STS, 7 de Julio de 1981

Núm. 971.- Sentencia de 7 de julio de 1981.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Barcelona de 25 de abril de

1980.

DOCTRINA: Estafa. Se consuma con la entrega de un décimo premiado al procesado.

El delito de estafa se consuma en el momento en que el culpable hace suya o tiene ya a su

disposición la cosa ajena, no siendo preciso que el lucro buscado llegue a lograrse, lo que sólo

influye en el agotamiento del delito, por lo que en el caso de autos el delito se consumó con la

entrega del décimo premiado título al portador al procesado, aunque éste no hubiera llegado a

aprovecharse de la totalidad de la cantidad figurada en el mismo, que sin embargo tuyo ingresada

en la cuenta corriente del encubridor que éste había abierto en el Banco, contra la presentación y

depósito de dicho título, teniendo por tanto la disponibilidad de la cuenta hasta que fue intervenida.

En la villa de Madrid, a 7 de julio de 1981;

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado José contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Barcelona de fecha 25 de abril de 1980 en causa seguida al mismo y otros por delito de estafa, estando representado por el Procurador don Adolfo Morales Vilanova, defendido por el Letrado don Carlos Feliu de Fravg, habiendo sido parte el Procurador don Eduardo Morales Price en representación de la acusación, defendida por el Letrado don Carlos Jou Juanola, también ha sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Bernardo Francisco Castro Pérez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado literalmente, dice: Primero. Resultando probado, y así se declara expresamente, que sobre las 19,15 horas del día 5 de junio de 1978, el procesado José , mayor de edad, sin antecedentes penales, empleado en la Administración de Lotería número 58, sita en calle Escorial, número 1 de esta ciudad, regentada por su esposa y de la que es titular María Rosa , con ocasión de hallarse en la indicada administración para el despacho con los clientes recibió a Beatriz , portadora de dos décimos, de importe cada uno 500 pesetas, adquiridos fechas antes en aquel lugar, para el sorteo extraordinario del día 3 del indicado mes de junio, números 11.867 y 29.415, a fin de que le indicaran si tenían premio, y a pesar de tener conocimiento de que el número mencionado enprimer término, perteneciente a una serie vendida en dicha administración, había sido agraciado con el primer premio, y que por ello, correspondía al décimo la cantidad de 5.000.000 de pesetas, con deseo de beneficio, entregó a aquella, valiéndose de la ignorancia mostrada por ella sobre el valor del documento, la cantidad de 5.500 pesetas, quedándose con el décimo, en el que estampó, además del sello con la lectura de "pagado", la expresión "5.500", siendo posteriormente cuando en los comentarios de la citada Beatriz con su esposo llegaron al convencimiento de que el número de constante referencia había recibido el premio mayor, circunstancia que motivó la presencia de los citados en el local de la administración de lotería, donde no lograron convencer al procesado José , quien consiguió que su cuñado Carlos Francisco , previa comunicación del medio y ocasión que le había proporcionado el décimo, y con promesa de remuneración conveniente, le facilitara la colaboración de alguna persona de confianza para instar de entidad bancada el pago de aquel a su presentación, encargándose de esta actividad el procesado Lucio , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien, con conocimiento de la manera en que había adquirido el décimo mencionado, se personó en la agencia del Banco Central sita en la calle Cerdeña de esta ciudad, donde consiguió a título de anticipo sobre la cantidad total a percibir, 250.000 pesetas, que entregó al acusado José , quien, por su parte, prometió al citado 300.000 pesetas por la participación va descrita, apareciendo asimismo de lo actuado que en la oficina bancaria antes mencionada ha quedado intervenida a disposición de este Tribunal la cantidad de 4.750.000 pesetas, ingresada en cuenta corriente de la que es titular el procesado Lucio .

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos declarados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 528, número primero , en relación con el artículo 529, número primero, ambos del Código Penal , que de dicho delito de estafa es responsable, criminalmente en concepto de autor, el acusado José , de conformidad con el artículo 14, número primero, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condena y condenamos a los procesados José , Carlos Francisco Lucio , como autor el primero y como encubridores los dos citados en último lugar, sin la concurrencia de circunstancias alguna modificadora de la dicha responsabilidad, de un delito de estafa, ya definido, a las penas de. 6 años y 1 día de presidio mayor, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el Tiempo de dicha condena para José , y 2 meses de arresto mayor, accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de dicha condena, para cada uno de los dos citados Carlos Francisco y Lucio , a todos al pago de las costas procesales causadas, por terceras partes, y en concepto de responsabilidad civil se condena a los citados a la entrega a la perjudicada Beatriz de la cantidad de 4.994.500 pesetas. Declaramos la solvencia de dichos procesados, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de las penas que se imponen, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

RESULTANDO que el recurso de José se basa en los siguientes motivos: Primero. Autorizado por el artículo 851, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma consistente en no expresarse clara y terminantemente cuáles sean los hechos que se declaran probados, y que se concreta en la afirmación contenida en la sentencia de que Beatriz y su esposo tras llegar al convencimiento de que el décimo que la primera había entregado al procesado José era uno del número favorecido con el primer premio en el sorteo de la Lotería nacional de 3 de junio de 1978, no lograron convencer al dicho procesado, afirmación que supone no declarar clara y terminantemente el hecho que se considera probado, por cuanto tiene en sí misma un sentido plurivalente.-Segundo. Autorizado por el artículo 851, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma consistente en contradicción manifiesta entre los hechos que se declaran probados y que se da cuando se dice que Beatriz ignoraba que el billete que entregó al procesado y por el que éste le satisfizo 5.500 pesetas era el favorecido con el primer premio y se afirma después que dicha señora vino en conocimiento con posterioridad y en los comentarios que hizo con su marido de que el billete en cuestión era el dicho, y al amparo del artículo 847 de la propia Ley Penal Rituaria.-Tercero. Autorizado por el artículo 851 ; primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma consistente en contradicción manifiesta entre los hechos que se declaran probados, y que se da nuevamente cuando en la sentencia recurrida se afirma que José sabía que el billete que le entregaba Beatriz había sido favorecido con el primer premio del sorteo a que se refería, y se dice después que la dicha señora y su esposo no lograron convencer de ello al procesado, y al amparo del articulo 847 de la propia Ley Rituaria penal.-Cuarto . Autorizado por el artículo 851, primero , último inciso, por quebrantamiento de forma consistente en consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo, y que se da al decir la declaración de los hechos probados que José después de recibir de Beatriz un oliente premiado con el "gordo" en el sorteo de la lotería de 3 de junio de 1978, le entregó una cantidad inferior a la que le correspondía y se quedó con tal billete "valiéndose de la ignorancia" mostrada por la última acerca del tal documento, y al amparo del artículo 847 de la misma Ley penal Rituaria que comprende asimismo el citado en primer lugar. Por infracción de ley. Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto fueron inadmitidos por Auto de esta Salade fecha 14 de mayo último.-Quinto. Autorizado por el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley resultante del error de derecho cometido por la Sala "a quo" al estimar a José autor, como agente voluntario y responsable del delito de que trata, siendo así que de los hechos declarados probados no se sigue tal autovía responsable y voluntaria, puesto que afirmándose en un primer momento, se desmiente posterioridad en ellos, con lo que se infringe, por aplica indebida, los artículos primero, inciso primero, y 529, primero, del Código Penal.-Sexto . Autorizado por el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley resultante del error de derecho cometido por la Sala sentenciadora "a quo" al aplicar la norma penal sin ajustarse a lo que su interpretación auténtica exige en el supuesto de duda y que es el favorecimiento del reo, y dado que debiendo estimarse de conformidad con los propios hechos declarados probados y en el peor de los casos dudosa la existencia del delito ha procedido a condenar a José como autor de una estafa, con lo que ha violado el artículo 1 del Código Penal, párrafo primero, que es el que define el delito.-Séptimo . Autorizado por el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley resultante del error de derecho cometido por la Sala sentenciadora "a quo" y consistente en estimar que la cuantía de la defraudación en que estriba el delito de que se trata es la de 4.994.500 pesetas, siendo así que lo único percibido por José a cuenta del total premio con que fue agraciado el décimo de que era portador en su nombre Lucio fue la cantidad de 250.000 pesetas. Se ha infringido en tal caso por aplicación indebida el artículo 828, primero, del Código Penal , puesto que el aplicable es el dicho artículo, párrafo segundo, que a su vez y por inaplicación ha sido igualmente violado.-Octavo . Autorizado por el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley resultante del error de derecho cometido por la Sala sentenciadora "a quo", al estimar que el delito se dio en estado de consumación, siendo así que de los hechos probados se sigue que el delito se dio tan sólo en grado de tentativa, con lo cual se ha infringido el artículo 3 del párrafo tercero.-Novena . Autorizado por el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley consistente en violación por no aplicación del artículo 3 del Código Penal, párrafo segundo , resultante del error de derecho cometido por a Sala sentenciadora "a quo", al estimar que el delito de que se trata llegó a consumarse, siendo así que de lo actuado y en concreto de los hechos declarados probados aparece que el delito se dio en grado de frustración.-Décimo. Autorizado por el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley resultante del error de derecho cometido por la Sala sentenciadora "a quo", y consistente en no aplicar a la pena prevista para el delito de estafa la reducción señalada para el caso de tentativa en el artículo 52 del Código Penal, y consiguiente violación de éste.-Undécimo . Autorizado por el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley resultante del error cometido por la Sala sentenciadora "a quo", y consistente en no aplicar a la pena prevista para el delito de estafa de la reducción señalada para el caso de frustración del delito en el artículo 51 del Código Penal , y consiguiente violación de éste.

RESULTANDO que el Letrado de la parte recurrente en el acto de la Vista mantuvo su recurso, el que fue impugnado por el Letrado de la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primer motivo ejercitado en el recurso, con base en lo dispuesto en el número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el que se alega falta de claridad en la exposición de los hechos no puede ser acogido, pues se basa en una interpretación errónea del recurrente, ya que del sentido de la narración fáctica se desprende de manera inequívoca que de lo que no llegaron los perjudicados a convencer al recurrente no fue de que el décimo estaba premiado con 5.000.000 de pesetas, que eso ya lo sabía muy bien él, como lo demuestra el que lo mandase cobrar o descontar utilizando terceras personas, sino de que las pagase el premio que correspondía a tal participación que es donde se halla el núcleo del engaño del que pretendía hacer víctimas a los recurridos.

CONSIDERANDO que igual suerte debe corresponder al segundo de los motivos, también interpuesto por forma, puesto de la contradicción que se alega en la descripción de la conducta de la perjudicada como tal ya que en la resolución de instancia se expresa claramente que dicha señora se presentó primero en la administración de lotería que cita, en la que prestaba sus servicios el procesado a fin de enterarse de si se hallaba premiado el décimo que llevaba, ignorancia que el incoado aprovechó para engañarla y sumirla en el error, diciéndole que en efecto se hallaba premiado pero con 5.500 pesetas, cuando en realidad sabía o conocía que dicho décimo vendido en aquella administración había sido agraciado con un premio de 5.000.000 de pesetas, abonándole en el acto las 5.500 pesetas, quedándose con el décimo, sin que tal afirmación de en manera alguna en contradicción con la que se hace a continuación en el mismo resultando, de que la citada señora en comentarios hechos con su marido llegó al convencimiento de que el décimo que había entregado había sido favorecido con el premio mayor, volviendo a la administración a reclamar al procesado, que se negó a reconocerlo, lo que envuelve un desarrollo lógico y contradictorio de la actividad de ambos protagonistas, sin ninguna clase de incompatibilidad, sino de continuidad en el desarrollo de los acontecimientos narrados.CONSIDERANDO que tampoco existe tal contradicción entre las afirmaciones contenidas en el relato histórico-fáctico de que José conocía o sabía que el décimo presentado al cobro había sido premiado y el otro hecho recogido también en él mismo resultando de que los poseedores del mismo trataran de convencerle de ello, puesto que como ya ha sido puesto de manifiesto, lo que trataron de lograr la perjudicada y su marido, fue convencer al recurrente, creyendo que éste obraba de buena fe, de que su décimo estaba premiado con 5.000.000, lo que el inculpado no quiso reconocer, porque ello sería tanto como deshacer el error al que los había inducido anteriormente y que constituye el engaño nuclear del delito de estafa cometido.

CONSIDERANDO que la frase "valiéndose de la ignorancia mostrada por la poseedora sobre el valor del documento", no contiene conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, como se denuncia en el cuarto motivo del recurso, sino la simple descripción fáctica de una determinada intención o motivación psíquica del agente o sujeto actuante, sin contenido jurídico y que aun eliminada del texto de la narración, no excluiría la condena del recurrente una vez demostrada la objetividad y efectividad del engaño, cualquiera que hubiera sido el grado de cultura o de conocimiento de la víctima, lo que implica el rechazo del citado motivo.

CONSIDERANDO que el quinto motivo del recurso, éste ya interpuesto por infracción de Ley, en el que se argumenta, sobre la falta de voluntariedad del recurrente en la comisión del delito, pretextando que en la sentencia se dice que los denunciantes "no lograron convencerle" de que el número estaba gremiado con "el gordo" y por tanto obró equivocado y de una fe y no voluntariamente, al argumentar así olvida el recurrente que en el mismo relato fáctico se sienta como probado que éste, "a pesar de tener conocimiento de que el décimo estaba premiado con el premio mayor y que por ello le correspondían 5.000.000 de pesetas, con deseo de beneficiarse le entregó la cantidad de 5.500 quedándose con el décimo, en el que estampó el sello de pagado, por lo que no puede caber duda no sólo de su voluntariedad, sino de su culpabilidad dolosa correspondiente a la figura del delito de estafa, ya que la actividad del imputado estaba dirigida consciente y voluntariamente a provocar el error en la víctima para lograr el ilícito lucro, afirmación que por tanto despeja toda duda que pudiera dar lugar al principio "in dubio pro reo" invocable; por lo que los motivos quinto y sexto resultan improsperables.

CONSIDERANDO que si la entrada del décimo, pagado con 5.500 pesetas en el patrimonio del recurrente, como título al portador que llevaba incorporada la cantidad de 5.000.000 de pesetas, traslación o disposición lograda con engaño, confirió a éste la disponibilidad de la cantidad que tuvo hasta el momento en que la Autoridad Judicial intervino el décimo, como lo prueba el hecho de que contra el depósito, el Banco depositario, hubiera pagado, descontado o entregado al Lucio , penado como encubridor, la cantidad de 250.000 pesetas a cuenta de la de 4.994.000 pesetas ingresada en su cuenta corriente contra la entrega del décimo, como se reconoce con carácter fáctico en el primero de los resultandos de la impugnada, por lo que aun descontando las 5.500 pesetas entregadas por el recurrente a la perjudicada, dicha cantidad excede notoriamente a la de 600.000 pesetas fijadas como límite superior del delito de estafa en el número primero del artículo 528 del Código Penal , por lo cual este no puede considerarse infringido por aplicación indebida, como se postula en el séptimo de los motivos del recurso que tampoco puede ser atendido.

CONSIDERANDO que el delito de estafa se consuma según la más autorizada doctrina científica y jurisprudencial en el momento en que por error se toma por el perjudicado la disposición patrimonial perjudicial y el culpable hace suya o tiene ya a su disposición la cosa ajena, no siendo preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse, lo que sólo influye en el agotamiento del delito, por lo que en el presente caso hay que estimar que dicho delito se consumó con la entrega del décimo o título al portador al procesado, aunque éste no hubiera logrado aprovecharse de la totalidad de la cantidad figurada en el mismo, que sin embargo tuvo ingresada en la cuenta corriente del encubridor que éste había abierto en el Banco, contra la presentación y depósito de dicho título, teniendo por tanto la disponibilidad de la cuenta hasta que fue intervenida, lo que desautoriza los motivos octavo y noveno en los que discute tal consumación.

CONSIDERANDO que por tanto tratándose de un delito consumado la pena aplicable resulta la señalada en el número 1 del artículo 528 , sin que tengan aplicación los artículos 51 y 52 del citado Cuerpo legal, por lo que los motivos décimo y undécimo resultan también improsperable.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado José contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Barcelona de fecha 25 de abril de 1980 en causa seguida al mismo y otros por delito de estafa. Condenamos al recurrente al pagó de las costas del presente recurso y ala pérdida del deposito que tiene constituido, al que se dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Luis Vivas.-Bernardo Francisco Castro Pérez.-Mariano Gómez de Liaño.-José Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia Por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Bernardo Francisco Castro Pérez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, a 7 de julio de 1971.-Antonio Herreros.-Rubricado.