas al tráfico de estupefacientes fue preguntado el recurrente, sobre el contenido de un envoltorio que sobresalía del bolso de la chaqueta que llevaba el acusado, éste cogió el paquete, que contenía 40 gramos de "hachís" de baja actividad farmacológica, repartidos en 21 barritas de diferentes tamaños forrados con papel de estaño y que poseía con la finalidad de proceder a su venta entre otros jóvenes, y lo tiró violentamente al suelo, oponiéndose inicialmente a su detención, ocupándosele 22.816 pesetas». Con estos hechos es posible mantener correcta la calificación jurídica formulada por la Audiencia, ya que en primer lugar no aparece la condición de drogadicto del procesado, por lo que la tenencia no aparece, en principio, como destinada al propio consumo; en segundo lugar la cantidad, 40 gramos, aunque con baja actividad farmacológica, no es tan pequeña -según las cantidades que la jurisprudencia ha ido señalando como exculpatorias-, para estimar que sólo estaba destinada al consumo; y por último, las circunstancias que rodean a la detención del reo, en la Llana de Afuera de la cuidad de Burgos, con motivo de una redada buscando traficantes de droga, como también puntualiza el «factum», y arroja el paquete que la contenía,hacen que no aparezca falta de fundamento la afirmación de que la poseía con la finalidad de proceder a su venta entre otros jóvenes, que efectivamente, como argumenta el recurso, es un juicio inductivo, inferido o valorativo, que es susceptible de revisar en casación, pero que en el presente caso no merece ser rectificado, por estar fundado en los hechos que el primer resultando describe.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Silvio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, con fecha 24 de febrero de 1981 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos al mencionado recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel García Miguel.-Fernando Cotta.-Martín Jesús Rodríguez López.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Martín Jesús Rodríguez López, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de su fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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