SAP Barcelona 434/2008, 28 de Noviembre de 2008

PonenteLUIS GARRIDO ESPA
ECLIES:APB:2008:11506
Número de Recurso939/2007
Número de Resolución434/2008
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª

SENTENCIA núm.434/08

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

En Barcelona a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 558/2005 (dimanantes del procedimiento de concurso nº 83/2005) ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, a instancia de D. Jose Augusto , Dª. Blanca y D. Gustavo , representados por la Procuradora Dª. Viviana López Freixas y asistidos de la Letrada Dª. Raquel Salvares Carrasco, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y la concursada CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS VILADECANS S.L., representada por el Procurador D. Ricardo Baya Pejenaute y bajo la dirección del Letrado D. Gonzalo de Parellada Prous, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la concursada contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2006.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda de impugnación de la lista de acreedores formulada por D. Gustavo , Dª. Blanca y

D. Jose Augusto contra la Administración Concursal y contra la concursada, reconociendo que la cuarta parte del crédito de los mismos (por importe de 110.048'25 euros) tiene la condición de privilegiado ex artículo 91.6 de la Ley Concursal y el resto de subordinado, sin hacer imposición de las costas del incidente".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada, presentando escrito de oposición la parte que promovió el incidente.TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 23 de septiembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

I) La Administración Concursal calificó como subordinado el crédito que, contra la concursada CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS VILADECANS S.L., comunicaron los Sres. Jose Augusto , Gustavo y Blanca , por las razones que se expusieron, por vez primera, en el escrito de oposición a la impugnación, a saber:

  1. concurren en los hermanos Jose Augusto los requisitos establecidos en el art. 93.2.1º de la Ley Concursal para ser considerados como personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada, ya que los mismos y su padre, el Sr. Inocencio , eran propietarios, cada uno de ellos, de un paquete accionarial que representaba el 25 % del capital social, hasta el día 12 de marzo de 2004, fecha en que todos ellos vendieron sus participaciones, por lo que fueron socios de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, y por ello sus créditos deben reputarse subordinados de acuerdo con el art. 92.5º LC ;

  2. además, los acreedores demandantes son hijos del Sr. Inocencio y de la Sra. Filomena , habiendo sido el primero presidente del consejo de administración de la sociedad concursada hasta el día 11 de abril de 2005, fecha en que cesó, y la segunda administradora única hasta su cese el día 12 de marzo de 2004.

Sin conocer el fundamento de la calificación como crédito subordinado, porque no se explicitó en el informe de la Administración Concursal, los citados acreedores presentaron demanda incidental de impugnación rechazando tal calificación y solicitando, además, la declaración de crédito privilegiado de conformidad con el art. 91.6 LC , por ser instantes del concurso.

A tal pretensión, ya se ha visto, se opuso el Administrador Concursal, y también la concursada, quienes defendieron la calificación de crédito subordinado, por dichas razones, y negaron que los demandantes fueran instantes del concurso (lo fue, en su tesis, su padre, Inocencio , en su propio nombre).

II) En su sentencia el Sr. Magistrado Mercantil consideró que las causas alegadas para atribuir a los acreedores demandantes la condición de personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada, que justificarían la subordinación de sus créditos conforme al art. 92.5º LC , no están contempladas en el art. 93.2.1º de la Ley Concursal (que dispone que "Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 1º. Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera"), optando por la interpretación literal de la norma y rechazando así, implícitamente, la propuesta de la concursada de aplicar por analogía el precepto al supuesto de hecho descrito.

En su recurso de apelación, la concursada insiste en la aplicación analógica del art. 93.2.1º LC al caso presente.

III) La sentencia, además, razonó que el crédito de los demandantes debía gozar del privilegio previsto por el art. 91.6, contraído a una cuarta parte de su importe, por entender que quien fue instante del concurso, el Sr. Inocencio , había actuado en nombre de una comunidad de créditos, integrada por todos los anteriores partícipes de la sociedad concursada (el padre y los tres hijos).

Este pronunciamiento, sin embargo, no es objeto de impugnación expresa, ni estimamos que tácita, en el recurso de apelación, por lo que se ha de entender consentido y fuera del debate que se traslada a esta instancia.

SEGUNDO

Dejamos constancia de que, por los datos con que contamos (que son indirectos), el concurso necesario se instó por el Sr. Inocencio el día 14 de febrero de 2005 (según se afirma en la copia de la querella incorporada al incidente; f. 53) y fue declarado por el Juzgado Mercantil el día 26 de abril de 2005 (según se dice en el recurso de apelación; f. 166).

Es incontrovertido, de otro lado, que la sociedad concursada CONSTRUCCIONES DEPORTIVASVILADECANS S.L. era de carácter familiar, siendo sus socios Sr. Inocencio y sus hijos (aquí demandantes) Jose Augusto , Blanca y Gustavo , cada uno de ellos con un paquete de participaciones representativas del 25 % del capital. Tal composición subjetiva se mantuvo hasta el 12 de marzo de 2004, fecha en que todos ellos (haciendo efectivo un anterior contrato de opción de compra) vendieron su respectiva participación a unos terceros, los Sres. Luis Pedro y Jesús , por un total de 268.000 euros, más el importe de ciertas...

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