STS, 15 de Diciembre de 1981
| Ponente | JOSE HIJAS PALACIOS |
| ECLI | ES:TS:1981:4854 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 1981 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1486.-Sentencia de 15 de diciembre de 1981;
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.
RECURRENTE: Procesado.
CAUSA: Delito contra la salud pública, falsedad, etc.
FALLO
Estima recurso contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de enero de
1980.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Casación por adhesión.
Si hay adquisición de cantidad no determinada de hachís, es porque al recurrente se dedicaba en
general al tráfico de droga con lo que queda incurso en 344 del Código Penal.
Al decaer el recurso principal recae el de adhesión y si a la par se ha formulado motivo distinto
debe éste decaer puesto que no fue objeto de preparación y para formularlo ya había pasado el
término del emplazamiento.
En la villa de Madrid, a 15 de diciembre de 1981. En el recurso de casación por quebrantamiento de
forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Daniel , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 18 de enero de 1980 en causa seguida a los mismos y otros, por delito contra la salud pública, falsedad en documento oficial y utilización de documento oficial falso, estando representado el primero por el Procurador doña Rosario Sánchez Rodríguez, defendido por el Letrado don Carlos Manuel Cano, el segundo representado por el Procurador doña María Rosa Vidal Gil defendida por el Letrado señor Segura Jiménez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Hijas Palacios.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado literalmente, dice: Primero. Resultando probado y así se declara: Que en Zaragoza, en el mes de junio del año 1977, miembros de la Policía adscritos al Grupo Especial de Estupefacientes, a consecuencia de su específica función descubrieron: En la plaza de San Francisco detuvieron en el momento en que ofrecía en venta "hachís", variedad de la cannabis sativa, al procesado Carlos Manuel - mayor de edad y sin antecedentes penales- en cantidad de 11 gramos que le fue intervenida, resto de una mayor porción que le entregó en comisión para enajenar el también procesado Rafael - mayor de edad y sin antecedentes penales-, al cual el primero le había logrado vender dicha mercancía en cuantía de /2.000 pesetas en que se lucró y que había colocado a diversas personas no identificadas y sin que se haya demostrado que en la adquisición y transacciones interviniese el también procesado Fidel -mayor de edad y sin antecedentes penales-. B. Conmotivo y ocasión de lo narrado anteriormente se detuvo al procesado Andrés -mayor de edad y sin antecedentes penales- a quien se intervinieron cinco grados de "hachís", ocho ampollas de Pontazocina, una jeringuilla y nueve impreso de recetas médicas, de procedencia de los doctores Luis Pablo y Rodolfo , sin haberse demostrado la forma y procedimiento por que llegaron a su poder, que rellenó y firmó los impresos consiguiendo en distintas farmacias de esta ciudad dicha sustancia que necesita receta y crea cierta dependencia, por tomarlas como verdaderas, proporcionando recetas a los también procesados Humberto -mayor de edad y a la sazón condenado por el delito de robo en S. de 11 de febrero de 1975 a la pena de 5.000 pesetas de multa- que sabiendo su ilícita procedencia no tuvieron inconveniente en su utilización en otras farmacias y se aprovecharon de ello para inyectarse dicho producto y en fechas inmediatas anteriores a ello los tres procesados que eran amigos, puestos de común acuerdo y con unidad de propósitos y acción, en el vehículo de Andrés , se trasladaron a Madrid, donde adquirieron medio kilogramo de hachís por valor de 40.000 pesetas que trajeron a Zaragoza y en pequeñas cantidades lo enajenaron a otras personas no identificadas y parte lo utilizaron en consumo propio; en cuyos viajes les acompañó con la misma finalidad el también procesado Eugenio -mayor de edad y sin antecedentes penales- quien entregó 20 gramos de dicho hachís para su venta al procesado Ángel -mayor de edad y sin antecedentes penales- el cual fumó en su beneficio 1,700 gramos que era su comisión, sin haber logrado enajenar el resto que le fue decomisado cuando lo portaba en su camisa para tal propósito, habiéndose inyectado una dosis del fármaco antes aludido que le proporciono Andrés . C. En el relatado anteriormente viaje a Madrid de los cuatro procesados Andrés , Humberto , Juan Ramón y Eugenio , adquirieron en Vallecas una cantidad no determinada de hachís del procesado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, gue fue acusado por Andrés al hallarle la policía su dirección y teléfono en una agenda que portaba.
RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, un delito de falsedad en documento oficial y un delito de uso de documento falso, previstos y castigados en los artículos 344 párrafo 1.°, 303 en relación con el número 9 del 302 y 304 del Código Penal , que de dichos delitos son responsables criminalmente, en concepto de autor todos los acusados excepto Fidel del delito contra la salud pública, Andrés además del delito de falsedad en documento oficial y Humberto y Juan Ramón también el uso de documento falso, por haber realizado material y directamente los hechos que les integran; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a Rafael Carlos Manuel , Andrés , Humberto , Juan Ramón , Eugenio , Ángel y Daniel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, además Andrés como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial y Humberto y Juan Ramón , como autores responsables de un delito de utilización de documento oficial falso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año y un día de prisión menor y 10.000 pesetas de multa por el delito contra la salud pública; seis meses y un día de presidio menor y multa de 10.000 pesetas por el delito de falsedad y tres meses de arresto mayor por el de uso de documento oficial falso, a las accesorias de suspensión durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales y tasas judiciales en la proporción correspondiente y debemos absolver y absolvemos libremente a Fidel del delito contra la salud pública de que se le acusa, decretando de oficio las costas y tasas correspondientes. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Juzgado Instructor y por ello mandamos que sufran la responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada 500 pesetas o fracción que dejaren de satisfacer por las referidas multas. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
RESULTANDO que el recurso de Daniel se basa en los siguientes motivos, únicos admitidos: Primero. Al amparo del numero 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como quebrantamiento de forma, ya que la Sala sentenciadora incurrió en manifiesta contradicción en los hechos considerados probados (primer motivo) y no expresó clara y terminantemente los referidos hechos (segundo motivo). En el apartado B) del primer resultando de la sentencia se dice que los procesados Andrés , Humberto y Juan Ramón "se trasladaron a Madrid, donde adquirieron medio kilogramo de hachís". Y en el apartado C) de dicho resultando, se dice que los mismos tres procesados, más uno más (que surge de repente) "en el relatado anteriormente viaje"... adquirieron en Vallecas una cantidad no determinada de hachís del procesado Daniel ". Por infracción de Ley.-Primero. En cuanto a la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal respecto a la autoría (primer motivo). En los hechos declarados probados se dice que cuatro procesados "adquirieron en Vallecas una cantidad no determinada de hachís del procesado Daniel ". El artículo 344 del Código Penal exige "actos de cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general de drogas, tóxicos o estupefacientes. En el resultando referido lo único que aproximadamente se concreta es "una cantidad no determinada de hachís". ¿Qué cantidad? Mil kilos o una brizna. No se precisa si fue donación o venta, y si fue violentamente. ¿La tenencia para el consumo de una pequeña cantidad no es delitos, según abundante Jurisprudencia como ejemplo, la sentencia del 17 de octubre de 1979 ( artículo 3.735 )? ¿Cómo la adquirieron? ¿Era de su representado?,se la quitó un tercero, que a su vez se la dio a los cuatro procesados? Si ignoramos la cantidad, tampoco puede tipificarse la adquisición en el artículo 344 citado, ya que para haber tráfico se necesita una cantidad que permita una satisfacción en el cedente por causa onerosa o gratuita. Al no concretarse debidamente el cuerpo del delito, no cabe la tipificación realizada por la Sala.-Tercero. En cuanto a la aplicación indebida de los artículos 24, 74 y 76 del Código Penal , en relación a la multa impuesta (tercer motivo). La pena de multa impuesta por la Sala, supone 10.000 pesetas, al haber hecho uso de la facultad otorgada a los Tribunales en el párrafo 3.° del artículo 344 del Código Penal . Es decir, al haber rebajado la pena en un grado, han aplicado el artículo 76 , y han dejado su importe a la mitad. La. Sala ha aplicado la Ley de reforma de cuantías del 8 de mayo de 1978 que fijó la actual redacción del artículo 344 en el extremo del que nos ocupamos. Pero olvida que el sumario se inició en 1977, y aunque la sentencia no es muy precisa en el ámbito temporal, al menos lo fija en el año 1977, lo cual quiere decir que el artículo 344 deberá aplicarse en su interior redacción, señalada por la Ley de 28 de noviembre de 1974 , que concretada la pena de 10.000 pesetas a 500.000 pesetas. Criterio jurídico de aplicabilidad de la pena más favorable al reo. Retroactividad reafirmada por el artículo 26 del Código Penal .
RESULTANDO que el recurso de adhesión de Juan Ramón se basa en el siguiente motivo: Único.-Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 304 del Código Penal al condenar a su representado como autor de un delito de uso de documento falso.
RESULTANDO que el Letrado de la parte recurrente don Carlos Manuel Camo en nombre de Daniel , mantuvo su recurso en cuanto a los motivos admitidos y el Letrado de ja parte recurrente don Juan Segura Rodolfo en nombre de Juan Ramón , mantuvo también su recurso y el Ministerio Fiscal los impugnó.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso de Daniel , alega, al amparo del artículo 851 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el defecto formal de contradicción en los hechos probados. Tal contradicción se basa, según el recurso en las frases: de que tres procesados "se trasladaron a Madrid, donde adquirieron medio kilogramos de hachís", del apartado B) en oposición a "adquirieron en Vallecas una cantidad, no determinada de hachís" del procesado Daniel .
CONSIDERANDO que el defecto formal apuntado, consiste, según constante doctrina de esta Sala, en una antítesis absoluta entre las afirmaciones fácticas que las hacen irreconciliables, se destruyen entre si, produciéndose una laguna esencial en la descripción de los hechos probados" ( Sentencias de 9 de febrero de 1976, 16 de marzo de 1979, 16 de diciembre de 1980 , entre otras).
CONSIDERANDO que esto sentado es evidente que en la sentencia combatida se afirma que en un viaja a Madrid Cuatro de los procesados, hicieron dos adquisiciones de hachís: una de medio kilogramo, por valor de 40.000 pesetas, que llevan a Zaragoza y otra de cantidad no determinada, adquirida en Vallecas al recurrente Daniel . Y como estos hechos no contienen contradicción interna alguna, ni se destruyen, el motivo ha de decaer, porque se trata de dos adquisiciones distintas, perfectamente diferenciadas.
CONSIDERANDO que el tercer motivo del recurso del mismo recurrente, alega la infracción del artículo 344 del Código Penal , porque al no determinarse la cantidad de hachís adquirida al recurrente, no existe cuerpo del delito. La alegación necesariamente ha de decaer, porque si hay una adquisición de cantidad no determinada de hachís es naturalmente porque el recurrente se dedicaba en general al tráfico de droga con lo que queda incurso en el artículo cuya aplicación, inútilmente se combate. La indeterminación de la cantidad de droga transmitida no afecta a la tipicidad del hecho, sino a la penalidad, y es en general, la base en la que los Tribunales se apoyan en todo caso, para aplicar, como en el presente, la regla 3.a del artículo 344 bis del Código Penal , imponiendo la pena inferior en grado, como se hizo y como ha declarado reiteradamente esta Sata en Sentencias de 4 de febrero de 1977, 29 de marzo de 1979 y 2 de febrero de 1980 , entre otras. Razones que conllevan a la desestimación del motivo que se estudió.
CONSIDERANDO en cambio que el motivo tercero por infracción de Ley, que alega la aplicación indebida de los artículos 24, 74 y 76 del Código Penal , ha de prosperar, porque en efecto según los hechos probados en julio de 1977, ocurren los hechos del tráfico, venta y tenencia de la droga y a la sazón y a tensar de los artículos citados estaba vigente, como última pena de todas las escalas graduales del artículo 75, la de multa en cuantía de 10.000 pesetas a 100.000 pesetas como mínimo, debería haber procedido conforme ordena el artículo 76 "reduciendo de su cifra mínima" la mitad de esta última. No habiéndolo hecho así, el motivo debe prosperar y" casarse la sentencia en tal extremn", cumpliendo lo ordenado en tal precepto. Y extendiendo el beneficio a todos los condenados, conforme al artículo 903 de la Lot de Enjuiciamiento Criminal.CONSIDERANDO que en el recurso de adhesión formulado por Juan Ramón , que no preparó en su tiempo di recurso, haciéndolo de esta forma al amparo del artículo 861 , párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no alecta motivaciones y por las mismas razones ha de decaer el de adhesión. Pero a la par, y formula motivo distinto, por apheaaém indebida del articulo 304 del Código Penal lo cual no es licito, según el precepto citado por la Ley de Enjuiciamiento criminal ya que no fue objeto de preparación y para formularlo ya le había pasado el termino del emplazamiento, razones que en su tiempo debieron dar lugar a la inadmisión del motivo, a temer del artículo 888 4.° de la Ley Procesal que en este trámite se convierte en causa de desestimación, según constante doctrina de esta Sala.
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lagar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e uáracoóm" de Ley, estimando el motivo tercero, interpuesto por la representación del procesado Daniel , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia de Zaragoza de fecha 18 de enero de 1980 , en causa seguida al mismo por los delitos contra la salud pública, falsedad en documento oficial y utilización de documento oficial falso, declarando de oficio las costas. Y no ha lugar al resto de los motivos de este recurrente, y, en consecuencia, no ha lugar al recurso de adhesión de Juan Ramón , al que condenamos al pago de las costas de su recurso y a la cantidad importe del depósito si llegara a mejor fortuna.
Comuniqúese esta sentencia y la que a continuación se dicta a la referida Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-José Hijas Palacios.-José Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don José Hijas Palacios, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
Madrid, a 15 de diciembre de 1981.-Antonio Herreros.-Rubricado.
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STS 1119/2007, 31 de Octubre de 2007
...que en su cálculo se haya prescindido de alguna de las bases que debió tener en cuenta para cuantificar dicha suma. Cita las SSTS de 15 de diciembre de 1981, 7 de octubre de 1982 y 23 de febrero de 1989, según las cuales por la vía impugnatoria procedente se puede acreditar un notorio y evi......