STS, 3 de Abril de 1981

Núm. 459.-Sentencia de 3 de abril de 1981.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Palencia de 30 de mayo de 1980.

DOCTRINA: Depósito de armas de guerra. Promotores y organizadores del depósito y simples

cooperadores.

No obstante haber sido correctamente aplicado en la Instancia el artículo 258, segundo, y párrafo

tercero del Código Penal, puesto que el procesado tenía en su poder, aunque fuera

transitoriamente, una pistola ametralladora, cuya tenencia "se castigará siempre como depósito»,

no es menos cierto que tal "fictio legis» de depósito es imperativamente penada en el artículo 257,

primero, que sólo distingue, de una parte, entre "promotores y organizadores» del depósito ("jefes»

los califica también el párrafo último del precepto), y de otra, "los que hubieren cooperado a su

formación», debiendo entenderse, por tanto, que en el caso de simple tenencia de una de las armas

de guerra -que insoslayablemente ya es "depósito»-, por una sola persona, no hay términos hábiles

para distinguir entre aquellos autores principales y secundarios a los que el artículo 257, primero

castiga con pena distinta, por lo que ante el silencio legal, se hace necesario aplicar la alternativa

penal más beneficiosa y entender que la pena conminada para el único tenedor del depósito es la

señalada para los simples cooperadores, hipótesis legal más próxima a la mera tenencia.

En la villa de Madrid, a 3 de abril de 1981; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por Jorge , contra

sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, en causa seguida al mismo por delitos de homicidio, depósito de armas de guerra, lesiones y contra la seguridad del tráfico, estando representado dicho recurrente por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle García y defendido por el Letrado don José Luis Sanz Arribas.

Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Benjamín Gil Sáez.RESULTANDO:

RESULTANDO que en el acto del juicio oral, celebrado ante la Audiencia, la defensa del procesado, hoy recurrente, Jesús Carlos , modificando sus conclusiones provisionales, elevó a definitivas las que en el oportuno escrito exponía, y solicitó en el inadmitido supuesto de que existiese delito de depósito o tenencia de armas, sería de aplicación el artículo 256 del Código Penal.

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 30 de mayo de 1980

, que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara, que alrededor de las 10,30 de la noche del 6 de octubre de 1979, el procesado Jorge , en dicha fecha de 18 años de edad, de buena conducta, y sin antecedentes penales, que tiene una personalidad psicopática con rasgos paranoicos, que no afecta a sus facultades intelectuales, pero sí a las volitivas que las disminuyen aunque no las anulan, se encontraba acompañado de su novia y de su hermano Enrique en el bar "La Mejillonera de Palencia», donde tuvo, un incidente con un grupo de jóvenes entre los que se encontraba uno apodado " Chiquito », vecino de Villamuriel de Cerrato al que los dos hermanos conocían, altercado que terminó sin que tuviera consecuencias; posteriormente el referido incidente el procesado decidió marchar al citado pueblo al objeto de tener un encuentro con " Chiquito », y después de acompañar a su novia hasta la casa de ésta y dejarla en ella, se dirigió a su domicilio donde cogió una pistola ametralladora marca "Astra» modelo F, calibre 9 largo, con dispositivo automático para disparar a ráfagas, número de fabricación NUM000 , en perfecto estado de utilización, con su munición, que el procesado tenía guardadas una y otra desde varios días atrás arma que pertenecía a otra persona no implicada en este procedimiento, y que estaba en casa del acusado aquellos días porque el padre de este cuidaba de engrasarla y tenerla en buen estado de conservación, marchando seguidamente en compañía de su hermano en el coche matrícula F-.... , propiedad de su padre, a Villamuriel de Cerrato donde en el cruce de la calle General Franco con la calle Mayor, detenido el vehículo preguntó a varias personas allí reunidas por el domicilio de "El Chiquito », y al no obtener contestación, el acusado efectuó con el arma varios disparos al aire, momento en que llegaron al citado pueblo en un taxi la madre y la novia de aquél, con el propósito de apaciguarlo, y hacerle volver a Palencia, lo que lograron regresando todos juntos en el mismo coche, pero una vez que quedaron las dos mujeres en casa, el procesado pretextando que tenía que guardar el vehículo, salió a la calle y nuevamente haciéndose acompañar por su hermano, volvieron a Villamuriel, donde en el cruce de la calle Mayor con la calle Marino Rodríguez, advirtió la presencia de varias personas que estaban conversando, detuvo el coche y salió de él llevando en la mano la pistola ametralladora, y dirigiéndose al grupo preguntó por el domicilio de "El Chiquito », contestándole uno de los componentes de dicho grupo, que resultó ser Vicente , de 50 años, vecino de la localidad, en forma un tanto destemplada, por lo que se entabló una discusión entre ambos en el transcurso de la cual el procesado efectuó seis disparos sobre la persona del indicado Vicente al que alcanzaron cuatro de ellos y la predujeron heridas, consistentes en numerosas perforaciones intestinales, mesentéricas y epiploicas que determinaron su muerte por shock traumático, produciendo también uno de los disparos una herida de bala en el muslo izquierdo al hijo del anterior que también se encontraba en el grupo, Jose Luis , el que curó a los 55 días de asistencia e impedimento, sin dejarle defecto ni deformidad, verificado lo cual montó en el automóvil F-.... que puso en marcha y se dio a la fuga, conduciéndolo no obstante carecer de permiso de que le habilitase para ello, hasta Palecia, donde en su domicilio entregó el arma a su madre, y a continuación movido de pesar por lo sucedido se presentó en la Comisaría de Policía a entregarse y confesar el hecho.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de homicidio, un delito de depósito de armas de guerra, un delito de lesiones y un delito contra la seguridad del tráfico, previstos y sancionados en los artículos 407 el primero; 258 el segundo y párrafo tercero en relación con el 257, número primero y párrafo primero, el segundo; artículo 420, número cuarto el tercero y artículo 340 bis e) el cuarto de dicho Código, siendo autor el procesado, concurriendo las atenuantes primera del artículo 9 ,en relación con la primera del artículo 8 y la novena del artículo 9 , y contiene la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Jorge , como autor responsable de un delito de homicidio, un delito de depósito de armas de guerra, un delito de lesiones, y un delito contra la seguridad del tráfico, anteriormente definidos, concurriendo en todos los delitos, la atenuante número uno del artículo 9 en relación con el número uno del artículo 8, y la atenuante nueve del artículo 9 del Código penal a las penas para el delito de homicidio ocho años de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, para el delito de depósito de armas de guerra, seis años y un día de prisión mayor, con la misma accesoria que el anterior, para él delito de lesiones dos multas de 30.000 pesetas, con arresto sustitutorio de quince díasrespecto de cada multa en caso de impago, para el delito contra la seguridad del tráfico multa de 20.000 pesetas con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago; a que indemnice el procesado a los herederos de Vicente con 2.000.000 de pesetas, y a Juan Carlos con 55.000 pesetas; debemos absolver y absolvemos libremente a Jorge del delito de hurto del que ha sido acusado por la acusación particular; y condenamos a dicho procesado al pago de cuatro quintas partes de las costas de la causa, y declaramos de oficio la quinta parte restante de dichas costas. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto dictado por el instructor, declarando insolvente al procesado, a quien abonamos para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, así como en su caso para la sustitutorias de multa, el tiempo que lleve privado de libertad por esta causa. Quede afecta al sumario número 67 de 1979 del Juzgado de Instrucción de Palencia número uno, la pieza de convicción en la presente causa.

RESULTANDO que la representación del recurrente Jorge , al amparo del número tercero del artículo 851 y número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ambos, alega los siguientes motivos: Por quebrantamiento de forma. Primero. Por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, ya que habiéndose solicitado la aplicación del artículo 256 del Código Penal , la sentencia recurrida no se había pronunciado sobre esta pretensión, para estimarla o rechazarla.-Por infracción de ley. Segundo. Infracción por su indebida aplicación a los hechos, del artículo 257 del Código Penal , ya que de acuerdo con su propio enunciado, dicho artículo sólo castiga a los que bien como promotores u oganizadores o como meros cooperadores hayan efectuado un depósito de armas de guerra, pero en ningún caso tal precepto era aplicable a la persona que, no habiendo contribuido de ninguna forma a tal depósito toma en estado de enajenación mental una sola pistola, que casualmente se encontraba en su casa, para tratar de vindicar con ella una ofensa de la que cree haber sido víctima, o llevar a cabo una venganza, puesto que tal supuesto había de ser encajado dentro de la tipificación penal de la simple tenencia de armas.-Tercero. Infracción al no haberse aplicado a los hechos el artículo 256 del Código Penal , por cuanto que en razón de las circunstancias del hecho enjuiciado, debió aplicarse dicho artículo y hacer uso el Tribunal de la facultad que al mismo le confiere para rebajar la pena en uno o dos grados independientemente de la rebaja que corresponda por las circunstancias atenuantes distintas concurrentes y estimadas. Por medio de otrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de Vista para resolución del recurso.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, expresando su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de Vista, y lo impugnó en los tres motivos que contiene, por los razonamientos que adujo; y señalado día para votación y fallo, ha tenido lugar dicha diligencia en 24 de marzo último.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO que el primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación del procesado, al amparo del número tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infringidas las formalidades legales prescritas, por cuanto habiéndose solicitado en las conclusiones de la defensa la aplicación de la atenuante específica contenida en el artículo 256 del Código Penal , la Sala de instancia venía obligada a pronunciarse sobre este punto, ya que aún tratándose de una cuestión de apreciación discrecional debió resolverse su estimación o desestimación con la motivación correspondiente, alegación carente de consistencia disuasoria, para llevar a la anulación de la sentencia recurrida, toda vez y de una parte, que aquella al declarar y calificar la existencia de un delito de depósito de armas de guerra, la participación en el mismo del procesado en concepto de autor y decretar en el fallo la penalidad aplicable al mismo con apreciación motivada de las circunstancias modificativas de responsabilidad concurrentes, ha considerado y resuelto de forma implícita, pero no por ello menos evidente e inequívoca, la ausencia o carencia de aquellos supuestos fácticos precisos y necesarios que son requeridos por el artículo 256 citado, que no aparecen de la premisa narratoria y que hubieran permitido -caso de concurrir- hacer uso discrecionalmente del arbitrio o facultad que dicho precepto punitivo otorga, por lo que no cabe entender, como el recurrente invoca, que la pretendida omisión del Tribunal "a quo» haya creado una laguna, al dejar en el aire y sin resolver alguna de las cuestiones planteadas por aquél, y de otra parte, qué no existe disposición o doctrina autorizada que imponga razonar la falta de los elementos requeridos para no estimar de aplicación dicha atenuación, habiéndose declarado en cambio por esta Sala, que si los Juzgadores de instancia hacen uso de la facultad de atenuación penal del repetido artículo, deben consignarlo de modo expreso, así como los motivos en que se funden para decidir tal disminución de la pena asignada al delito (sentencia de 25 de enero de 1950 ), todo ello sin perjuicio de advertir la manifiesta inocuidad u ociosidad del motivo de forma planteado, por cuanto el mismo se reproduce como cuestión de fondo, por corriente infracción legal en otro de los motivos articulados, lo que consecuentemente conlleva a la desestimación por improcedente del ahora examinado.

CONSIDERANDO que como es conocido, con el precedente lejano de las Leyes de 4 de julio de1933 y 22 de noviembre de 1934 y el más próximo de la de Seguridad del Estado de 1941, tanto la tenencia como el depósito de armas o municiones, fueron definitivamente incardinados como delitos al Texto refundido del Código Penal de 1944 , en cíiyo Libro II, Título II, Capítulo XII y Sección Primera, se comprenden los artículos 254 a 259 , bajo la rubrica general "De la tenencia y depósito de armas o municiones», epígrafe ampliado con los delitos de terrorismo y tenencia de explosivos, a virtud de la Ley de 15 de noviembre de 1971, en el que con tendencia a evitar la difusión incontrolada de armas de fuego, se desplazan otros factores relacionados #con el resultado o con el matiz subversivo, de cuyos preceptos el 254 representa el tipo básico con la simple tenencia del arma, mientras con finalidad relativamente autónoma por sus características y "nomen propio» se configura el depósito de armas en los artículos 257 y 258 , cuyos respectivos delitos se perfeccionan cuando el agente b agentes poseen o disponen de las armas para sí, o sea, con "animus rem sibi habendi», que constituye elemento subjetivo del tipo y trasciende a la aritijuridicidad y la culpabilidad, siendo por tanto la tenencia y el depósito delitos de tracto continuado, que permanecen hasta su descubrimiento, protegiendo como bien jurídico la seguridad interior del Estado, que se vulnera por la tenencia de un arma o de varias, integrándose el depósito al exceder de tres si se califican de guerra, salvo que se trate de ametralladoras, pistolas o fusiles ametralladores o bombas de mano, en cuyo supuesto el párrafo sexto del artículo 258 dispone que "aun cuando se trate de una sola arma, se castigará siempre como depósito», estableciéndose la penalidad conforme al artículo 257 cuando la tenencia no aparezca autorizada por la Ley o a Autoridad competente, y siendo así que los hechos probados de la sentencia impugnada acreditan sustancialmente, que en la noche del 6 de octubre de 1979 , en Palencia, el procesado cogió una pistola ametralladora marca "Astra» modelo F, calibre 9 largo, con dispositivo automático para disparar a ráfagas, con número de fabricación NUM000 , en perfecto estado de utilización con su correspondiente munición, que aquél "tenía guardadas una y otra desde varios días atrás», en su domicilio, con la que efectuó inicialmente varios disparos al aire en la localidad de Villamuriel de Cerrato, y posteriormente tras una discusión tenida con el vecino de aquélla, Vicente , le disparó por seis veces, ocasionándole la muerte, lesionando asimismo aun hijo de la víctima que se encontraba en tal lugar, de cuya transcripción se desprende inequívocamente la comisión del delito de depósito de armas de fuego previsto en el artículo 258 y penado en el 257 ya referenciados, conforme se razona en el primero de los considerandos de la sentencia, calificatorio de los hechos aceptados probados, sin que esta estimación aparezca desvirtuada por la alegación defensiva contenida en el segundo de los motivos del recurso, esencialmente basada en que de la resultancia fáctica no se desprendía la realidad de un grupo o núcleo humano organizado, en el que existieran promotores, organizadores, jefes o cooperadores, a modo o en forma de grupos o bandas armadas, sin que en los hechos conste de manera evidente y clara que se llegara a constituir depósito alguno de armas, entendiendo como tal al que signifique, represente o comporte una continuada, oculta y clandestina posesión del arma, ya que el procesado en modo alguno y en ningún tiempo fue "depositario» del arma, sino en todo caso un mero detentador por breves momentos, de la que accidentalmente y perteneciente a otra persona se hallaba en el domicilio de su padre, la que cogió en el estado de excitación y semienajenación mental en que se encontraba, que devolvió a su madre, cuyo proceder encajaba perfectamente en la figura penal descrita y penada en el artículo 254 referido, alegación carente de consistencia fáctica y legal a los efectos de sustituir un tipo penal (el aplicado) por otro lado de inferior rango punitivo, con olvido del principio de especialidad cuando los hechos tienen fisonomía propia, vida independiente y penalidad autónoma en el artículo 258, segundo, y párrafo tercero del Código Penal.

CONSIDERANDO que no obstante haber sido correctamente aplicado en la instancia el artículo 258, segundo, y párrafo tercero del Código Penal , puesto que el procesado tenía en su poder, aunque fuera transitoriamente, una pistola ametralladora, cuya tenencia "se castigará siempre como depósito», tipo penal perfectamente aplicable a la conducta del recurrente según sé ha dicho, no es menos cierto que tal "fictio legis» de depositó es imperativamente penada en el artículo 257, primero, que sólo distingue de una parte, entre "promotores y organizadores» del depósito ("jefes» los califica también el párrafo último del precepto), y de otra, "los que hubieren cooperado a su formación») debiendo entenderse, por tanto, que en el caso de simple tenencia de una de las armas de guerra -que insoslayablemente ya es "depósito»-, por una sola persona, no hay términos hábiles para distinguir entre aquellos autores principales y secundarios a los que el artículo 257 , primero, castiga con pena distinta, por lo que ante el silencio legal, se hace necesario aplicar la alternativa penal más beneficiosa y entender que la pena conminada para el único tenedor del depósito es la señalada para los simples cooperadores, hipótesis legal más próxima a la mera tenencia; en cuyo único sentido cabe estimar el segundo motivo del recurso a fin de aplicar la pena de prisión mayor y no la de reclusión menor reservada para los promotores, organizadores o jefes, categoría que, por definición, exige una pluralidad de personas, en tanto que el cooperador del depósito puede ser único, cual sucede en el supuesto de autos.

CONSIDERANDO que el tercero de los motivos articulados, acogido como el precedente al número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infringido por no haberse aplicado el artículo 256 del Código Penal , toda vez que los antecedentes del inculpado reflejaban subjetivamente subuena conducta, su carencia de antecedentes penales y su personalidad psicopática con rasgos paranoicos y, objetivamente las circunstancias del hecho indicaban que tras un altercado con jóvenes de otra localidad, el recurrente determinado por su personalidad se proveyó del arma utilizada para buscar a su oponente, más por ostentación que por peligrosidad, realizando varios disparos al aire y cuando un vecino del pueblo le contestó destempladamente se excitó con la discusión, disparando contra el mismo, lo que con independencia del resultado, debió llevar al Tribunal de instancia a considerar y aplicar este último precepto, cuya argumentación ha de ser rechazada como las amparadoras de los motivos ya examinados, teniendo en cuenta de una parte, que el artículo 256 invocado, como tan reiteradamente tiene declarado esta Sala, atribuye una facultad discrecional permitiendo, pero no ordenando, rebajar las penas señaladas por la tenencia ilícita de armas de fuego, cuando concurran determinadas circunstancias, cuya apreciación y el consiguiente uso de la referida facultad no pueden discutirse, ni rectificarse, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin desvirtuar su genuino carácter y los alcances propios del prudente arbitrio de los Tribunales (sentencias de 16 de" diciembre de 1948, 17 de febrero de 1950, 24 de mayo de 1954, 21 de noviembre de 1957 y 20 de junio de 1963 ), sin obligar a estos, aun concurriendo las circunstancias que el precepto expresa, sino que lo deja a su ponderado y objetivo arbitrio, sin que sobre el uso de facultades discrecionales proceda el recurso de casación, por imperar el libre criterio de la Sala sentenciadora (sentencias de 20 de junio de 1963, 6 de noviembre de 1964, 22 de marzo de 1968 y 6 de junio de 1975 ), y de otra parte, que basta la lectura del relato fáctico sentado en la sentencia para acusar la inexistencia de los condicionamientos indicados en el artículo de referencia, ya que aparte las notas subjetivas alegadas y tenidas en cuenta por el Tribunal "a quo» en las atenuantes estimadas en favor del recurrente, de las demás previstas nada consta, sino más bien lo contrario, sobre la existencia de amenazas graves que perturbaron a aquél, ni después de lo acaecido pueda dudarse de su voluntad y decisión para usar el arma con fines ilícitos, así como su peligrosidad, que no puede desdibujarse en quien resuelve disparar con propósito de causar la muerte a un desconocido, sin más aditamento, ni motivo, que la destemplanza de su contestación a pregunta de aquél, no cabiendo apreciar tal atenuación específica cuando el arma poseída ilegalmente es utilizada con propósito delictivo tan grave como la de atentar contra la vida de un tercero y la integridad personal de otro (sentencias de 23 de noviembre de 1951, 22 de marzo de 1968 y 16 de enero de 1975 ), razones que en consecuencia conducen a rechazar por improcedente el motivo considerado.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al motivo segundo, articulado por infracción de ley, desestimando los motivos primero, por quebrantamiento de forma, dicho motivo segundo parcialmente y el tercero por infracción de ley, del recurso de casación interpuesto por Jorge , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, con fecha 30 de mayo de 1980 , en causa seguida al mismo por delitos de homicidio, depósito de armas de guerra, lesiones y contra la seguridad del tráfico y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo que se acoge en parte, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Benjamín Gil Sáez.-Luis Vivas.-Mariano Gómez de Liaño.- Juan Latour.-José H. Moyna.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don Benjamín Gil Sáez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.