STS, 19 de Mayo de 1982

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid, de 11 de abril de 1978.

DOCTRINA: Contratos mixtos. Direcciones doctrinales en cuanto a su regulación. Arbitrio judicial.

Es perfectamente compatible la normativa del contrato de compraventa con la unión a un contrato

de arrendamiento entendido como la locación de actividad o servicio en el caso de que lo sea de

obra y ello como consecuencia de la actuación de la autonomía privada que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , que permite a los contratantes, siempre que respeten el triple límite que en

el mismo se establece, la creación de tipos distintos de los previstos en la Ley para cubrir las

cambiantes necesidades económicas, generalmente utilizando los elementos de contratos

regulados por ésta, mediante la fusión o simple unión de los mismos, que unas veces son

simplemente "atípicos», bien con propio nombre (hospedaje, garaje, exposición, educación,

corretaje, etc.), bien manteniendo los de los que se unen o fusionen, pero siempre produciendo una

síntesis unitaria; y otras veces, son además "innominados» por carecer de nominación propia y de

regulación aplicable por carencia de precedentes (sumamente raros), de los cuales los primeros

son llamados "complejos» y "mixtos», término este último utilizado por la doctrina alemana e

italiana ("Gemischte Vertrage», contratti misti»), de lo que en España se hizo eco no sólo la

doctrina científica, sino también la jurisprudencia, viéndose incluso manifestaciones de los mismos

en una serie de casos contemplados en el Código Civil , como la permuta con compensación en

dinero (art. 1.446), la donación onerosa (art. 622), la aparcería (art. 1.579) y la obra con suministro

de material (art. 1.588). El problema del contrato mixto no es, pues, el de su admisión, sino el de

su regulación, siendo conocidas las tres direcciones doctrinales que, iniciadas en Alemania, se

desarrollaron en Italia y España: en primer lugar, la de la "absorción» o prevalencia, según la queserán de aplicar las reglas del contrato cuyos elementos sean predominantes, que absorbería a los

demás; en segundo término, la de la "combinación» que postula una especie de "alfabeto

contractual consistente en tener en cuenta los elementos concretos, más que el contrato nominado

del que derivan, y finalmente, una "ecléctica», partidaria de utilizar uno u otro criterio según la

combinación de elementos que intervengan en cada caso particular, siendo de observar que la

tendencia moderna rechaza las tres posturas volviendo al viejo principio de la "analogía», a cuyo

tenor habrán de ser tenidos en cuenta los tipos contractuales más afines de acuerdo con la

voluntad de las partes sin que la preferencia de uno o de otro suponga aplicación inflexible de sus

reglas legales y dependiendo la solución, en última instancia de lo que decida, con su prudente

criterio, la Autoridad Judicial.

En la villa de Madrid, a 19 de mayo de 1982; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Madrid, y en grado de apelación

ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante, la "Sociedad para la Distribución Racional de Aparatos Industriales, S. A. (Dirap, S. A.)», con domicilio social en Madrid, y de la otra, como demandado, don Jose María , mayor de edad, casado, industrial y vecino de Madrid, y don Jesús María , mayor de edad, casado, técnico en fundición y vecino de Madrid, sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Jose María , representado por el Procurador Federico José Olivares Santiago y defendido por el Letrado don Alfonso Fano Rodríguez.

Resultando

RESULTANDO que el Procurador don Bernardo Feijoo y Montes, en representación de la "Sociedad para la Distribución Racional de Aparatos Industriales, S. A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número 7 demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra don Jose María y don Jesús María sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Después de diversas conversaciones y cambio de correspondencia, con fecha 10 de enero de 1970, don Jesús María , utilizando el nombre de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero», contrató con mi representada, la entidad "Dirap, Sociedad* Anónima», la compra e instalación de varios hornos de fusión, y que en dicho documento se especifican, para su instalación en la industria de los señores Jesús María Jose María , que tienen establecida en el kilómetro 18,400 de la carretera de Toledo; en el contrato establecido entre las partes se especifican que dichas instalaciones se compondrían de 10 hornos de regulación automática, y cuyo precio ascendía a la suma de 1.539.504 pesetas, que debería abonarse por los señores Jose María Jesús María , un 20 por 100, mediante dos efectos aceptados, y el resto mediante la aceptación de 36 letras de cambio, con vencimientos mensuales sucesivos a partir del 10 de marzo de 1970. En el mismo contrato, se establecía la fecha de entrega; por parte de "Dirap Sociedad Anónima», se aceptaba una penalización por demora en la entrega, si bien era condición necesaria para que dicha penalización pudiera producirse que debería tener a disposición de mi representada las obras de albañilería totalmente terminadas, así como las autorizaciones de los Centros Oficiales y Ayuntamiento de Fuenlabrada.-Segundo. Posteriormente, con fecha 10 de junio de 1970, y a petición de los señores Jesús María Jose María , se facilita por mi representada otro presupuesto para la instalación y venta de nuevos hornos, cuya oferta es aceptada por los hoy demandados por carta de fecha 16 de junio de 1970. en la que hace mención a los precios establecidos en el contrato de fecha 10 de enero de 1970, y oferta de 10 de junio del mismo año. Las condiciones pactadas en este nuevo contrato eran idénticas a las formalizadas en el anterior, como expresamente se pacta.- Tercero. El importe de esta nueva adquisición de tres hornos de fusión ascendía a la suma de 423.960 pesetas, según se había comunicado a los adquirientes por carta de fecha 2 de julio de 1970. Demuestra este hecho y los anteriores los presupuestos aceptados y cartas dirigidas a "Fundiciones Metalúrgicas Arquero».-Cuarto. No obstante no haberse cumplido por los señores Jose María Jesús María las condiciones establecidas, mi representada llevó a efecto la instalación de los hornos adquiridos en la forma y condiciones concertadas, los que estuvieron en pleno funcionamiento, si bien posteriormente, y después de más de dos años de estar éstos funcionando, al parecer, algunos de ellos han sidodesmontados por decisión unilateral de los señores Jesús María Jose María y sin conocimiento ni consentimiento de mi representada.-Quinto. Con fecha 30 de diciembre de 1970, mi representada remitió a "Fundiciones Metalúrgicas Arquero» la factura correspondiente a las instalaciones realizadas, por un importe de 2.016.477,50 pesetas, acompañada de una carta en la que se expresaba que por haber recibido mi representada a cuenta la suma de 310.072 pesetas, quedaba un resto por abonar de 1.706.405,52 pesetas.-Sexto. Con independencia de la adquisición de los hornos a que se refieren los hechos anteriores, con fecha 7 y 11 de julio de 1970, los señores Jose María Jesús María solicitaron de mi representada diferentes materiales, que le fueron entregados, remitiéndole seguidamente las facturas correspondientes por sus respectivos importes, de 17.113,18 y 12.617,04 pesetas, o sea, por un total de 29.733,22 pesetas, que igualmente tampoco le fueron abonadas.-Séptimo. Como consecuencia, los señores Jesús María Jose María , además, dan a mi representada la cifra total por "principal» de 1.736.135,76 pesetas, importe pendiente de pago de las facturas indicadas.-Octavo. A pesar de los requerimientos de pago hechos por mi mandante a los señores Jose María Jesús María , no le ha sido posible obtener el cobro de las cantidades que en la presente demanda se reclaman. No obstante ello, mi mandante intentó solucionar amistosamente este asunto, sin conseguirlo, razón por la cual se ve obligada a iniciar este litis en reclamación de lo que le es debido. Y además de citar los fundamentos de Derecho que estimó aplicables, terminó suplicando se dictase sentencia por la que, estimando en todas sus partes la demanda, se condene a los demandados don Jose María y don Jesús María a abonar a mi representada la cantidad de 1.736.135,74 pesetas, y los intereses legales correspondientes, todo ello con expresa imposición de costas.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados don Jose María y don Jesús María , comparecieron en los autos en su representación los Procuradores don Manuel del Valle Lozano, por el primero, y don Juan Corujo López-Villamil, por el segundo. El segundo de dichos Procuradores se opuso a la demanda, exponiendo: Primero. Negamos el correlativo de la demanda, en la forma que se dice de contrario, pues nuestro representado, don Jesús María , no contrató para sí, sino que lo hizo para "Fundaciones Metalúrgicas Arquero», propiedad de su hermano don Jose María ; nuestro poderdante actuaba como colaborador de su hermano don Jose María y por su condición de Técnico de Fundición, y nunca como propietario o copropietario de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero». Cierto que, actuando para su hermano don Jose María , mi mandante contrató con "Dirap, S. A.», la compra e instalación de los hornos que se detallan en la oferta del 10 de enero de 1970.-Segundo. Rechazamos igualmente el correlativo en la forma en que se redacta, siendo cierto que don Jesús María , actuando por cuenta y orden de su hermano don Jose María ; concertó con "Dirap, S. A.», la compra e instalación de los hornos a que se refiere la oferta de "Dirap, S. A.», del 10 de junio de 1970 y pedido de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero» del 16 del mismo mes, aceptado por aquella Sociedad el 2 de julio siguiente, compraventa que se pactó en los mismos términos y condiciones que la del 10 de enero de 1970.-Tercero. Incierto el hecho tercero, por cuanto el importe que se indica correspondía al suministro de los hornos con el suplemento por basculación eléctrica que se había pedido, no habiendo sido entregados por "Dirap, S. A.», en las condiciones solicitadas, toda vez que suministró los hornos con basculación manual.-Cuarto. Rechazamos íntegramente el hecho cuarto de la demanda, por no ser cierto cuanto en él se afirma. Don Jose María abono a "Dirap, S.

A.», el 20 por 100 del importe del pedido de fecha 10 de enero de 1970, mediante las letras de cambio, cumpliendo así con la obligación que al mismo le incumbía. Sin embargo, "Dirap, S. A.», no cumplió con la obligación de entrega e instalación de los hornos, pese a los múltiples requerimientos y gestiones que personalmente hizo mi representado. Los hornos nunca quedaron instalados totalmente, ya que la pirometría no quedó terminada ni llegó a funcionar, pues cada vez que se ponía en funcionamiento, se fundían las cañas pirométricas, por lo que era necesario colocar unas nuevas(cosa que si bien hizo en alguna ocasión la demandante, ante la imposibilidad de que funcionasen, dejó definitivamente de instalarlas, quedando por tanto sin funcionar la pirometría por falta de las referidas cañas pirométricas. Por otra parte, la instalación de los hornos nunca llegó a quedar totalmente terminada, pues a medida que se ponían en funcionamiento las averías eran constantes, ya que los refractarios no duraban más de seis o siete días, siendo la jornada de trabajo de ocho horas, por lo que se hacía necesario parar la actividad del horno en cuestión hasta que "Dirap, Sociedad Anónima», lo reparase; los mecheros producían un consumo excesivo de gas propano, en contra de lo que se ofrecía por "Dirap, S. A.», en las especificaciones técnicas de los hornos; los crisoles se rompían constantemente, todo lo cual motivó que hubieran de retirarse los hornos, poniéndolos a disposición de la actora. Por dichas razones, mi representado se negó a recepcionarlos, en tanto no quedase completa y en funcionamiento correcto su instalación. La demandante, en lugar de cumplir con su obligación de entrega y puesta en funcionamiento de los hornos, únicamente trataba de cobrar el resto del precio, desentendiéndose de su incumplimiento contractual. Para justificar la entrega de los hornos, pidió a un albañil que trabajaba en la empresa "Fundiciones Metalúrgicas Arquero», la firma de los documentos que ahora se aportan con la demanda, denominados "certificados de recepción», cuya validez rechazamos, pues la conformidad ha de ser dada por el propietario de la industria, don Jose María , o por quien le represente, pero no por un simple operario de la empresa, que nunca ha tenido la representación del dueño de la misma, y que por su condición de albañil mal podía dar la conformidad a unos hornos sobre cuyo funcionamiento no entiende, sin que tampoco haya intervenido en el pedido de los mismos, por lo queno conoce si la instalación está terminada o no, si el rendimiento es correcto, en resumen, la validez de la conformidad que consta en los documentos número siete y diecinueve de la demanda, podría equipararse a la que podría prestar el portero p el botones de la empresa. Si "Dirap, S. A.», hubiese terminado la instalación de los hornos y su funcionamiento hubiese sido correcto, nada más fácil, ante la negativa por parte de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero», a recepcionarlos, que levantar un acta notarial de la entrega, y solicitar un dictamen pericial sobre su funcionamiento. Pero como la negativa a la recepción estaba plenamente fundada, nada de esto hizo, sino que sorprende la buena fe de un operario para así pretender que ha cumplido su obligación de entrega, lo cual de ninguna forma puede prosperar. Tampoco es cierto que los hornos funcionasen durante dos años, puesto que la Fundición no comenzó sus actividades en las nuevas instalaciones de la carretera de Toledo hasta finales de junio de 1971, y las ininterrumpidas averías en el funcionamiento de los mismos, cuantas veces se ponían en funcionamiento, nos permite afirmar que en ningún momento llegó a efectuarse la entrega y puesta en funcionamiento a conformidad del comprador, hasta que se adoptó la decisión de sustituirlos por otros, ya que los requerimientos que constantemente se hacía a "Dirap, S. A.», resultaban infructuosos, desentendiéndose dicha Sociedad del problema, con los consiguientes perjuicios que para la Empresa representaba la paralización en el funcionamiento de los hornos.-Quinto. Incierto que se adeude a "Dirap, S. A.», cantidad alguna, toda vez que no ha entregado los hornos objeto de los pedidos, requisito previo para poder exigir el pago de los mismos. Cierto que don Jose María ha satisfecho la cantidad que se indica en el correlativo.-Sexto. Negamos el hecho sexto, pues no es cierto que se hubieren pedido los materiales a que se refiere, tratándose probablemente de los que la propia actora empleó para efectuar reparaciones de las averías, y que ahora pretende cobrar también el comprador de los hornos. - Séptimo. Rechazamos igualmente el correlativo, puesto que mi mandante no adeuda cantidad alguna a "Dirap Sociedad Anónima», puesto que no compró nada para sí, ni actuó nunca en su propio nombre, sino en el de "Fundaciones Metalúrgicas Arquero», propiedad de su hermano don Jose María , sin que tampoco éste adeude a la citada Sociedad la cantidad que reclama, ante el incumplimiento de la misma respecto a la entrega y funcionamiento de los hornos, extremo que le consta a mi mandante, como técnico en fundición, que intervino personalmente en la compra y problemas relativos a la instalación y funcionamiento de los hornos.-Octavo. Nos tenemos a cuanto hemos dicho anteriormente, rechazando de plano el correlativo, en el que sólo se habla del pago del resto del precio de compra de los hornos, con total olvido de la previa entrega y puesta en funcionamiento de los mismos, cosa que nunca se terminó. Sabe nuestro poderdante que su hermano don Jose María hizo a "Dirap, S. A.», el requerimiento que se cita en el correlativo, dando por resueltos los contratos celebrados con dicha sociedad, poniendo a su disposición los hornos que desde hacía tiempo se habían desmontado. Y terminó suplicando se dictase sentencia por la que, estimando las excepciones invocadas, se desestime la demanda y se absuelva de la misma a mi representado, con imposición de las costas a la demandante, por ser de justicia que pido.

RESULTANDO que dentro del término concedido, se personó en autos el Procurador señor don Manuel del Valle Lozano, en representación del demandado don Jose María , contestando la demanda haciendo las excepciones de prescripción y defecto legal en el modo de proponer la demanda, pasando a exponer los hechos: Primero, don Jose María es un industrial que figura en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero», y dedicado a la función de materiales no férricos. Mi representado tenía su industria de fundición en la calle del Laurel, número 4, pero como consecuencia de las medidas adoptadas por el Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, y atendiendo a los requerimientos que se le hicieron, en el año 1970 trasladó su industria a la carretera de Toledo, a un edificio de nueva construcción en terrenos propiedad de mi representado. Con el fin de modernizar su industria, mi representado proyectó y decidió adquirir nuevos hornos de función, e instalar en la referida nave de la carretera de Toledo. Por entonces colaboraba como técnico de fundición en la industria mi mandante, su hermano, don Jesús María , quien inició conversaciones con "Dirap, S. A.», para el suministro e instalación por parte de ésta a "Fundiciones Metalúrgicas Arquero de diversos hornos de fundición, con la regulación automática para los mismos. En dichas conversaciones se puso siempre de relieve la importancia que para el rendimiento de la industria de fundición significaba el consumo de gas propano de los hornos, así como el cumplimiento de la fecha de instalación de los mismos, ya que era necesario trasladar la industria de fundición desde la calle del Laurel al nuevo emplazamiento de la carretera de Toledo, en un plazo determinado, habiendo sido con el cierre de la industria de no verificarlo dentro del plazo a tal efecto concedido. Baste señalar que la falta de terminación de la instalación de los hornos en el plazo requerido podría entrañar la paralización de la industria. Por ello, con fecha 10 de diciembre de 1969 y 11 de diciembre de 1969, se dirigieron a "Dirap» las cartas que se aportan, significando en tales cartas la necesidad de que se cumpliesen los plazos de entrega, ya que en otro caso se aplicaría una penalización del 15 por 100 del importe total por cada semana de retraso, según la primera de dichas cartas, penalización que por no haber sido aceptada por la demandante, se redujo a un 7 por 100 del importe total por cada quince días de retraso en la segunda de las cartas, quedando definitivamente fijado en el 7 por 100 del importe de cada equipo por cada quince días de retraso en la oferta de 10 de enero de 1970, documento número dos de la demanda, aceptada por don Jesús María en nombre de mi mandante. En cuanto a las condiciones estipuladas para el suministro de los diez hornos primeramente solicitados a"Dirap, S. A.», nos remitimos al contenido del documento número dos de la demanda.- Segundo. Cierto que el 10 de junio de 1970 "Dirap, S. A.», hizo una oferta a "Fundiciones Arquero» para la venta de un horno para la fundición de bronce y otro de trescientos, Forma C, basculante, según consta en el documento que de contrario se aporta con el número tres, habiendo pedido mi mandante con fecha 16 de junio del mismo año a "Dirap, Sociedad Anónima», dos hornos de 600 puntos y un horno de bronce de 400 puntos. Ahora bien, cuando se pusieron estos hornos, aún no se habían instalado los que anteriormente se habían solicitado, pues la Fundición de mi mandante se estaba trasladando de la calle del Laurel, número 4, a un edificio de construcción en la carretera de Toledo, en el que actualmente se ubica, desconociéndose, por tanto, el anómalo funcionamiento de los mismos, que luego se puso de relieve, y su incompleta instalación. El incumplimiento de la actora ya comienza a manifestarse al suministrar los hornos en condiciones distintas a las solicitadas, pues tales hornos debían de suministrarse con el suplemento por basculación eléctrica, pero como quiera que la demandante suministró los hornos con basculación manual, en lugar de la basculación eléctrica que se había contratado, del importe de tal suministro habrá que deducirse el mencionado concepto, que asciende a 18.520 pesetas.-Cuarto. Incierto el correlativo, que rechazamos en su totalidad. Mi representado aceptó tres letras de cambio para el pago del 20 por 100 del pedido, una de ellas por importe de 153.395,40 pesetas, vencimiento al 25 de febrero de 1970, y otras dos por importe de

77.855 y 78.266,60 pesetas, vencimientos al 25 de marzo y 25 de abril de 1970, documentos números nueve y diez, cuya suma corresponde a las 153.950,40 pesetas que debían de haberse satisfecho el 25 de enero de 1970, pero que por acuerdo de las partes se fraccionó en las dos cambiales anteriormente citadas, a los vencimientos indicados, pero incrementando a la cantidad a pagar los intereses correspondientes. De ello resulta el cumplimiento por mi mandante de la entrega inicial pactada en el epígrafe relativo a las condiciones de pago del documento número dos de la demanda. Por el contrario, "Dirap, S. A.», incumplió las obligaciones que le incumbían de acuerdo con lo previsto en los documentos números dos al cinco de la demanda. En efecto, "Dirap, S. A.», no cumplió el ningún momento con los plazos de entrega previstos, no obstante los múltiples requerimientos que para ello se le hicieron, entre otros en carta de 22 de mayo de 1970, puesto que si bien llegó a montar los hornos, la instalación nunca quedó terminada, y por otra parte, al ponerlos en funcionamiento, sufrían constantes averías, dando lugar a que "Dirap, S. A.», hubiese de sustituir los hornos instalados por otros, hasta que fueron retirados de su emplazamiento y depositados fuera de la nave de fundición, pero dentro de los terrenos de mi representado, requiriendo a la actora para que se hiciese cargo de ellos. Por otra parte, la instalación de perimetría nunca llegó a funcionar, toda vez que siempre que se ponía en marcha, las cañas pirométricas se fundían, hasta que llegó un momento en que "Dirap, S. A.», desistió, al parecer, de las instalaciones pirométricas, no volviendo a colocar más pirómetros, a pesar de la inexistencia de mi mandante al respecto. Los refractores colocados por "Dirap, S.

A.», en los hornos no duraban más de seis o siete días en jornada de ocho horas, lo que obligaba a mi representado a tener que parar la actividad de los hornos constantemente, esperar a que "Dirap, S. A.», viniese a retirarlos para repararlos en sus talleres cuando no era posible efectuarlo "in situ». Los mecheros, por otra parte, acusaban un funcionamiento totalmente anormal, originando un excesivo consumo de gas propano, cuando la demandante, en las características técnicas facilitadas a mi representado, señalaba que el consumo medio era de ocho a diez kilogramos de propano por cada cien kilogramos de metal fundido, y la realidad era que por cada cien kilogramos de metal fundido se consumía de 40 a 50 kilos de gas propano, los crisoles se rompían con una frecuencia alarmante, habiéndose dado el caso de que, en ocasiones, un crisol duraba solamente la jornada de trabajo, y como mucho, tres o cuatro días, cuando lo normal es que un crisol dure aproximadamente dos meses, suponiendo una jornada de ocho horas diarias. Ante tal cúmulo de problemas, de los que era conocedora la Sociedad demandante, aunque pretendía culpar de ello a mi representado, éste siempre se negó a recepcionar los hornos en tanto no quedase totalmente terminada su instalación y puesta en marcha. La demandante, en lugar de cumplir sin obligaciones contractuales, y, consecuentemente, terminar la instalación y realizar adecuadamente la puesta en funcionamiento de los hornos, para justificar la entrega de aquéllos, sorprendió la buena fe de un albañil al servicio de mi representado, el cual se ocupaba de la ejecución de los hornos, y al cual le pidió que firmase y pusiere el sello de la empresa en los documentos denominados "certificados de recepción», sin que el firmante de los mismos pudiera alcanzar la trascendencia o alcance de los mismos, a los que consideró como simples albaranes de entrega de materiales, según acreditaremos oportunamente. Con base en los citados documentos, se afirma de contrario que los hornos han estado funcionando durante dos años, lo cual es totalmente incierto, pues la función de mi mandante no comenzó sus actividades en las nuevas instalaciones en la carretera de Toledo hasta final de junio de 1971, es decir, un año después de la fecha que dice la actora. Rechazamos la validez de los denominados por la actora "certificados de recepción», como elementos probatorios de la entrega y aprobación de los hornos a que se refieren, pues el firmante de tales documentos, don Juan Manuel , albañil al servicio de mi representado, nunca ha tenido la representación de mi poderdante ni expreso ni tácito de don Jose María , siendo únicamente uno más de los productores de su Empresa. Todo lo expuesto pone de relieve el total incumplimiento por parte de la demandante respecto a la entrega del objeto de los pedidos. Ante la imposibilidad de lograr que "Dirap, S.

A.», cumpliese con sus obligaciones relativas a la terminación de la instalación de los hornos, mi representado requirió a la Sociedad demandante el 17 de noviembre de 1972, dando por resueltos loscontratos celebrados con la citada Sociedad. Consciente la actora de su incumplimiento, propuso a mi representado en el mes de junio de 1973 revisar todos los hornos y ponerlos en buen funcionamiento, solución extemporánea, por cuanto los hornos en cuestión hacía mucho tiempo que el señor Jesús María Jose María había tenido que sustituirlos por otros. La conducta de "Dirap, S. A.», ante las reclamaciones de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero», se limitó siempre a pretender que se le abonase el 80 por 100 restante del importe de los pedidos, sin cumplir previamente la obligación de entrega y puesta en funcionamiento de los hornos suministrados.-Quinto. No nos consta la recepción de los documentos que se citan en el correlativo, estando conformes con la cantidad que se dice abonada, y que fue satisfecha por mi poderdante, no siendo cierto que se adeude la cantidad que se indica, por las razones anteriormente expresadas.-Sexto. Negamos el correlativo, toda vez que mi mandante nunca pidió los materiales a que se refieren los documentos números 23, 24 y 25 de la demanda, pretendiendo la actora cobrar a mi representado elementos utilizados en las pruebas de puestas a punto y reparaciones de los hornos.-Séptimo. Incierto el correlativo, pues don Jose María no adeuda cantidad alguna a "Dirap, S. A.», siendo ésta, por el contrario, la que adeuda a mi mandante el importe de las cantidades satisfechas a cuenta, más la penalización estipulada para el retraso en la entrega.-Octavo. Rechazamos el correlativo que, a más de no ajustarse a la verdad, pretende estar en posesión de la misma, cuando en ningún momento ha cumplido con sus obligaciones contractuales la demandante de requerirla para que las cumpla, pretendiendo ser ella únicamente la titular de derechos, ya que a mi mandante únicamente parecen quedarle las obligaciones, lo que responde a la conducta que en todo momento ha mantenido "Dirap, S. A.», que siempre ha pretendido cobrar el resto del precio de los pedidos, sin cumplir por su parte la obligación previa de entregar el objeto de los mismos, entrega que lleva consigo la terminación completa de la instalación de los hornos con todos sus accesorios para que puedan funcionar correctamente. Don Jose María , por su parte, en ningún momento ha tratado de eludir el pago del precio, y prueba de ello es que abonó íntegramente el 20 por 100 que le correspondía satisfacer al hacer el pedido, pero tratándose de una obligación recíproca, resulta improcedente la actitud de la demandante de exigir el pago del resto del precio sin cumplir por su parte la obligación de entrega. Los perjuicios que a mi representado ocasionaron la falta de entrega de los hornos en la fecha prevista, son mucho más importantes que el importe en sí de los hornos, pues una industria que se ve privada del elemento fundamental de la misma como son los hornos para una fundición, crean tan gravísimo problema que no hace falta resaltar. Y pedía que las costas deberían serle impuestas a la demandante por su manifiesta temeridad y mala fe, formulando a continuación demanda de reconvención, alegando como hechos: Primero. El 10 de enero de 1970, "Dirap, S. A.», hizo a "Fundiciones Metalúrgicas Arquero» una oferta para el suministro de diez hornos, en las condiciones que se recogen en el documento número dos de los aportados de contrario con la demanda, oferta que fue aceptada por don Jesús María , en nombre de mi mandante.- Segundo. A cuenta del precio de compra de los referidos hornos, don Jose María abonó la cantidad de 310.072 pesetas.-Tercero. El 10 de junio de 1970, "Dirap, S. A.», cursó a "Fundiciones Arquero» un presupuesto para el suministro de hornos, y de acuerdo con el mismo, mi representado pidió a "Dirap, S. A.», tres hornos de las características y precio que figuran en el documento número 4 de la demanda, petición que fue aceptada por "Dirap, S. A.- Cuarto. Los hornos objeto del pedido a que se refiere el hecho primero precedente debían haber sido entregados en las fechas que se indican en el mismo, y los hornos a que se refiere el hecho tercero, debían haber sido entregados a los treinta días hábiles a partir del pedido en firme; como el pedido en firme se hizo el 16 de junio de 1970, tales hornos debían haber sido entregados antes del 24 de julio siguiente.-Quinto.-En el pedido de 10 de enero de 1970, establecía una penalización del 7 por 100 sobre el importe de cada equipo suministrado, por cada quince días de retraso sobre las fechas de entrega previstas en el mismo, y en el pedido de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero» de 16 de junio de 1970, se remitía en cuanto a la forma de pago y demás condiciones especiales, a lo establecido en la oferta anteriormente citada de 10 de enero de 1970, siendo por tanto de aplicación a este segundo pedido la penalización establecida en el primero.-Sexto. "Dirap, S. A.», nunca llegó a entregar los hornos objeto de los pedidos con su instalación completa. También hemos hecho constar que en ningún momento aceptamos la recepción que de contrario se basa en los documentos que se aportan con la demanda y denominados certificados de recepción, por haber sido confirmados por quien carecía de la representación de mi mandante, tratándose únicamente de un alhamí que presta sus servicios en "Fundiciones Metalúrgicas Arquero». Consecuentemente, "Dirap, S.

A.», viene obligada, de acuerdo ron los términos convenidos en los contratos, a abonar a mi mardante el 7 por 100 del importe de cada equipo por cada quince días de retraso, desde la fecha prevista para la entrega hasta el 17 de noviembre de 1972, en que don Jose María , por medio del Notario don Carlos Arauz de Robles, notifica a "Dirap, S. A.», su decisión de resolver los contratos, poniendo a disposición de "Dirap, S.

A.», los hornos objeto de la litis, y cuya cuantía exacta será objeto de determinación en ejecución de sentencia, y a devolver la cantidad abonada a cuenta. Y terminó suplicando se dictase sentencia por la que, estimando las excepciones invocadas, se desestime la demanda, y, subsidiariamente, para el caso de que no fueren estimadas aquéllas y se entrase en el fondo del asunto planteado en esta litis, que se absuelva de la demanda a mi representado y estimando la reconvención que se formula, declare resueltos los contratos concertados tnere "Dirap, S. A.», y don Jose María , relativos al suministro de los hornos a que se refieren los documentos dos y tres de la demanda de fecha 10 de enero y 10 de junio de 1970, condenando a lademandante a que devuelva a mi representado la cantidad de 310.072 pesetas entregadas a cuenta del precio de compra de los citados hornos, más el importe de la penalización prevista y convenida entre las partes, desde la fecha señalada para la entrega de los mencionados hornos, hasta el 17 de noviembre de 1972, fecha en que mi mandante dio por resueltos los precitados contratos, y cuyo importe concreto se determinará en ejecución de sentencia, con imposición de las costas de este juicio a "Dirap, S. A.».

RESULTANDO que las partes evacaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Madrid número 7 dictó sentencia con fecha 14 de junio de 1976 , por la que cuyo fallo es como sigue: Fallo que desestimando las excepciones alegadas y la demanda reconvencional formulada por el Procurador don Manuel del Valle Lozano, en nombre y representación de don Jose María , debo absolver y absuelvo a la demandada, sociedad mercantil "Sociedad para la Distribución Racional de Aparatos Industriales, S. A.», de todas las pretensiones deducidas en su contra, y estimando en todas sus partes la demanda promovida por el Procurador don Bernardo Feijoo y Montes, en nombre y representación de la sociedad mercantil "Sociedad para la Distribución Racional de Aparatos Industriales, S. A. "Dirap, S. A.)», contra don Jose María y don Jesús María , mayores de edad, y que utilizan en sus transacciones comerciales el nombre de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero», con domicilio en el de dicha industria, carretera de Toledo, kilómetro 18,400, Fuenlabrada (Madrid), debo condenar y condeno a los mencionados demandados a que paguen por mitad a la actora la cantidad de 1.736.135,74 pesetas, más los intereses legales de la expresada cantidad, que pagarán por partes iguales los codemandados desde la fecha de la interposición de la demanda, y todo ello con expresa imposición de todas las costas de este juicio por partes iguales, que pagarán ambos codemandados, por su temeridad y mala fe.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandado don Jose María y don Jesús María , y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó sentencia con fecha 11 de abril de 1978 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que revocando en parte la sentencia dictada por el Magistrado-Juez número 7 en el juicio declarativo de mayor cuantía promovido por la "Sociedad para la Distribución Racional de Aparatos Industriales, S. A.», contra don Jose María y don Jesús María , debemos absolver y absolvemos de la misma al demandado don Jesús María y condenamos al otro demandado, don Jose María , a pagar a la actora la cantidad de 1.000.000,74 pesetas, más sus interés legales desde la fecha de interposición de la demanda, no haciendo especial imposición de costas en ninguna de las

RESULTANDO que el 21 de octubre de 1978, el Procurador don Manuel del Valle Lozano, en representación de don Jose María , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:

Primer motivo. Que se deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692, causa séptima, por infracción de ley constituida por error de hecho en la apreciación de las pruebas que resulta de documentos auténticos que demuestran la equivocación del' Juzgado. Al alegarse la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, obviamente era imprescindible para apreciarla o desestimarla considerar si los supuestos de hecho podían o no encajarse en alguna de las normas de prescripción privilegiada que señala el Código Civil Por ello, el Tribunal "a quo», como antes lo hiciera ya el Juzgador de Instancia, intentó calificar jurídicamente la relación negocial entre partes, puesto que tratándose de compraventa, la prescripción aplicable al ejercicio de acciones sería la trienal del artículo 1967, cuarto. En las distintas expresiones contenidas en los Considerandos de la sentencia de Instancia y en los aceptados de ésta y los propios de la sentencia recurrida se ha matizado las relaciones negociales con manifiesto error de hecho en la apreciación probatoria. En primer lugar, y dado que el motivo alegado en infracción lo es por concepto de error de hecho en la apreciación de la prueba y siguiendo el texto legal adjetivo, dicho error debe resultar de "documentos auténticos», se propone la consideración legal como tales de los constituidos por los ejemplares contractuales obrantes en autos y que presentaron ambas partes en el proceso. Y que el Tribunal estimó postivamente, otorgándoles con ello el valor de la "autenticidad». "Las apreciaciones sobre el resultado de la prueba en el juicio que hacen los Tribunales de Instancia sólo pueden ser impugnadas encasación por las partes litigantes con arreglo al número siete del artículo 1.692, demostrando que el error resulta evidente de documentos auténticos». La teoría del "documento auténtico» a efectos de casación ha dado lugar a una copiosa, variada y multiforme jurisprudencia. Señalemos que si el artículo 1.091 del Código Civil determina que las obligaciones tienen fuerza de ley entre las partes, que el artículo 1.255 del mismo Cuerpo legal precisa la libertad de contratación y que, ya en el aspecto formal, el artículo 1.227 del Código Civil confiere plena autenticidad al documento privado. Parece, pues, evidente que los documentos privados aceptados y reconocidos por las partes y que no entrañen contenido contrario a la Ley, y que aportados a un proceso fueren analizados o considerados interpretativamente por los Tribunales, deben gozar de la cualidad de documentos auténticos. Esta parte recurrente es consciente de que en variedad de resoluciones jurisprudenciales se ha estimado que pese a su condición objetiva y legal de autenticidad, no pueden reputarse "documentos auténticos» a efectos del artículo 1.692, séptimo, aquellos que han sido objeto de discusión a lo largo del pleito y motivaron consideración de su alcance y contenido en las resoluciones recurridas Aun así, y por cuanto las direcciones doctrinales han Jurisprudencia Civil sufrido modificaciones hermenéuticas, propone este motivo de recurso por entender que a la vista del texto legal concreto que se contiene en el artículo 1.692, séptimo, parece discutible la interpretación rigorista de prohibir la considerador de documentos auténticos» de aquellos que teniendo tal cualidad conforme a la doctrina jurisprudencial, ya que hubieran sido interpretados y discutidos en el juicio. Ya que tal teoría supone aceptar la existencia real del error y ratificarla en desdoro de la justicia. Si un documento aportado a un proceso y que reúne en sí las condiciones o requisitos de autonomía, autosuficiencia y literosuficiencia que lo matizan como documento auténtico, tuviere un inequívoco carácter y naturaleza jurídica de compraventa, y la Sala "a quo» lo estimase tipificadamente como convenio de mandato, es evidente que existiría un flagrante error de hecho en la apreciación de la prueba. Y sin embargo, de mantener la teoría de rechazo de tal documento como auténtico a efectos de casación, resultaría inviable procesalmente su denuncia. Lo que no parece haya sido la intención del legislador al autorizar como causa o motivo de casación el error de hecho en la apreciación probatoria. En el caso concreto, y a la vista de los Considerandos que le anotan como referentes a la interpretación documental que vinculaba a las partes, aparece evidente que en algunas partes de la sentencia dichos contratos se matizan y estiman como de compraventa. Y en otros Considerandos se tipifica el contrato como mixto de compraventa y de arrendamiento de obra. Consideración que no parece excesivamente ortodoxa, ya que dentro de la teoría contractual se admiten los contratos simples o los complejos, pero difícilmente se hallará en la puridad jurídica, y salvo supuestos de atipicidad contractual la variante de los contratos mixtos. Ya que en éstos cada contrato simple mantiene su naturaleza jurídica propia, su alcance y régimen singular, pero nunca llegarán a descalificarse por la conexión con otro contrato coincidente. De mantenerse la tesis de la sentencia recurrida, de existencia de contratos mixtos, sería precisa una norma legal o una elección jurisprudencia de principalidad o subsidariedad contractual entre los pactos, convenios o contratos adicionados (nunca mixtos), y en cada caso, cuál de los contratos habría de gozar de poder atractivo respecto al otro. Baste destacar que frente a la pretensión de prescripción de la acción concreta que se actúa en litis y como trienal, la sentencia recurrida (y en alguna parte), y frente a la clara apariencia de un contrato de compraventa, matiza la relación negocial como de contrato mixto de compraventa y arrendamiento de obra. Negando por ello la prescripción trienal. En el caso de suponer la existencia de tal contrato mixto, cabrían tres supuestos: a) Que se formalizó compraventa de objeto cierto, b) Que, con independencia o conexión, se pactó una ejecución de obra encaminada a la instalación del objeto vendido,

3. Que se convino en que el objeto de la compraventa se adquiriría instalado, d) Que únicamente se contrató una ejecución de obra. En los tres primeros supuestos, el contrato de compraventa es independiente del de arrendamiento de obra. Motivo por el cual, a dicho contrato y al ejercicio de sus acciones derivadas sería aplicable la prescripción trienal En el último supuesto existiría sólo un contrato de arrendamiento de obra, con aportación de mano de obra y materiales (los que fueron objeto de la compraventa). Se estima dentro de la exposición de este motivo que el contrato que vincula a las partes es clara, precisa e indudablemente un contrato de compraventa. Así resulta del documento suscrito por las partes en fecha 10 de enero de 1970. A la vista del contenido del ejemplar documental referido, vinculante para las partes, aparece como manifiesto el error que respecto a su calificación se hace en la sentencia. Error calificativo que supone el rechazo de una excepción perentoria alegada sobre prescripción trienal.

Segundo motivo. Que se ampara en lo dispuesto en el artículo 1.692, primero, por el concepto de infracción legal y por violación, por inaplicación de los artículos 1.445, 1.450, 1.461 y 1.465 del Código Civil , que se reputan como infringidos. El Tribunal Supremo ha estimado que "si no puede invocarse como auténtico a los efectos de demostrar error de hecho en la apreciación de la prueba, aquel que ya fue examinado por la Sala sentenciadora, y si lo que se pretende es atacar el alcance o sentido que se ha dado a alguna de sus cláusulas, debe acudirse al número primero del artículo 1.692. Es procedente, pues, la denuncia que por infracción de normas sustantivas se propone en este motivo, y al impugnar la apreciación que la sentencia recurrida hace, no ya de una cláusula contractual, sino de la naturaleza jurídica de un contrato, tipificándolo erróneamente y cuando del mismo no resulta dato alguno que permita o autorice tal interpretación, que en alguna parte de la sentencia se hace respecto al contrato que vinculante para laspartes constituye el objeto esencial de litis. Y conste que dicha matización resulta obviamente trascendente en orden a la apreciación de una excepción perentoria de prescripción que para el contrato real de compraventa es trienal y para el contrato que la sentencia tipifica erróneamente, es de plazo quinquenal. Comencemos exponiendo que conforme al artículo 1.524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala en su párrafo segundo que "en la demanda se expresará la clase de acción que se ejercite». En el caso concreto, el Juzgado de Primera Instancia y en el Considerando primero de su sentencia (aceptado por la recurrida), dice: "... ejercita una acción de reclamación de cantidad... derivada de la falta de pago del precio estipulado en los contratos de compraventa» Sin embargo, en el tercer Considerando de la misma sentencia se expresa: "Las acciones derivadas de los contratos formalizados entre las partes litigantes, por ser unos contratos mixtos que reúnen las características de las compraventas y del arrendamiento de obra». Es evidente que en el texto de la misma sentencia existe una flagrante contradicción interpretativa. Y al matizar una misma relación contractual baje dos formas distintas y totalmente disimiles. Y que si bien, en ocasiones el contrato de compraventa puede ofrecer afinidad con otros contratos, lo que es de toda evidencia es que la naturaleza jurídica del contrato de compraventa y la propia del arrendamiento de obra no permiten identificación ni confusión alguna. Ya que si la compraventa constituye una real traslación dominical, el arrendamiento sólo entraña una locación de actividad o servicio, fuere cual fuere su resultado material. Estima esta parte que si el mismo Tribunal estimó claramente la acción como derivada de un contrato de compraventa, es singularmente improcedente en la misma resolución citar el ejercicio de acciones derivadas de contratos mixtos de compraventa y de arrendamiento de obra. El contrato de compraventa, y a tenor del texto legal del artículo 1.045 del Código Civil , "es aquel por el cual una parte se obliga a entregar una cosa determinada» El contrato que vincula a las partes de fecha 10 de enero de 1970, y aun cuando aparezca formalizado a medio de oferta y aceptación, claramente precisa la obligación de "Dirap, S. A.», de entregar objetos determinados, constituidos por una serie de hornos, constituidos con bienes muebles. Las expresiones del mismo documento no dejan lugar a duda alguna. Ya que de su total contenido aparece contraída expresamente una obligación de entrega de materiales, previéndose, incluso, penalizaciones por demora en la entrega de los mismos. Tenemos, como dato inicial, que una de las partes se obligaba a entregar objetos ciertos y determinados, pormenorizados en sus características. Y dado que consta que el convenio se formalizó fijando como contraprestación precios concretos y precisos, inicialmente el contrato aparece y resulta de compraventa simple. Comprobaré la Sala que en ninguna de las cláusulas contractuales se menciona, refiere o hace indicación alguna a un régimen convencional de ejecución o arrendamiento de obra. En cuanto al matiz de la naturaleza jurídica de dicho contrato, no parece exista duda alguna de su tipificación como compraventa. En el caso concreto, no aparece frase o expresión alguna que permita suponer que las partes pactasen convenio distinto al de una compraventa simple. Conforme al ejemplar contractual que vincula a las partes, "Dirap, S A.», ofrecía la venta de unos objetos concretos. Y se fijó para cada uno un precio concreto y cierto. Aceptada la oferta, quedó perfeccionado el contrato, que conforme al artículo citado, 1.450 del Código Civil , era un contrato de compraventa. Es posible que la sentencia recurrida haya entendido que puesto que la instalación del horno precisaba obramiento, lo contratado era la compraventa del horno e, independientemente, su instalación de obra. Pero ello supone un error sustancial, ya que conforme precisan los artículos 1.461 y 1.462 del Código Civil , en el contrato de compraventa sólo se entenderá entregada la cosa cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Y en el caso concreto es evidente que la entrega y posesión se confirieron en el acto de recepción de los hornos, luego de su instalación. Lo que supone que la cosa vendida era el horno ya instalado. Como lo acreditan dos circunstancias: la flagrante errónea interpretación de la sentencia al configurar un claro y específico contrato de compraventa como mixto con un arrendamiento de obra, supondría tanto como matizar de contrato mixto de compraventa y de arrendamiento de obra o servicios la adquisición de un televisor, cuyo vendedor se encarga de llevar a cabo con su personal la instalación de un sistema de antena o que se pueda interpretar que la compra de una mesa supone un contrato complejo, dado que dicho elemento ha de ser montado en la vivienda por operarios del vendedor. Honradamente esta parte acepta que no conoce exactamente la configuración de un horno de fusión, pero supone que debe componerse de una serie de elementos interdependientes que, montados, constituyen el horno en sí. Y que la natural y evidente obligación del vendedor será la de montar los elementos interdependientes para procurar la enajenación de la cosa vendida. Pero no puede suponerse por ello que en el contrato puro incida otro negocio jurídico distinto. Baste precisar que el artículo 1.465 del Código Civil señala claramente que "los gastos para la entrega de la cosa vendida será a cargo del vendedor». Si en el caso concreto pactada era la de una serie de hornos de fusión, es obvio que el gasto preciso para materializar la entrega lo fuese a cargo del vendedor. Sin poder deducir de la existencia de tal gasto la convención de un arrendamiento de obra. No existe en ninguno de los documentos aportados al litigio mención o referencia alguna a pacto o convenio de ejecución de obra Al contrario, y de otros documentos complementarios que se titulan "Certificados de recepción», no se precisa en modo alguno que la tal recepción lo sea de obra, sino que claramente se expresa. La interpretación de dicho contrato como mixto supone un error en la apreciación probatoria que infringe lo dispuesto en los artículos 1.281 y 1.283 del Código Civil , que rigen la interpretación contractual, prohiben que en la labor hermenéutica se puedan entender comprendidos cosas distintas o casos diferentes a aquellos que los interesados se propusieron contratar. Y dada la literalidad del contrato base, no resultacongruente ni lícito entender que las partes quisieron pactar un arrendamiento de obra, cuando la evidencia lo es respecto a un puro contrato de compraventa. La aplicación de los artículos denunciados como infringidos, sólo podría atraer como resultado considerativo el de estimar que el contrato otorgado entre partes era un contrato de compraventa puro y simple. Ya que el rigor de la preceptiva legal y el contenido literal del contrato no permiten, por meras deducciones carentes de toda prueba, suponer que en tal contrato se adicionase otro distinto, como complementario o accidental. Y se hace la denuncia de infracción por el concepto de violación, por inaplicación, dado que la sentencia no hace cita de precepto alguno ni de jurisprudencia aplicable.

Tercer motivo. Que se deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692, primero, por el concepto de infracción de ley y por violación por inaplicación de los artículos 1.281 y 1.283 del Código Civil , y en relación con los artículos 1.544, 1.588 y 1.592 del mismo Cuerpo legal, que se denuncian infringidos por indebida aplicación. Inexplicablemente, la sentencia recurrida matiza el contrato entre partes como mixto de compraventa y arrendamiento de obra. Para el análisis de este motivo, partamos del supuesto cierto de que ni la doctrina jurídica ni la jurisprudencia refieren la existencia de los que en la sentencia recurrida nomina "contratos mixtos», a) Típicos, a) Simples, ab) Complejos, b) Atípicos c) Principales y accesorios, d) Complementarios, la categoría de lo que la sentencia nomina "contratos mixtos», y que en la realidad jurídica carecen de posible existencia. La voluntad de las partes en un contrato puede materializarse en un contrato típico o en un convenio atípico dentro de la genérica norma de libertad contractual. En el primer supuesto, la voluntad negocial podrá materializarse en contratos complejos o en principales, como pactos accesorios o, incluso, como convenios complementarios de contratos principales. La atipicidad contractual ya supone la negociación sobre base o normas que se aparten en su fondo de los contratos ordinarios o típicos. Los artículos 1.281 y 1.283 del Código Civil , prevén que cuando los términos de un contrato son claros, ha de estarse a la literalidad de sus cláusulas, prohibiendo la comprensión en el pacto que es expresión volitiva libre de cosas, supuestos o acciones diferentes a aquellas que las partes se propusieron al contratar. En el caso concreto, el problema se centra no en la interpretación de un clausulado contractual, sino en la calificación genérica de un contrato. La sentencia recurrida califica tal contrato como mixto de compraventa y de arrendamiento de obra. Lo que obliga a analizar, a la vista del contrato y de la normativa legal aplicable al contrato de arrendamiento de obra, si éste en todo o parte resulta de la efectiva contratación documentada. En ninguna de las cláusulas contractuales, ni en la documentación derivada del contrato, aparece mención alguna, ni expresa ni tácita, a ejecuciones de obra. Se refiere sí a negocio de adquisición de unos hornos e incluso se perfilan sus características con descripción de elementos de uso complementarios. Lo que supone una concreción de objetos, materiales y ciertos, que se encuentran en poder del vendedor y que se obliga a entregar al comprador. Téngase en cuenta que el requisito esencial de este singular contrato locativo es la obligación de ejecutar una obra. Pero en el contrato que vincula a las partes y que ha sido erróneamente interpretado como existente por la sentencia recurrida, no aparecen de ningún lugar de su contenido. Las figuras contractuales de arrendador y arrendatario. Analizando debidamente dicho precepto, hallamos que la obra ejecutada ha de aprobarse. Término que no puede confundirse con el de entregarse, que es propio de la normativa del contrato de compraventa. Pero en ningún lugar aparece referencia alguna bien a la aprobación del propietario o de tercero o a juicio pericial. Y si la sentencia recurrida ha resuelto la desvinculación procesal de uno de los demandados, por no constar su facultad de apoderamiento del propietario de la entidad compradora, ¿cómo puede tipificarse como de arrendamiento de obra un convenio en que no existe pacto de aprobación sobre la obra y se presume que un empleado laboral, no cualificado, goza de facultad no acreditada de prestar aprobación al firmar un recibo de recepción de objetos concretos y singulares? Téngase en cuenta que las notas de recepción lo son sobre hornos, no sobre obras de cualquier clase. Y ello, en documentos confeccionados y propuestos por la parte demandante.

Cuarto motivo. Que se deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692, primero, por la clase de infracción por inaplicación de los artículos 1.932, 1.961 y 1.967, cuarto, que se reputan infringidos, la parte demandada, hoy recurrente, alegó la prescripción trienal de la acción con base en el artículo 1.967, cuatro, del Código Civil . La sentencia recurrida no ha hecho consideración alguna de hecho respecto al cómputo del plazo. Impidiendo con ello cualquier pronuciamiento en esta Instancia de casación. Pero al rechazar la prescripción alegada, por la única razón de estimar que la acción era personal y no la prescriptiva trienal, ha dejado sentados dos elementos de juicio: a) Que transcurrió el período trienal entre la fecha de la obligación y su reclamación, b) Que entre las partes coincide la condición de mercader (comerciante» del vendedor y la de "distinto tráfico» del adquirente (comprador). La prescripción es institución jurídica cuya "ratio» esencial es el dar fijeza y certidumbre a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales... y aunque no se ajusta siempre a normas de estricta justicia, hay que procurarla como mal menor al que resultaría de una inestabilidad indefinida. Según el texto del artículo 1.930, segundo, "también se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean». Esta extinción perjudica a toda clase de personas (artículo 1.932). Pero al contrario que otros modos prescriptivos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.961, "las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la Ley».Complementando tal norma, el legislador ha impuesto un distinto régimen temporal para aplicar la prescripción de acciones. "Y como es normal, tal régimen temporal viene determinado por la clase de la relación negocial y la posibilidad de ejercicio de acciones por parte de sus titulares. En algunos supuestos concretos en que el derecho del sujeto activo nace de circunstancias puramente personales, el legislador ha propuesto un plazo de prescripción quinquenal, posiblemente en consideración al respeto de tales derechos subjetivos personales. En otros supuesto? de prescripción quinquenal, se han considerado por el legislador las situaciones fácticas o el mismo término temporal de la obligación. Pero en el caso concertó de la norma del artículo 1.967 la prescripción trienal obedece a una razón obvia: la de que los derechos de exigencia suponen una contraprestación de la actividad o servicio personal y que, para adecuada garantía de estabilidad económica, el obligado al pago debe gozar de un privilegio prescriptivo de tiempo menor. Aparte que la relación personal entre las partes Abogados, Notarios... y clientes hace viable la rápida exigencia del derecho y el ejercicio de la acción, consiguiendo por la institución de la prescripción trienal una garantía de estabilidad plena. La posible razón del plazo trienal prescripción en las ventas que efectúan los comerciantes es posible que tenga su razón de ser en el principio genérico de que la buena fe en la posesión equivale al título en los "bienes muebles y que consecuentemente el derecho del adquirente a su dominio no podría quedar abocado a un largo período "prescriptivo, que no diese fijeza, firmeza y estabilidad a tal derecho. Pero lo que sí es indudable es que en los casos de ventas de mercaderes la acción para reclamación del precio goza de validez trienal y a partir de que pudieron ejercitarse las acciones en el caso concreto, la parte actora, comerciante, enajenó o vendió a la parte demandada, industrial de distinto tráfico, unos objetos concretos y determinados que, por su singularidad, era preciso colocar físicamente en determinado lugar y en el concepto puro de gastos de entrega que para la compraventa regula el artículo 1.465 del Código Civil . El contrato fue erróneamente interpretado en sentencia de la Sala en su justa calificación jurídica y por entender, como lo indica el segundo de sus Considerandos, que "comprendía el suministro de hornos, y a la vez su instalación y montaje en los locales de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero», calificando así lo que es un puro y simple contrato de compraventa con un arrendamiento de obra. Un dato esencial de diferenciación entre ambos contratos viene determinado por el "tempus» de desarrollo contractual, ya que en la compraventa, y al tener, generalmente, el vendedor la cosa en su posesión, la perfección contractual nace desde la expresión del consentimiento, y aunque la entrega material o traditiva de la cosa sucede en tiempo futuro, el "tempus» de desarrollo contractual es inmediato y con referencia a un pasado. Por el contrario, en el contrato de ejecución de obra, el "tempus» es futuro, ya que se pacta la ejecución de una obra a realizar. En el caso concreto no se pactó ninguna obra futura, ya que ni se describió la misma, ni se convino en alguna de las especialidades de aportación con el arrendatario, ni se fijó un precio cierto. Si se tratase de un supuesto e imposible contrato de ejecución de obra, como indica la sentencia, ¿cómo podría el arrendatario, que encargaba la obra, hacer uso del derecho que le confiere el artículo 1.594 del Código Civil , y a tenor del cual puede, por su sola voluntad, desistir de la construcción de la obra aunque se hallase empezada? Si, como aparece del contrato, ya tenía el comprador los hornos en su poder y había girado el total de los importes reclamado conforme a cada unidad presupuestada, ¿de qué obra podría desistir?, la sentencia de Primera Instancia centra claramente cuál es la acción que se ejercita en el proceso. Y es claro que así, correctamente, lo estimara, porque la parte demandante, en su demanda, cita como único apoyo legal de su pretensión el artículo 1.445 del Código Civil , como calificador del contrato, y el artículo 1.500 del mismo texto legal, como apoyo de pretensión de cobro del precio en la compraventa. Creemos que si las partes tienen conciencia plena de su contratación y redactan documentos de los que únicamente resulta un contrato de compraventa, entre comerciantes y el que lo es en distinto tráfico, la prescripción aplicable al ejercicio de cualquier acción ha de ser la trienal que prevé el artículo 1.967, cuarto, y nunca la prescripción triquinquenal, que se deriva de las acciones personales. Quedando ya expuesto que los documentos presentados en litis hacen referencia única a un contrato de compraventa y que la parte demandante ha deducido su acción, como acción de reclamación del precio en compraventa, citando el precepto correspondiente del Código Civil . Pero en ningún documento o escrito de parte aparece mención o referencia a un supuesto contrato de arrendamiento de obra. "Y ocurre que en el caso concreto los objetos de compraventa precisaban: a) Una instalación o colocación, b) Una entrega en el lugar de su funcionamiento. Por ello, cualquier actividad de instalación y montaje, absolutamente necesarias, para cumplir la obligación de entrega, no pueden tipificarse como un convenio independiente de arrendamiento de obra.

Quinto motivo. Que se ampara en lo dispuesto en el artículo 1.692, primero, por el concepto de infracción de ley y por la clase de aplicación indebida del artículo 1.964 del Código Civil . SÍ bien ni la sentencia recurrida ni la parte aceptada considerativamente de la Primera Instancia, citan, positivamente, el artículo 1.964, de la relación o contenido que se incorpora como extracto del motivo presente aparece clara la calificación de la acción como "personal que no tenga señalado término especial de prescripción. Y puesto que no existe ningún otro precepto que fije la prescripción de acciones en plazo de quince años, debe suponerse, en vías de casación, que el precepto aplicado es aquel único del que resulta la prescripción triquinquenal. Partiendo de aquel fundamental error de calificación jurídica contractual por parte de la sentencia recurrida la apreciación de que la prescripción es de carácter triquinquenal conforme alartículo 1.964 resulta errónea. La prescripción se aplica intitucionalmente a bienes y derechos. La acción lo supone procesalmente otra cosa que el derecho en actividad. No necesariamente procesal. Pero si la compraventa entre comerciante y quien no lo es, el servicio de Abogados y Notarios a favor de sus clientes, el contrato de hospedaje, el servicio de maestros a favor de sus discípulos, el salario de criados y sus desembolsos tienen fijados un plazo prescriptivo concertó, no puede de ningún modo desnaturalizarse el proceso de aplicación de la prescripción, simplemente nominado a la acción ejercitada como personal y sin plazo fijo. Y aplicando el referido precepto del artículo 1.964 del Código Civil . En este orden, procedería preguntar a la Sala que dictó la sentencia recurrida en qué documento ha hallado las bases, indiciarías siquiera, de un pacto de arrendamiento de obra, o alguna estipulación que pudiera subsumirse en la normativa legal de tal contrato típico. Ya que la parte demandante, en su escrito procesal de iniciación del procedimiento, invoca en su derecho únicamente el artículo 1.500 del Código Civil , que regula la obligación del pago del precio en el contrato de compraventa. Y en la sentencia de Primera Instancia, en su primer Considerando, se expresa que la acción ejercitada lo es la propia de reclamación de parte del precio en contratos de compraventa. Así, si nos aislamos de la calificación contractual y entramos en el análisis de la acción ejercitada y de la entendida por el Juzgado de Primera Instancia nos hallamos con que la acción es la clara y precisa de reclamación de precio por compraventa. Siendo así, no es factible que la sentencia califique la acción como personal sin plazo prescriptivo legalmente concreto Esta inadecuada interpretación de la acción nace de un flagrante error en la calificación jurídica constractual. Y es, por ello, indebidamente aplicada en cuanto al precepto, que si bien no citado en número, sí lo ha sido en referencia de contenido.

Sexto motivo. Que se ampara en lo dispuesto en el artículo 1.692, primero, y por la clase de infracción de ley, por concepto de interpretación errónea de los artículos 1.967, cuarto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que el concepto de impugnación por vía de interpretación errónea, no es compatible, en un mismo motivo con infracción que se denuncien la infracción por violación o por aplicación indebida. Pero ello no impide que tal motivo de infracción pueda denunciarse independientemente, con propia individualidad cuanto más que el desarrollo de los motivos anteriores pudiera prestarse a equívoco, desde luego por incorrecta expresividad. Así, bastarán como motivos y desarrollo del recurso los que han servido de apoyo a los motivos anteriores cuarto y quinto. Proponiendo que la errónea interpretación nace de estimar como acción personal pura a la que es acción privilegiada en su régimen de plazos prescriptivos. Creyendo que debe interpretarse judicialmente que, en principio, ha de tener prevalencia el régimen excepcional, y cuando no fuere posible determinar "a priori» dichas acciones, optar por la norma genérica del régimen prescriptivo de las acciones personales. Actuar de otro modo, supone un modo de infracción corregible por el Tribunal Supremo.

Séptimo motivo. Que se denuncia al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692, primero, por la clase de infracción de ley y por el concepto de violación por inaplicación de los artículos 1.091 y 1.124 del Código Civil Para rechazar la pretensión de resolución contractual con causa en incumplimiento, la sentencia de Primera Instancia se apoya en una única consideración: "que los hornos fueron recepcionados definitivamente una vez realizadas las pruebas pertinentes, por persona encargada de dicha industria, cuya recepción nunca fue discutida». Parece deducirse que la sentencia trata de equiparar el término recepción con el de entrega de la cosa vendida. Ya que si se sigue su razonamiento de tipificar el contrato como mixto de compraventa y arrendamiento de obra, el término adecuado no sería el de recepción, sino el de aprobación que utiliza el texto legal ( Código Civil ). Señala el precepto legal del artículo 1.091 del Código Civil , que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tener de los mismos. Cuando así no sucede, el artículo 1.124 del Código Civil autoriza la resolución contractual. Si como no resulta dudoso, el demandante se obligó a la entrega de la cosa en tiempo concreto y cierto, el incumplimiento de tal obligación en términos parciales, podrá no suponer la causa de resolución que sanciona el total incumplimiento, pero es indudable que provoca, dentro de la posibilidad normativa del artículo 1.124 del Código Civil , y autoriza la resolución contractual. Si como no> resulta dudoso, el demandante se obligó a la entrega de la cosa en tiempo concreto y cierto, el incumplimiento de tal obligación en términos parciales podrá no suponer la causa de resolución que sanciona el total incumplimiento, pero es indudable que provoca, dentro de la posibilidad normativa del artículo 1.124 del Código Civil , una responsabilidad cierta y concreta del resarcimiento. Pese a la apreciación que en sentencia se hace de que la entidad vendedora cumplió todas sus obligaciones integralmente, tal opinión ha sido propuesta y expuesta como notoriamente errónea, dado que la mera lectura de los contratos suscritos entre partes precisan concretamente unas fechas de entregas que en la misma sentencia se reconocen muy posteriores a los pactados convencionalmente. Asimismo, la sentencia, en el único particular que hace referencia a la reconvención, insiste en que la recepción de hornos se hizo por persona encargada de la industria "Fundiciones Metalúrgicas Arquero». Lo que tampoco aparece acreditado, ya que si bien un oficial albañil firmó determinados documentos de recepción de hornos, no fue en absoluto acreditado que dicho señor tuviera ni facultad conferida por el titular, ni condición de Encargado. Sólo puede concluirse que ha existido una forma de incumplimiento parcial en el contrato imputable a "Dirap, S. A.». Y en este supuesto, si bien pudiera rechazarse la pretensión de resolución contractual, nopodría hacerse respecto a los daños y perjuicios consecuentes al incumplimiento parcial. Ya que el artículo 1.101 del Código Civil sanciona con responsabilidad por daños y perjuicios al moroso en el cumplimiento de su obligación. Cuanto más que en los contratos suscritos entre partes se reguló, concreta y concisamente, un módulo del 7 por 100' por cada quince días de demora en la entrega de la cosa. Al desconocer esta circunstancia, obviamente la sentencia incurre en infracción de una normativa aplicable que se reputa violada precisamente por su inaplicación. Resultando evidente que, considerada tal normativa, supondría una modificación de la sentencia recurrida. Aparece acreditado asimismo que los objetos de compraventa debían cumplir la condición de tener un sistema de basculación eléctrica, lo que, además, fue expresamente requerido por el demandado en carta de 16 de junio de 1970. Pero se colocaron en los hornos sistemas de basculación manual, indudablemente de muy inferior coste. La sentencia, y al recoger la pretensión actora, no sólo admite la inclusión de partidas inexistentes, sino que niega o rechaza la pretensión indemnizatoria evidente.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don José Beltrán de He redia Castaño.

Considerando

CONSIDERANDO que de las diversas cuestiones que se debatieron en la Instancia del pleito precedente, sólo dos han llegado al actual trámite de casación: una se refiere a la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes, constante en diversas cartas que se cruzaron, especialmente en la de la entidad ahora recurrida, de 10 de enero de 1970, problema que repercute, y así se hace por el hoy recurrente, en la posible prescripción de la acción ejercida, que fue alegada, como excepción, al contestar a la demanda; y otra es la relativa al cumplimiento del contrato por parte de la mencionada sociedad, que, caso contrario, podría motivar la resolución contractual, con base en el artículo 1.124 del Código Civil , como solicitó el demandado en su día (actual recurrente), en su demanda reconvencional, porque las obligaciones surgidas eran bilaterales con prestaciones recíprocas, que son las que el precepto contempla, ya que el contrato discutido, del que surgieron, era de venta e instalación de unos hornos de fusión, a que se comprometió el actual recurrido, por un importe específicamente determinado, del que en el momento de la reclamación, quedaban por pagar 1.736.135,74 pesetas.

CONSIDERANDO que la primera de las mencionadas cuestiones, es decir, la referente a la naturaleza del contrato discutido, es resuelta por ambos Juzgadores de Instancia en el sentido de que no se trata de un simple contrato de compraventa, al que sería de aplicar el plazo prescriptivo de tres años que señala el número cuatro del artículo 1.967 del Código Civil , sino que, por el contrario, es un contrato mixto de venta de los hornos de fusión contratados y de arrendamiento de obra consistente en la instalación y montaje de aquéllos, carente de una regulación positiva en nuestro sistema, pero admisible con base en la autonomía privada consagrada en el artículo 1.255 del Código y desprovisto, consiguientemente, de un término especial de prescripción, por lo que era de aplicar lo dispuesto en la segunda parte del 1.964, a cuyo tenor, la acción derivada del mismo, prescribe a los quince años, que no habían transcurrido en el presente caso; calificación que es impugnada en el recurso, ante todo por la vía de hecho, como se hace en el motivo primero, que se ampara en el número siete del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento, para denunciar error de esta clase en la apreciación de la prueba, alegando, para cumplir el mandato legal, unos documentos de los que, en decir del recurrente, resulta indubitado que el contrato es una simple compraventa, tales como el contrato originario de 10 de enero de 1970, los certificados de recepción de 13 de los hornos suministrados, así como el presupuesto y memoria de condiciones acompañados con el contrato de referencia, ninguno de los cuales sirve para el fin propuesto, no sólo por carecer en sí mismos de la autenticidad requerida, de acuerdo con la conocida por lo reiterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, sino también porque, constituyendo el punto central sobe el que giró la discusión, fueron tenidos en cuenta, examinados e interpretados por el Juzgador, sin que por sí solos demuestren lo contrario de lo apreciado por éste, antes bien, lo confirman, pues en ellos se habla de "venta e instalación e incluso en algunos de los certificados de recepción aparecen notas de que "hay que reponer el revestimiento refractario» o "falta hacer la instalación y prueba», muestras bien elocuentes de cuanto se está exponiendo, conduciendo todo ello a la desestimación del motivo que se refuerza por la circunstancia de que en el desarrollo del mismo se utilizan argumentos jurídicos, especialmente interpretativos y en relación con el concepto del contrato "mixto», impropios de este lugar, con incidencia en la causa novena del artículo 1.729 de la Ley de Trámites , que en el actual trance decisorio lo es de desestimación.

CONSIDERANDO que seguidamente el recurso combate la interpretación jurídica propiamente dicha, que se da del contrato por la sentencia recurrida, lo que se efectúa en los motivos segundo y tercero, amparándose en los dos, en el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento, para denunciarviolación por inaplicación en un caso, de los 1.445, 1.450, 1.461 y 1.465 del Código Civil , referentes al contrato de compraventa, y en el otro, de los 1.281 y 1.283 (atinentes a la hermenéutica contractual), en relación con los 1.544, 1.588 y 1.592 (relativos al contrato de arrendamiento de obra), todos ellos de nuestro primer Código sustantivo, diciéndose respecto de los tres últimos que fueron infringidos por aplicación indebida, ninguno de los cuales es tampoco susceptible de estimación; en efecto, en el segundo, se destacan las características de la compraventa, como traslativa del dominio, con la obligación de entrega de la cosa, perfeccionándose cuando se ha convenido en ésta y en el precio, todo lo cual es cierto y la sentencia recurrida lo tiene presente, sin dejar de aplicar -en lo aplicable-, en contra de lo que dice el recurso, la normativo del contrato de compraventa; pero es perfectamente compatible con la unión a un contrato de arrendamiento entendido también ciertamente como la locación de actividad o servicio en el caso de que lo sea de obra (que es del que aquí se trata); asimismo, en contra de lo que afirma en el motivo tercero, y ello como consecuencia de la actuación de la autonomía privada antes recordada, que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , que permite a los contratantes, siempre que respeten el triple límite que en el mismo se establece, la creación de tipos distintos de los previstos en la ley para cubrir las cambiantes necesidades económicas, generalmente utilizando los elementos de contratos regulados por ésta, mediante fusión o simple unión de los mismos, como sucede en el caso contemplado, que unas veces son simplemente "atípicos», bien con propio nombre (hospedaje, garaje, exposición, educación, corretaje, etc.), bien manteniendo los de los que se unen o fusionan, pero siempre produciendo una síntesis unitaria; y otras veces, son además "innominados» por carecer de nominación propia y de regulación aplicable por carencia de precedentes (sumamente raros), de los cuales los primeros son llamados complejos y mixtos, término este último utilizado por la doctrina alemana e italiana ("Gemischte Vertráge», "contratti misti»), de lo que en España se hizo eco no sólo la doctrina científica, sino también la jurisprudencial, de la que son muestras las sentencias de 27 de febrero de 1950. 13 de octubre de 1965 y 29 de mayo de 1972, entre otras; viéndose incluso manifestaciones de los mismos en una serie de casos contemplados en el Código Civil , como la permita con compensación en dinero (artículo 1.446), la donación onerosa (artículo 622), la aparcería (artículo 1.579) y la obra con suministro de material (artículo 1.588).

CONSIDERANDO que el problema del contrato mixto no es, pues, el de su admisión, sino el de su regulación, siendo* conocidas al respecto las tres direcciones doctrinales que, iniciadas en Alemania, se desarrollaron en Italia y en España: en primer lugar, la de la absorción o prevalencia, según la que serán de aplicar las reglas del contrato cuyos elementos sean predominantes, que absorbería a los demás; en segundo término, la de la combinación, que postula una especie de "alfabeto contractual», consistente en tener en cuenta los elementos concretos, más que el contrato nominado del que derivan, y finalmente, una ecléctica, partidaria de utilizar uno u otro criterio según la combinación de elementos que intervengan en cada caso particular, siendo de observar que la tendencia moderna rechaza las tres posturas, volviendo al viejo principio de la analogía, a cuyo tenor habrán de ser tenidos en cuenta los tipos contractuales más afines, de acuerdo con la voluntad de las partes, sin que la preferencia de uno o de otro suponga aplicación inflexible de sus reglas legales y dependiendo la solución, en última instancia, de lo que decida, con su prudente arbitrio, la Autoridad judicial; criterio que ya fue tenido presente en las sentencias de 10 de junio de 1929 y 21 de marzo re 1956, y que es, en definitiva, el que, con acierto, sigue en este caso la sentencia recurrida; todo lo cual conduce a la desestimación de los motivos cuarto, quinto y sexto, formulados los tres por el cauce del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento, pues si se está en presencia de un contrato mixto y no de una simple compraventa, no puede sostenerse que es de aplicar el plazo prescriptivo de tres años, del número cuatro del artículo 1967, como se hace en el motivo cuarto, sino el de quince años del artículo 1.964, por carecer en la Ley de uno específico, contrariamente a lo denunciado, como aplicación indebida, en el motivo quinto; y poniéndose de relieve que ambos preceptos -el 1.964 y el

1.967, cuarto- fueron interpretados correctamente y no con el error que se alega en el motivo sexto.

CONSIDERANDO que a la segunda de las cuestiones al principio enunciadas, o sea la relativa al cumplimiento de sus obligaciones por el vendedor-instalador (actual recurrido), se dedica el motivo séptimo, que se formula a través del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento, en el que se alega violación por inaplicación de los 1.091 y 1.124 del Código Civil , sosteniendo que, según el primero, el contrato es ley entre los contratantes, a cuyo tenor deben cumplirlo, lo que en este caso no sucedió por parte del vendedor-instalador, por lo que el comprador (hoy recurrente) está en condiciones de hacer uso de la facultad resolutoria tácita del segundo de los preceptos invocados que debió haber sido aplicado; motivo que tiene que correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, porque lo que en realidad plantea es una cuestión de hecho, consistente en dilucidar si en efecto se produjo el incumplimiento alegado y es visto que en los autos consta como probado que la Sociedad "Dirap, S. A.» (vendedora-instaladora), cumplió en los plazos pactados, con todas sus obligaciones, íntegra y totalmente, habiéndose efectuado por ella la entrega e instalación desde 1970 hasta 1972, que fue recibida sin objección, al modo como figura en los certificados de recepción, que no lo fueron, como ahora se dice, por un simple albañil, pues aparte de la continuidad y permanencia en todo aquel tiempo, consta en alguno de ellos -según ya se indicó- no sólo la firma de laentrega, sino frases como "hay que reponer el revestimiento refractario», o "falta la instalación y prueba»,' sin duda impropias del tipo de funcionario a quien se quiere atribuir la recepción: datos y afirmaciones meramente fácticas que han quedado incólumes en casación, pues ni siquiera se intentó desvirtuarlas por la única vía procesal adecuada del número siete del artículo 1.6Q2 de la Ley de Enjuiciamiento, lo que impide la pretendida aplicación del artículo 1.124 del Código.

CONSIDERANDO que la desestimación particularizada de todos y cada uno de los motivos formulados, en la forma que se acaba de exponer, supone la del recurso en su totalidad, con los preceptivos pronunciamientos del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento, respecto de las costas causadas, y la perdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallamos

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Jose María , contra la sentencia que, en 11 de abril de 1978, dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Beltrán de He redia Castaño. Carlos de la Vega Benayas Jaime Santos Briz . José María Gómez de la Barcena y López. José Luis Albácar López. Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don José Beltrán de He redia Castaño, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 19 de mayo de 1982.-Antonio Fernández Rodríguez.-Rubricado.