STS, 4 de Mayo de 1982

Niegan todos y cada uno de los hechos alegados por la actora.-Segundo. Su representada había contratado con el señor Carlos José la unidad de apertura de zanja, apertura a efectuar con sus medios propios, maquinaria y mano de obra.-Tercero. Su representada había tenido noticia de que estando efectuando apertura de zanja se había producido la rotura de un cable subterráneo, y tomadas las medidas oportunas, la normalidad quedó restablecida al día siguiente, efectuando la reparación los empleados de "Hidroeléctrica». El hecho se puso en conocimiento de la empresa "Entrepose Española».-Cuarto. "Entrepose Española, S. A.», tenía la obligación de replantear la obra en sus diferentes tajos, sin que se le dispense al contratista señor Carlos José la existencia de obstáculo alguno. "Entrepose Española, Sociedad Anónima», tenía la obligación de tener concertada una póliza de seguro para atender los daños que se pudiesen producir a terceros y su representada debía comunicar a ésta cualquier accidente ocurrido, lo que efectuó dentro del plazo de veinticuatro horas.-Quinto. Se oponía a lo manifestado por la parte contraria. Alegaba los fundamentos de Derecho que estimaban pertinentes y terminaba suplicando al Juzgado se dictase sentencia absolviendo a su representado íntegramente, condenando en costas al litigante temerario.RESULTANDO que dado traslado a la representación del demandado "Entrepose Española, S. A.», formuló su contestación oponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Negaban todos y cada uno de los hechos de la demanda.-Segundo. Respecto a su principal, la sociedad "Construcciones Batalla, S.

A.», se había obligado a realizar los trabajos encargados de acuerdo con los planes establecidos.-Tercero. Formulaban la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al estar mal construida la relación jurídico-material y procesal, al no ser demandado, por lo menos, el conductor de la máquina con la que se produjo la avería al cable.-Cuarto. Alegaba que en el lugar donde se encontraban estaban efectuando los trabajos de excavación de zanjas no había señal alguna que denotara la existencia del cable subterráneo, por lo que no podía imputársele culpa a nadie, puesto que era totalmente imprevisible la existencia del cable. Rechazaban el hecho de la parte contraria mientras no se probase claramente. No coincidían las cantidades reclamadas en el acto de conciliación con las solicitadas en la demanda. Alegaban los fundamentos de Derecho que estimaban pertinentes y terminaban suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se absolviera a su mandante, con expresa imposición de costas a la actora.

RESULTANDO que evacuado por las partes el trámite de réplica y duplica, fue recibido el pleito a prueba, uniéndose a los autos las practicadas, y evacuado el trámite de conclusiones, el Juez de Primera Instancia número 3 de Castellón dictó sentencia en 28 de febrero de 1978, cuya parte dispositiva dice: Fallo que rechazando las excepciones opuestas por los demandados, entrando en el fondo del asunto, y con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procurador señora D'Amato, posteriormente sustituida por el Procurador señor Izando, en nombre y representación de "Pavimentos Mediterráneos, S. A. (Pamesa)», debía condenar y condenaba a la entidad "Entrepose Española, Sociedad Anónima», a que abone a la actora la cantidad de 1.509.400 pesetas en concepto de indemnización, por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente a que se refiere el hecho segundo de la demanda. Se absuelve de las peticiones de la demanda a los también demandados "Butano, S. A.»; "Construcciones Batalla, S. A.», y don Carlos José . No se formula especial declaración en cuanto a costas.

RESULTANDO que contra la anterior sentencia se interpuso, por la representación de la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia dictó sentencia en 8 de octubre de 1979 , cuyo fallo dice: Fallamos que confirmando y revocando en parte la sentencia apelada y estimando parcialmente la demanda, debemos condenar y condenamos a "Butano, S. A.», a que abone a la actora "Pavimentos Mediterráneos, S. A.», la cantidad de 1.519.400 pesetas, en concepto de indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente a que se contrae el hecho segundo de la demanda; absolviendo de las peticiones de la demanda a "Entrepose Española, S. A.», y a los restantes codemandados; sin hacer en esta alzada pronunciamiento expreso de condena en costas por no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

RESULTANDO que el Procurador don Manuel del Valle Lozano, en representación de "Butano, S.

A.», interpuso recurso de casación por infracción de ley, que se funda en el siguiente:

Único motivo de casación. Infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse violado, por inaplicación, el artículo 1.903 del Código Civil . En el Considerando cuarto de la sentencia recurrida se afirma que "Entrepose Española» carecía de toda posibilidad de introducir modificaciones al Proyecto y Pliego de Condiciones, en cuanto al trazado por el que había de discurrir el gaseoducto propiedad de "Butano», no sustituyendo con absoluta autonomía a dicha sociedad para actuar por su propia iniciativa en la ejecución material de la obra. Partiendo de tal tesis, entiende la Sala que al haber sido "Butano» quien determinó el trazado que había de seguir la zanja, era a ella a quien únicamente podría ser exigida responsabilidad por parte de la perjudicada "Pavimentos Mediterráneos», por el hecho de haber coincidido el recorrido de la zanja con el seguido por el cable de alta tensión destruido, siendo tal coincidencia, en la tesis del Tribunal Supremo, resultado de una imprevisión negligente por parte de "Butano», obligada a conocer el riesgo, habida cuenta de la proximidad de la factoría de "Pavimentos Mediterráneos», y del hecho de discurrir el trazado previsto dentro del cercado de dicha factoría. Ahora bien, la Sala pasa por alto una serie de circunstancias decisivas, que no se avienen con la exoneración de toda responsabilidad por parte de la contratista "Entrepose Española», que resultaría de una supuesta subordinación de esta última con respecto a "Butano», según lo pactado en el contrato de arrendamiento de obra formalizado por ambas. El propio Tribunal "a quo» acepta los Considerandos segundo y tercero de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón, que contienen varios asertos de muy directa significación en cuanto a las competencias reservadas a "Entrepose Española» en la realización de las obras. Entre otras conclusiones que cabe deducir de tal aceptación, estaría la de que el Tribunal "a quo» coincide con el Juzgado de Primera Instancia en la realidad de los siguientes hechos: Primero. Que "Entrepose Española» aparecía obligada a la realización de los replanteos, esto es, establecimiento sobre el terreno del trazado concreto, mediciones en profundidad para laexcavación de la zanja, medidas adecuadas a la prevención de riesgo de daños a terceros que se pudiera crear y, en general, cuanto se relacionara con la dirección de las obras y su ejecución material ajustada al Proyecto.

Que "Entrepose Española» asumía la responsabilidad por daños a terceros hasta un límite de 10 millones de pesetas, y Tercero. Que aunque no existiera señalización concreta que indicara la existencia en el subsuelo de un cable de alta tensión destinado al suministro de fluido eléctrico a la fábrica de "Pavimentos Mediterráneos», sí resultaba visible una torre metálica de sustentación del tendido, de la que descendía el cable para penetrar seguidamente en tierra, y que aparecía a sólo 10 metros del punto en que se realizó la excavación que a su vez originaría la rotura del cable repetidamente aludido. Los tres hechos que se dejan señalados resultan, como decimos, trascendentales para la decisión de la litis, puesto que significan, dicho sea con todos los respetos debidos a la Sala de Instancia, que "Entrepose Española» no resultó ajena, ni mucho menos, a la responsabilidad contraída frente a la entidad perjudicada, que en su caso sería la derivada de la directa, basada en el artículo 1.902 del mismo Código , exigible a los técnicos a que dicha entidad confió la directa señalización del trazado de la zanja, a la que se atenían los ejecutores materiales de la obra. Y fue dicho personal técnico el que se encontró en todo momento en condiciones de advertir inmediatamente el riesgo finalmente realizado al ocurrir el siniestro. Entiende la Sala de Instancia que "Entrepose Española» quedaba exenta de la responsabilidad -excepto la de carácter meramente contractual prevista en la cláusula 13 del contrato de obra formalizado con "Butano»- por virtud de lo pactado en la cláusula sexta del mismo contrato, en cuanto que la misma le vedaba introducir modificaciones en el Pliego de Condiciones ni en el Proyecto que sirvió de base a la adjudicación de las obras. Ahora bien; el texto de dicha cláusula sexta no incluye ninguna prohibición tajante en tal sentido. Se limita, como evidencia su lectura, a prohibir a "Entrepose Española» la introducción de tales modificaciones por su exclusiva cuenta, pero no impide en absoluto que se propongan a "Butano», que podría autorizarlas por escrito. Y esto es precisamente el supuesto que aquí se habría planteado, puesto que los técnicos al servicio de "Entrepose Española» pudieron advertir a su principal del riesgo existente, y en definitiva, solicitarse por cualquiera de ellos, la "Hidroeléctrica Española» o de la propia "Pavimentos Mediterráneos», los necesarios datos sobre el recorrido exacto del cable de alta tensión, que una vez obtenidos, habrían justificado suficientemente la autorización por parte de "Butano» de las modificaciones del trazado de la zanja sustentadora del gaseoducto, previstas en la citada cláusula sexta del contrato, evitándose así el siniestro. En definitiva, esta es la tesis mantenida por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón, que se expone en los Considerandos cuarto, quinto, noveno y undécimo de su sentencia, que la Audiencia Territorial rechaza en la suya. Tesis que si no tratamos en el presente recurso que se acepte en toda su extensión, esto es, con la consecuencia de absolver totalmente a nuestra representada "Butano», puesto que no entramos a discutir la responsabilidad de esta última en cuanto al trazado del gaseoducto, sí esperamos se acoja por ese Alto Tribunal para declarar una responsabilidad compartida por ambas entidades con carácter solidario.

RESULTANDO que los Procuradores don Federico Pinilla Peco y don Francisco Reina Guerra comparecieron como recurridos en nombre de "Pavimentos del Mediterráneo, S. A.», y "Entrepose Española, S. A.», respectivamente; admitido el recurso, instruidas partes y no habiendo comparecido los otros dos demandados, se declararon conclusos los autos.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que para un adecuado enjuiciamiento del único motivo del presente recurso de casación, deben establecerse las siguientes puntualizaciones: A) "Butano, S. A.», de Madrid, partiendo de cierto Proyecto técnico elaborado por la misma o de su orden, convino con la recurrida "Entrepose, Sociedad Anónima», igualmente de Madrid, el contrato de arrendamiento de fecha primero de julio de 1976, que ocupa los folios 102 a 112, y se reproduce a los 302 a 337, y que tiene por objeto -estipulación 1.1- "las obras y trabajos correspondientes a los bloques I, II, III y IV para la construcción de las obras del Gasoducto de Castellón»; trabajos a ejecutar -1.2- de acuerdo con el Pliego de Condiciones (que no consta fuera redactado por "Butano») del Proyecto que sirvió en base a la adjudicación; siendo en principio el valor total de la obra el de 179.483.119,72 pesetas; siendo también pacto -6.1- que los trabajos se ajustarían a las Bases y Pliegos de Condiciones, no pudiendo el contratista, sujeto a la supervisión de "Butano» -1, 1.2 y 3-introducir bajo ningún concepto modificación alguna sin su autorización expresa, aunque sí -14.1-subcontratar con autorización expresa y escrita. B) "Entrepose», a su vez, convino -obtenida la autorización expresa y escrita de "Butano»- con "Construcciones Batalla, S. A.», de Castellón de la Plana, el contrato de arrendamiento de servicios, de fecha 2 de julio de 1976, que ocupa los folios 116 a 121, 241 a 246 y 258 a 264, y tiene por objeto la realización de los trabajos que se describen en el anexo número 1, de acuerdo con los planos del mismo, la programación indicada en el dos y las reglas del buen arte, conforme a los preciosde cada unidad de obra ejecutada; quedando comprometida "Entrepose» -3.a)-a "realizar replanteos», siendo también pacto -8- que "Los daños a terceros... en la zona de trabajo, estarán cubiertos mediante una póliza suscrita por "Entrepose, S. A.», hasta un límite de 10 millones de pesetas. C) Y figurando entre las unidades de obra a ejecutar por "Construcciones Batalla» las de apertura de zanjas y, previa colocación de la tubería, tapado de la misma, esta sociedad contrató, a su vez, con Carlos José la apertura de parte de las repetidas zanjas, debiendo atenerse para hacerlo a las indicaciones que recibía de "Entrepose», quien, como se tiene adelantado, tenía reservado el replanteo. D) Para efectuar Carlos José estos trabajos se sirvió, a su vez, entre otros elementos, de una máquina retroexcavadora móvil universal hidráulica, propiedad de Jose Pablo , no constando claramente la relación jurídica en méritos de la cual era utilizada dicha máquina. E) Siendo las 14,45 horas del 2 de septiembre de 1976, cuando dicha máquina, tripulada por Jose Pablo , trabajaba en la excavación de la zanja y dentro del recinto de la planta de la sociedad demandante, realizados ya unos 190 metros lineales de zanja, y a unos 10 de una torre metálica de la que procede ostensiblemente, la máquina rompió un cable de conducción eléctrica a alta tensión para el suministro de la planta de la sociedad demandante, cuya exacta ubicación (la del cable) había permanecido hasta el momento desconocida para los constructores del gasoducto. F) La interrupción del suministro de fluido eléctrico a la planta se mantuvo desde la hora del siniestro hasta las doce del siguiente día 3, produciéndose los daños y perjuicios cuya reclamación es objeto del juicio de que el presente recurso dimana; los cuales, cifrados en 5.343.479 pesetas por la demanda, fueron reducidos en la sentencia de primer grado a 1.519.400 pesetas. G. Dicha sentencia condenó al pago de la indemnización a "Entrepose» única mente, mientras absolvía libremente a los otros demandados, o sea a "Butano», "Construcciones Batalla» y Carlos José ; pero, interpuesto por "Entrepose» recurso de casación dy también por la sociedad demandante), la sentencia de la Audiencia, estimando el recurso de "Entrepose» y revocando la del Juzgado, condenó a "Butano» al pago de la predicha indemnización, absolviendo a "Entrepose», junto con los otros demandados ya absueltos por la de primer grado. H) El presente recurso de casación por infracción de ley interpuesto por "Butano», consta de un único motivo, en el que, con amparo en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción, por el concepto de falta de aplicación a "Entrepose», del artículo 1.903 del Código Civil , manifestándose en su desarrollo que no postula el "que se acepte en toda su extensión, esto es, con la consecuencia de absolver totalmente a nuestra representada "Butano» -dice-, puesto que no entramos a discutir la responsabilidad de esta última en cuanto al trazado del gasoducto, (pero) sí esperamos -concluye- se acoja... para declarar una responsabilidad compartida por ambas entidades con carácter solidario».

CONSIDERANDO que arrancando de los antecedentes tácticos recordados, ha de estimarse el recurso, fundado en la falta de aplicación a "Entrepose» del artículo 1.903 del Código Civil , máxime postulándose en la forma propuesta por el único motivo de que consta, esto es, no en el sentido de exonerar a la sociedad recurrente de toda responsabilidad, sino únicamente en el de producir el ingreso de la recurrida en la obligación mediante pronunciarse en definitiva "una responsabilidad compartida por ambas entidades con carácter solidario» (lo que excusa de atribuirle otra naturaleza), pretensión, así formulada, que merece ser acogida, pues, en erecto, de una parte, y como recordó la sentencia de esta Sala de 9 de junio de 1969, esta materia de la responsabilidad extracontractual ha de tratarse presidiéndola el "saludable rigor que impone la seguridad de personas y cosas», ocurriendo, de otra parte, que aparecen en el caso, inscritas en la compleja situación jurídica puntualizada #-en lo posible- antecedentemente, conductas fundantes de la común causación del daño o perjuicio y merecedoras de reproche culpabilístico, a nivel de proyecto y de replanteo de la obra proyectada y que, por todo ello, han de desembocar en la unidad de responsabilidad frente al perjudicado (con abstracción de las posibles acciones de repetición o regreso y del juego de los seguros de responsabilidad civil que pudieran existir) en la correlativa únicidad de la prestación de los varios responsables, según la cual, la prestación de uno libera al otro y otros, pues, en efecto (dejando fuera de la consideración la que pudiera haber alcanzado al proyectista, de ser distinto a "Butano», lo que no ha sido objeto del proceso, como tampoco la que pudiere alojarse en la causación física o última ejercida por el conductor de la máquina, ni la de "Construcciones Batalla» y Carlos José , absueltos en ambas Instancias, cuyo protagonismo se intercala entre la entidad recurrida y el ejecutor), se dan en "Entrepose», la actividad causal significada por la operación de replanteo y la nota de culpabilidad ínsita en la manera como fue realizada, atribuibles ambas, como componentes físico y axiológico de la responsabilidad, a la entidad recurrida, ya que si el conductor de la máquina, al parecer (véanse los apartados C) y E) del primero de los Considerandos) Jose Pablo , dependía inmediatamente de Carlos José

, y éste, a su vez, de "Construcciones Batalla», ésta se hallaba unida a la recurrida por el contrato de 2 de julio de 1976, documentado a los folios 116 a 121, 241 a 246 y 256 a 264, y según el mismo (apartado B), era "Entrepose» -3.a)- quien, por habérselo reservado expresamente -y aquí se residencia la causación y también la reprochabilidad culpabilística, comunicable a otros- había de "efectuar los replanteos», esto es, según el concepto técnico de esta operación, el volver a plantear, definiéndolo sobre el terreno, el trazado de la zanja, la excavación de la cual era el único trabajo a ejecutar ulteriormente por "Construcciones Batalla», de tal suerte que ésta y los siguientes intervinientes, hasta el maquinista inclusive, veníancompelidos a seguir fielmente, para construirla, los puntos fijados por el equipo de topógrafos -ya perteneciesen estos orgánicamente a "Entrepose» o hubieran sido, a su vez, contratados al efecto por ésta-, sujetándose a las eventuales instrucciones concretas emanadas de "Entrepose», a quien -dígase una vez más, deben atribuírsele, y al proyectista de la zanja, el trazado de la misma, y con su ocasión el haber omitido, de aparecer indicadas, las modificaciones racionalmente impuestas por la realidad de exisstir instalaciones industriales -y a unos 10 metros del lugar del siniestro, una torre de que descendía el cable-, que obligadamente habrían de ser tenidas en consideración y que el replanteo, correctamente ejecutado, hubiera puesto de manifiesto si ya, como así era, no resultaban del proyecto mismo.

CONSIDERANDO que la estimación del recurso atrae la aplicación del 1.745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, por su único motivo, y, consiguientemente, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia de Valencia con fecha del 8 de octubre de 1979 ; sin especial imposición de las costas del recurso; y devuélvanse las actuaciones que fueron remitidas para sustanciarlo, junto con testimonio de la presente sentencia y de la que a continuación se dicte, debiendo acusar el recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Antonio Fernández.-Antonio Sánchez.-Rafael Casares.-Cecilio Serena.- José Luis Albacar.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Cecilio Serena Vellos, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico. Madrid, a 4 de mayo de 1982.-José Dancausa.-Rubricado.