STS, 6 de Marzo de 1981

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Marzo 1981

Núm. 99.-Sentencia de 6 de marzo de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: "Mamosa, S. A.".

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, de 10 de abril de

1979.

DOCTRINA: Sociedad Anónima. Rectificación de consentimiento otorgado antes de la Inscripción de la sociedad en el Registro

Mercantil.

Una cosa es la aprobación de la gestión del Administrador y otra muy distinta la ratificación del consentimiento otorgado para la

celebración de un contrato suscrito meses antes de la inscripción registral.

En la villa de Madrid, a 6 de marzo de 1981; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de INCA por "PETRUXELLA, S. A.", domiciliada en Palma de Mallorca contra MAMOSA, S. A., domiciliada en

Palma de Mallorca, sobre declaración de servidumbre y otros extremos, y seguidos en apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, que ante nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte demandada, representada por el Procurador don Julián Díaz y con la dirección del Letrado don Eduardo García de Enterria, habiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador don José Muñoz Ramírez y con la dirección del Letrado clon Francisco José Hernando de Santiago.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Francisco López de Soria de representación de Petruxella, S.

A., formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Inca, demanda de mayor cuantía contra Mamosa, S. A., sobre declaración de servidumbre y otros extremos, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Labactora es propietaria de la finca denominada "Pedruxella Gran".- Segundo. Don Ramón y los demás accionistas de "Petruxella, S. A." vendieron la totalidad de las acciones de dicha Sociedad, por lo cual en mayo de 1972 se procedió al cambio de administrador y domicilio social de la Sociedad, mediante escritura pública otorgada ante Notario.-Tercero. Don Ramón obrando en representación de las Sociedades "Mavosa,

S. A." y "Petruxella, S. A.", propietaria la primera de las fincas denominadas "Torre de Ariant' y "Ariant" y la segunda del predio "Pedruxella Gran" constituyó servidumbre de paso sobre la finca "Pedruxella Gran" (predio sirviente) y en beneficio como dominante de las denominadas "Torre de Adriant" y "Ariant", en virtud de escritura pública otorgada en febrero de 1972.-Cuarto. La servidumbre de paso divide en dos porciones la finca "Pedruxella Grant" careciendo la porción de dicha finca situada al Norte del camino referido de otroacceso que no sea el camino repetido.-Quinto. Don Ramón en representación de "Mavosa, S. A." impide a la actora utilizar el camino que cruza la finca "Pedruxella Gran" por lo cual ha quedado dicha finca dividida en dos mitades incomunicadas entre si, originando que la actora se vea privada del acceso a parte de su propiedad.-Sexto. El representante de la demandada ha colocado montones de tierra y otros obstáculos por impedir a la actora la utilización del camino-Séptimo. Han resultado infructuosas todas las gestiones amistosas. Acompaño certificación del acto de conciliación; V después de alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando al Juzgado dictar sentencia declarando: Primero. Inexistente por ser radicalmente nula la servidumbre de paso establecida en virtud de escritura de constitución de servidumbre otorgada por don Ramón en nombre de las Sociedades "Petruxella, S. A.» y "Mamosa, S. A.» ante el Notario de esta ciudad don Florencio de Villanueva y Echevarría el día 16 de enero de 1972, que ostenta el número 643/72 de su protocolo, ordenando expedir testimonio de la Sentencia dictada, así como mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad de Inca para que proceda a la cancelación de los asientos a que hubiera dado lugar la escritura de constitución de servidumbre antes referida acordando que en ejecución de Sentencia se lleven a término las diligencias necesarias para llevar a efecto lo anteriormente indicado.-Segundo. Declarando que la demandada debe devolver la posesión del camino de autos a la Sociedad actora, fijando, en su caso, que suma e indemnización debe condenar la actora; la demandada.-Tercero. Para el supuesto de que no se de lugar a lo solicitado en la declaración primera, se pide et>n carácter alternativo que se declare que la Sociedad actora tiene derecho a utilizar el camino de autos, en la porción del mismo que transcurre por el interior de la finca "Pedruxella Gran", acordando que se expida testimonio de la Sentencia y se libre mandamiento al Registro de la Propiedad de Inca para que cancele y rectifique el asiento relativo a dicha servidumbre en cuanto se prohibe la utilización del camino y la zona de influencia del mismo por el predio sirviente, y por los titulares de las parcelas que del mismo puedan agregarse.-Cuarto. Condenando a la Sociedad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones que sean admitidas por el Juzgado.-Quinto. Condenando a la demandada al pago de las costas de este juicio.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazada la demanda Mamosa S. A., compareció en los autos en representación el Procurador don Antonio Serra Lluil que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero. Al primero y segundo de la demanda.- Ciertos y concordante.-Segundo al tercero.- Cierto y concertado.- Tercero al cuarto.- Cierto en cuanto a la creación de la servidumbre de paso y la zona lateral del camino, pero no es cierto que la finca Petruxella Gran, haya quedado dividida en dos porciones, una de las cuales sin acceso.- Es cierto que tal porción no tiene otro acceso "que el camino»; pero no es a "lo largo del camino», sino "a través del camino». Tal porción es de naturaleza rocosa totalmente incultivable. Los únicos aprovechamientos son los productos naturales y el pastoreo de ovejas y las personas encargadas de llevarles a efecto, así como el ganado, han cruzado el camino de autos, tantas veces como cuantas lo han necesitado.- Cuarto al quinto.- No es cierto. Como antes se ha dicho las personas a través del camino la cruzan tantas cuantas veces lo han necesitado.- Quinto al sexto.-No es cierto. Ni Mamosa S. A. ha colocado obstáculos físicos para evitar la utilización del camino, ni necesita ponerlos. Puede por ejemplo para el arreglo y mantenimiento de camino, colocar convenientemente, materiales de reserva, y puede mientras lo haga "en su terreno», colocarlos donde desee.- Sexto al séptimo. Cierto y concordado, y prueba de la mala fe y temeridad de la actora, es que reconocido por esta parte a los propietarios de Petruxclla Gran, paso a través de camino cuando lo han necesitado, y se volvería a conceder cuando fuera necesario, la entidad actora ha interpuesto esta demanda.- Séptimo. Lo que realmente ocurre es que la Entidad actora ha construido un camino que conduce desde las casas de la finca hasta una porción interior de la finca denominada Tuxa. Y lo que la actora pretende ahora es prolongar tal vía hasta el camino, que constituye la servidumbre de paso, vulnerando de esta manera no tan sólo el exclusivo derecho de paso de los predios dominantes, sino también ignorar la zona de influencia y de posible ampliación de tal camino, que se extiende a lo largo de éste y en ancho de diez metros por lado. Evidentemente es muy distinto cruzar un camino con un rebaño para el aprovechamiento de los productos naturales de un bosque a hacer una carretera que cruce aquél camino.- Octavo propio.- Se aporta una copia de la hoja levantada por el Servicio cartográfico del Ejercito, y entendemos que tal carta claramente explicativa de la realidad de la parte Norte de Petruxclla. F) Y en relación con el Acta Notarial antes citada.- Nueve propio. Que en el camino que constituye la materialización de la servidumbre de paso en litigio, ha sido con "propiedad» de "Mamosa S. A.".- Décimo propio.- Si este reconocimiento de propiedad puede parecer anecdótico no lo es en cambio el hecho de la constitución de la servidumbre de paso sobre el predio Petruxclla y en beneficio de los dos predios dominantes.- La escritura acompañada por el actor es clara y terminante.- La Entidad Petruxclla, S. A. propietaria del predio Petruxella, constituye sobre dicho predio, como sirviente, y en beneficio de los predios "Torre de Ariant» y "Ariant», servidumbre perpetua de paso por un camino de dos metros de anchura que podrá ser ampliado quedando al titular de los dos predios dominantes para ensanchar dicho camino dándose las anchuras que tenga por conveniente dentro de una zona de diez metros a ambos lados del actual camino. El Derecho de los predios dominantes es indiscutible y del titular del predio sirviente debe respetarle y dado que el titulardel sirviente, y sus empleados han cruzado el camino para pasar de la parte sur del predio a la norte cuando así lo han necesitado, limitando en todo caso su uso del camino, a la que de hecho ya ha venido haciendo: cruzarlo, previo permiso, que siempre se le ha concedido y en el futuro se le concederá.- Once propio.- De la demanda en los fundamentos de derecho y la súplica se desprende que el actor cree que radicalmente nula la servidumbre de paso.- Nosotros creemos que será nulo el contrato y el contrato de constitución de la servidumbre está contenido en escritura otorgada ante Notario y se cumplen las prescripciones generales del Código Civil y la Ley de Sociedades Anónimas.- En el contrato de constitución hubo consentimiento válido. El objeto de contrato era lícito. Y la causa también fué real, verdadera y lícita. El precio pagado por la constitución del derecho real de servidumbre,- Es decir que el contrato fué válido. Luego si el contrato es válido no hay razón para declarar la nulidad radical de la servidumbre.- Doce propio. Suponiendo que lo que pretendiera el actor es una declaración de nulidad del pacto, tal acción de nulidad ha prescrito.- Décimo tercero.- En definitiva lo que intenta la actora es la impugnación de un acuerdo social propio. En efecto en Junta General Universal de febrero de 1972 se tomó el acuerdo de constitución de la servidumbre, y es un principio de derecho que nadie puede ir contra sus propios actos. Y después de alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a la Demanda, y todo ello con expresa imposición de las costas del juicio a la parte actora.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para replica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y suplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos la practicadas se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Inca, dictó sentencia con fecha 20 de junio de 1978 por la que hizo el siguiente pronunciamiento. Que desestimando la excepción de prescripción de la acción formulada por la entidad Demandada "Mamosa, S. A.» contra la acción de la entidad actora "Petruxella S. A.» debo estimar y estimo dicha demanda y en su consecuencia, declare que la Sociedad actora tiene derecho a utilizar el camino de autos en el tramo del mismo que discurre por el interior de la finca de su propiedad denominada "Petruxella Gran», condenando a la Sociedad demandada a estar y pasar por esta declaración, y firme que sea esta sentencia, fijase mandamiento al Registro de la Propiedad de Inca, para que proceda a la rectificación del asiento relativo a la servidumbre de paso que integra dicho camino en el sentido de cancelar las disposiciones concernientes al uso exclusivo del camino por los titulares de los predios dominantes, disposiciones contenidas en el penúltimo párrafo del apartado "Otorga» de la escritura de constitución de la servidumbre de fecha 16 de febrero de 1972, sin expresa imposición de las costas causadas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la entidad demandada y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, dicto sentencia con fecha 10 de abril de 1979 con la siguiente parte Dispositiva: - Que desestimando la apelación interpuesta en representación de la entidad "Mamosa S.

A.» contra la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Inca en 20 de junio del pasado año, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía de que deriva el presente recurso, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

RESULTANDO que previo depósito de 9.000 pesetas el Procurador don Julián Zapata Diaz en representación de "Mamosa S. A.» ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca con apoyo en los siguientes motivos.

Primero

Al amparo del número séptimo del artículo 1692 de la ley de Enjuiciamiento Civil .- La sentencia recurrida incurre en error de hecho que resulta de documento auténtico que demuestra la equivocación evidente del juzgador.-A) La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda por dos motivos: la presunta infracción por el convenio de 16 de febrero de 1972 por el que se constituyó la servidumbre y la presunta existencia de un abuso del derecho. En cuanto afecta al presente motivo de casación, la sentencia declara entre los hechos probados: Que inscrita la sociedad en el Registro Mercantil,no se ratificó la constitución de la servidumbre sobre la finca Petruxella Gran.- El hecho citado como cierto por la sentencia es totalmente inexacto.- En efecto, la propia sentencia reconoce que en el acuerdo social de 2 de mayo de 1972 se hace constar que se aprueba su gestión hasta el día de la fecha.- Pues bien ese acuerdo de ratificación de la gestión, y en consecuencia de la constitución de la servidumbre está inscrito en el Registro Mercantil el día 17 de septiembre de 1972, y fué inscrito, como segunda inscripción el día 16, según consta en la nota del Registrador. Se inscribió, pues, después de inscrita la Sociedad el acuerdo aprobado por todos los asistentes a la Junta que fueron todos los socios, de aprobación de la gestión hasta el día 2 de mayo de 1972 del Administrador de la Sociedad.- No existe ese acuerdo sino que también está ratificado por la propia Sociedad, ya con plena personalidad, al haberse inscrito en el mismo Registro.- En esas circunstancias es obvia y evidente la equivocación en que ha incurrido el juzgador, equivocación que resulta de un documento auténtico, puesto que no puede dudarse que tiene ese carácter la nota del Registrador.

Segundo

Al amparo del número primero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe, por violación párrafo primero del artículo séptimo de la ley reguladora de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y la doctrina legal sentada, entre otras, por las sentencias de 4 de abril de 1967, 7 de junio de 1968, 31 de mayo de 1969, 5 de junio de 1972 y 2 y 14 de junio de 1974 .Destruida la afirmación' de la sentencia recurrida de que el acuerdo de 16 de febrero de 1972 de constitución de una servidumbre no fué aceptado por la Sociedad, una vez inscrita en el Registro Mercantil, resulta clara la plena validez de dicho acuerdo, que tiene plena fuerza obligatoria para la Sociedad.- Así resulta del artículo séptimo de la Ley de Sociedades Anónimas . A la vista de la nueva situación fáctica; (el convenio fué ratificado y aprobado en forma por la sociedad no sólo por los socios) es claro que la sentencia recurrida infringe el referido párrafo primero del artículo séptimo de la Ley de Sociedades Anónimas y la doctrina legal que la interpreta, lo que justifica plenamente su casación.

Tercero

Al amparo del número primero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- La sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida los artículos 564, 565, 566, 567, y 568 en todos sus párrafos del Código Civil y los artículos 543, párrafo primero y segundo y 545, párrafo segundo de dicho Cuerpo Legal.-Otro motivo de la sentencia recurrida para estimar parcialmente la demanda ha sido el de que determinadas claúsulas del convenio celebrado en 16 de febrero de 1972 vulneraban determinados preceptos del Código Civil, concretamente los artículos 564 y siguientes, añadiendo la del Juzgado de Primera Instancia los artículos 543 y 545 del mismo Cuerpo Legal, y al tener claúsulas que les contravienen, inciden en nulidad de pleno derecho.-Ahora bien, han incurrido en el evidente error de identificar la llamada servidumbre de paso con la servidumbre legal de paso.-La sentencia de la Audiencia olvida que existen dos tipo s de servidumbre: Las llamadas legales, y las voluntarias (artículo 36 del código Civil ). Las legales se regulan en el Código Civil y se rigen específicamente por las disposiciones de dicho titulo y por las Leyes, Reglamentos y Ordenanzas generales o locales, sobre policía urbana o rural (artículo 551 ), conteniéndose la regulación específica de la servidumbre legal de paso en la Sección tercera (artículo 564 a 570 ) es decir, en los preceptos que se consideran infringidos por la Audiencia.-Sin embargo, es evidente que no nos encontramos ante esa Servidumbre legal de paso. Se trata de una servidumbre establecida para facilitar el paso y su origen se encuentra en la voluntad de los propietarios y no en otro distinto. Como servidumbre voluntaria se rige por el título de creación.-La sentencia de la Audiencia aplica, pues, indebidamente al caso presente los artículos 564 y siguientes del Código Civil.-Lo mismo podemos decir de la sentencia de Primera Instancia. Pues tampoco son aplicables al caso presente los 543 y 545, puesto que las normas del Código Civil no son nunca de aplicación directa sólo son supletorias de las específicamente pactadas.

Cuarto

Al amparo de número primero del artículo 1692 del Código Civil . La sentencia recurrida infringe, por violación los artículos 1255, 594 y 598 del Código Civil y la doctrina sentada entre otras, por las Sentencias de 5 de noviembre de 1973, 13 de mayo de 1959, 31 de mayo de 1949 y 18 de diciembre de 1958 . A) Como hemos indicado en el motivo anterior las Sentencias han incidido en el error de aplicar al convenio celebrado, las normas que sobre servidumbres legales contiene nuestro Código Civil. Lo cierto es que nos encontramos ante una servidumbre voluntaria libremente pactada, que se rige por las normas y pactos que libremente establecieron las partes. Dicho principio aparece consagrado en el artículo 594 . Resulta pues, que las partes pueden válidamente pactar el contenido del derecho establecieron sin más limitación que el respeto a la Ley y el orden público. Parece claro, que dicho pacto no puede ser considerado como contrario ni a la Ley ni al orden público. Recordemos que conforme a la doctrina unánime de esta Sala toda norma legal admite acuerdos o declaraciones contrarias a la misma, de forma que los actos contrarios a la Ley, según establece entre otras, la Sentencia de esa Sala de 11 de marzo de 1959 y en igual sentido la de 18 de diciembre de 1958. Por otra parte existe un argumento decisivo que demuestra la licitud del pacto y es el que válidamente podía haberse buscado el mismo fin mediante la venta pura y simple del camino en cuestión. En cualquier caso lo que es evidente es que no hay norma alguna imperativa que prohiba la cesión definitiva del uso de un terreno para la finalidad de permitir el paso directo entre dos fincas. Si hubiese sido perfectamente lícita la venta del camino, no vemos motivo alguno para considerarcontraria a la Ley una figura jurídica por la que se cede definitivamente el uso de esos terrenos con la finalidad exclusiva de destinarse a camino. Ambas sentencias mantienen que el predio sirbien e, Petruxella Gran, queda dividido en dos porciones, una de las cuales carece de acceso, por lo que su propietario tendría derecho a solicitar la constitución de una servidumbre conforme al artículo 564 y ello resulta imposible porque no cabe constituir una servidumbre sobre un terreno, por ser la servidumbre un derecho sobre cosa ajena. En primer lugar tenemos que insistir en que no es cierto que la porción norte de la finca Petruxella Gran cjuede sin acceso. Se prohibe únicamente el uso del camino, pavimentado por mi representada, pero no otra cosa. Nunca mi representada ha prohibido, ni lo ha pretendido, el cruce del camino para llegar a la porción norte. Resulta, pues, erróneo el presupuesto de hecho de que parte la Sentencia; cruzando el camino, pero si usarlo, en su totalidad puede llegarse de la porción norte al resto de la tinca Petruxella Gran, que tiene acceso errónea la idea de que no podía constituir una servidumbre de paso legal, sobre el camino. Es cierto que la servidumbre es un derecho sobre cosa ajena pero no puede olvidarse que en el caso presente se cedió a los predios dominantes el uso exclusivo del camino existente. El predio sirviente perdió sobre ese camino el domino útil, conservando exclusivamente un derecho análogo al de la nuda propiedad, y sobre ese dominio útil no resulta ni mucho menos disparatado o absurdo el establecimiento de una servidumbre.

Quinto

Al amparo de número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sentencia recurrida infringe, por violación el párrafo 1º del artículo 1.301 del Código Civil y la doctrina sentada, entre otras, por las Sentencias de 20 de agosto de 1900, 24 de marzo de 1928, 30 de noviembre de 1934, 29 de enero de 1945 y 21 de febrero de 1956 . La Sociedad que represento opuso desde el primer instante a la pretensión de la actora la prescripción de la acción de nulidad del convenido celebrado el 16 de febrero de 1972, por haber transcurrido con exceso el plazo de 4 años que para tal prescripción, o caducidad que según afirma la Sentencia del Juzgado, establece el párrafo 1° del artículo 1.301 del Código Civil. Dicha excepción fue desestimada por la Sentencia de Primera Instancia sobre la base de que la acción de nulidad se refiere a supuestos de anulabilidad y no es aplicable a los supuestos de nulidad de pleno derecho. Como hemos comprobado en los motivos anteriores no existe tal nulidad de pleno derecho. Ello determina que la única acción que podía utilizar la actora era la de nulidad del artículo 1.300 del Código Civil . Pues bien dicha acción de nulidad había prescrito o caducado el día que se dirigió contra mi representada. Consta en autos que el acto de conciliación se celebró el día 20 de mayo de 1977, cuando la acción había ya prescrito o caducado.

Sexto

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sentencia recurrida infringe por violación el artículo séptimo-segundo del Código Civil y la doctrina sentada por las Sentencias, de entre otras, de 4 de octubre de 1963, 18 de marzo de 1967, 21 de octubre de 1978, 26 de abril de 1976, 25 de octubre de 1974 . A) La sentencia de primera instancia estima que aún suponiendo la validez del pacto de exclusiva debe considerarse ineficaz por constituir un manifiesto abuso del derecho. Ahora bien, la aplicación que efectúa del artículo 7, segundo del Código Civil es totalmente incorrecta, En primer lugar es necesario tener en cuenta que la parte actora nunca invocó la existencia de abuso de derecho por mi representada. Pues bien, es doctrina consagrada por la jurisprudencia que el Juzgador no puede entrar, de oficio, a pronunciarse sobre la existencia de abuso del derecho sin que las partes lo hayan expresamente invocado. Así se establece entre otras, en la Sentencia de 25 de octubre de 1974 y la de 26 de octubre de 1976 . Por otra parte igual infracción de la doctrina del abuso del derecho se produce aún en el caso de admitir, lo que hacemos a puros electos dialéctivos, que el Juez puede apreciar de oficio su existencia, puesto que en el caso presente tampoco se dan los requisitos exigidos por dicha doctrina para tal aplicación. Concretamente la misma Sentencia transcrita y la de 5 de mayo de 1973 , establecen sus requisitos pero es claro que en el caso presente no se cumple ninguno de esos requisitos. Primero. Subjetivamente. No existe ni intención de perjudicar ni siquiera el Juzgado se ha atribuido a afirmarlo, y es obvio une mi representada tiene un serio o legítimo.-Segundo. Objetivamente. Es obvio que no hay exceso ni anormalidad en el ejercicio del derecho. Este consiste en la utilización exclusiva, del camino y es lo que pretende mi representada, ni más ni menos-Tercero. No existe interés distinto, también es evidente que el interés que quiere proteger mi representada es el mismo que justifico la creación del derecho exclusivo de paso.-Cuarto. Colisión de derechos. Por último es obvio que nos encontramos en un caso en que puede existir una verdadera colisión de derechos, el de mi representada de tener paso y uso exclusivo del camino y el de Petruxella, S. A. de pasar a la porción norte de su finca. Mi representada lo único que pretende es ejercitar su derecho sin abusar del mismo. En ningún caso puede hablarse de abuso notorio.

Séptimo

Al amparo del número primero del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sentencia recurrida infringe, por violación los artículos 564, párralo 1º, 565, 566, 544 párrafo 2o del Código Civil . La estimación de la demanda implica nada más y nada menos que el reconocimiento del derecho del demandante a usar del camino sin ninguna limitación y sin obligación de indemnizar ni cooperar en los gastos a que de lugar su conservación. Con ello se le concede una verdadera servidumbre sobre el camino,servidumbre que obviamente es legal, puesto que se impone y no deriva de un pacto con vulneración de las normas que establece el Código Civil para ese tipo de servidumbres. En primer lugar se le concede no el derecho a pasar o cruzar el camino por un punto concreto, sino el derecho de usar todo el camino, en toda su longitud, con lo que se vulneran los artículos 565 y 566 del Código Civil . Por otra parte, se infringe el artículo 564 del Código Civil , puesto que se concede ese derecho sin indemnización ninguna. Además, al reconocer el derecho de la actora a utilizar la totalidad del camino no se fija la proporción en que la finca Petruxella Gran debe contribuir a los gastos y costos de la servidumbre, sin que la referencia al artículo 544 que efectúa la Sentencia del Juzgado sea suficiente. Dicho precepto obviamente es contrario a la autorización de uso por el dueño del predio sirviente (expresamente habla el precepto de "salvo pacto en contrario" lo que evidencia que puede pactarse que no pueda usar de la servidumbre), y además tiene carácter supletorio como ya hemos demostrado anteriormente, pero en todo caso impone la obligación de contribuir a los gastos en la proporción en que se beneficie. Por último es obvio que el fallo implica una modificación de la servidumbre inicial. En ese caso, y admitiendo que los preceptos del Código Civil son imperativos, la modificación no puede nacerse sino en los términos del párrafo 2o del artículo 545 , es decir, de forma que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante y siempre que la nueva forma en que se preste la servidumbre sea igualmente cómodo. Es obvio que la nueva forma de prestación de la servidumbre, al desaparecer la exclusividad, no es igualmente cómoda y ocasiona perjuicios a los predios dominantes. Los prejuicios que la nueva forma de prestación de la servidumbre establecida por el Juzgado va a producir a mi representada son evidentes, por lo que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 545 párrafo 2° del Código Civil .

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas Tas parles, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Andrés Gallardo Ros.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que tanto el primer motivo en que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba como el segundo que alega la violación del articulo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas han de ser desestimados, el primero porque la argumentación de la Sala de Instancia según la cual el contrato de constitución de servidumbre de 16 de febrero de 1962 no fue ratificado por la Sociedad después de la inscripción de la misma en el Registro Mercantil, permanece inalterable no solamente porque la certificación del Registro Mercantil no tiene la condición de documento auténtico a electos de casación, ya que fue tenido en cuenta y examinado por la Sala, sino porque una cosa es la aprobación de la gestión del Administrador y otra muy distinta la ratificación de consentimiento otorgado para la celebración de un contrato suscrito meses antes de la inscripción registral y el segundo porque permaneciendo inalterable la premisa fáctica de la sentencia es evidente que no ha existido la violación del artículo 7 de la LeY de Sociedades Anónimas .

CONSIDERANDO que la misma suerte adversa han de correr los motivos tercero y cuarto puesto que, aún cuando existieran realmente las infracciones denunciadas, no dándose el recurso más que contra el fallo y permaneciendo el mismo inalterable al no haber prosperado los dos primeros motivos no pueden tener efectividad.

CONSIDERANDO que en el motivo quinto se denuncia la violación del artículo 1.301 párrafo 1º del Código Civil , más basta tener en cuenta que el Tribunal ha apreciado la falta de consentimiento para comprender que como con acierto declara la sentencia recurrida se trata de un caso de nulidad absoluta al que no es aplicable el precepto denunciado.

CONSIDERANDO que los motivos sexto y séptimo han de perecer igualmente ya que el primero de ellos se refiere a un abuso de derecho que no fue premisa jurídica para el fallo dictado y tanto este como el séptimo motivo que pretenden desarrollar cuestiones nuevas no planteadas en la instancia incidiendo por ello en causa de inadmisión que en esta Fase procesal deviene en causa de desestimación. .

CONSIDERANDO que la desestimación de todos los motivos lleva a la del recurso con el resto de pronunciamientos establecidos en el artículo 1.748 de la Ley Procesal .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por MAMOSA, S. A." contra la sentencia pronunciada Por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en fecha10 de abril de 1979 ; condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida de depósito constituido al que se dará eldestino prevenido en la Ley; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Andrés Gallardo Ros.- Carlos de la Vega.-Rafael Casares.-José Mª Gomez de la Barcena.- Cecilio Serena.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don Andrés Gallardo Ros, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico. Madrid a 6 de marzo de 1981.-Antonio Docavo.-Rubricado.

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