STS, 17 de Marzo de 1981

PonenteJOSE MARIA RUIZ JARABO FERRAN
Fecha de Resolución17 de Marzo de 1981
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

Excmos. Sres.

D. Pedro Martín de Hijas y Muñoz. -Pte

D. Manuel Gordillo García

D. Aurelio Botella Taza

D. Vicente Marín Ruíz

D. José María Ruíz Jarabo y Ferrán

En la Villa de Madrid a diecisiete de Marzo de mil novecientos ochenta y uno.

VISTO el recurso de apelación interpuesto por Atlanterra, SA., representada por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, bajo dirección de Letrado; siendo parte apelada el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta; y estando promovido contra la sentencia dictada en 9 de diciembre de 1978 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de la Audiencia Nacional en recurso sobre Plan Parcial .

RESULTANDO:

RESULTANDO: Que el Ministerio de la vivienda, por Resolución de fecha 20 de noviembre de 1972, estimó el recurso de alzada interpuesto por Don Carlos Manuel contra acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de 7 de diciembre de 1971, aprobatorio del Proyecto de Modificación del Plan de Ordenación Urbana de Cabo de Plata de Tarifa (Cádiz); y revocó dicho acuerdo. Interpuestos recursos de reposición ante dicho Departamento Ministerial su Resolución de fecha 8 de febrero de 1974 declaró inadmisible p extemporáneo el presentado por el Ayuntamiento de Tarifa, y desestimó el interpuesto por Don Luis Francisco en nombre de la Sociedad Atlanterra, SA.

RESULTANDO: Que Atlanterra, SA. interpuso contra la anterior resolución recurso contenciosoadministrativo ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, y atribuida la competencia para el conocimiento delmismo a la Sala Jurisdiccional de la Audiencia Nacional, fue remitido a la misma, formalizándose la demanda con la su plica de: "a) Declarar no ajustada a derecho la decisión de la Dirección General de Urbanismo de 20 de noviembre de 1972, así como la de 8 de febrero de 1974, emanada esta ultima del Ministerio de la vivienda (actuando el Subsecretario por "Delegación), y declara: en su lugar ajustada a derecho la aprobación definitiva del de modificación promovido por ATLANTERRA para lá zona de Cabo de Plata (Tarifa), aprobación efectuada por la CP. de Urbanismo de Cádiz en 7 de diciembre de 1971. b) Declarar no debido resolver curso alguno la Dirección General de Urbanismo, una vez que habían transcurrido, desde la interposición de la alzada, los tres meses previstos en el artículo 125 de la Ley de procedimiento , y dos meses más, sin entablar recurso Contencioso alguno. c) subsidiariamente, declarar no ajustada a derecho la actuación de la Dirección General de Urbanismo, cuando al recibir el recurso de alzada, no dio traslado del mismo al Ayuntamiento de Tarifa para que esta, antes de dicha resolución alegara cuanto conviniera a su interés, tal como ordena el artículo 117 de la Ley de procedimiento , ordenando en este caso la nulidad de las actuaciones posteriores a dicho momento, y retrayéndose a él, el procedimiento Dado traslado al Abogado del Estado, contestó la demanda suplicando se declarase la inadmisibilidad de la demanda, o en su caso la desestimación de la misma, confirmando los actos impugnados por ser conformes a Derecho. Evacuado el trámite de conclusiones, la expresada Sala dicto sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS Que no dando lugar a la inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, desestimamos el recurso interpuesto por ATLANTERRA, SA., contra la resolución del Ministerio de la Vivienda del veinte de noviembre de mil novecientos setenta y dos y ocho de febrero de mil novecientos setenta y cuatro; todo ello sin una condena en costas".

El anterior Fallo se basa en los siguientes Considerandos. PRIMERO: Que la insuficiencia del poder que se ha presentado en el momento de la interposición del recurso, puede entenderse subsanada mediante una aplicación flexible y generosa del art. 129, 1) de la Ley Jurisdiccional , porque el actor ha aportado el documento que acredita la representación de Atlanterra, S.A., poder conferido con anterioridad al ejercicio de la acción judicial, y aunque es cierto que para la total corrección procesal de la subsanación que brinda aquel precepto debiera haber presentado tal documento en el plazo de los diez siguientes al traslado de la contestación de la demanda, el carácter complementario de este documento, en el caso de autos, por cuanto es lo cierto que el otorgante del poder inicialmente aportado tenia, al tiempo de promover este recurso, la representación de la Sociedad actora permite admitir la subsanación, y despejar el alegato de inadmisibilidad que con invocación del artículo 82 b) (en relación con el art. 57, 2) a) de la Ley que hemos citado, ha opuesto el Abogado del Estado. -SEGUNDO: Que el primero de los motivos del recurso, dirigido a invalidar el acto decisorio de la alzada, argumentando, a este fin, que el transcurso acumulado de los plazos de tres meses, del art. 125, 1) de la Ley de Procedimiento Administrativo :, y de dos meses, del art. 58, 3) de la Ley Jurisdicción contencioso administrativa , el primero sin decisión expresa de la alzada y el segundo sin residencia el contencioso entre los Tribunales, convierte en inatacable el acto recurrido y cierra a la Administración toda posibilidad revocatoria que no discurra por las vías excepcionales de la revisión de oficio, está montado sobre dos premisas que si bien tuvieron aislada acogida en ocasiones, carecieron de respaldo legal válido y carecen hoy de apoyo en lo que es interpretación comúnmente aceptada del art. 125 (y de la figura del silencio negativo) y de la regla temporal en los casos de denegación presunta de la alzada, pues en cuanto a los primero, aquel precepto, y con carácter general, el art. 94, 3), no privan a la Administración de la facultad de resolver transcurrido el plazo indicado, antes, por el contraríe, constituye un deber, acorde con la idea y significación institucional del silencio negativo, y por lo que atañe al segundo punto, no es dudoso que en los casos de silencio el plazo que juega en el art. 58 que también hemos citado no es el de dos meses, sino el de un año como se establece en el art. 58, 4) en regla de pacifica aplicación al supuesto de la alzada, por cuanto el plazo de dos meses queda para los casos de decisión expresa comunicada por la via singularizada de la notificación o, en su caso, de la generalizada de la publicación.- TERCERO: Que alega él recurrente la figura de la "reformativo in peius" y argumenta que el acto decisorio de la reposición agrava la resolución originaria, por cuanto introduce, según él, mayores condicionamientos restrictivos que los contenidos en la que fue objeto de reposición, y desde este planteamiento, dando por cierta la agravación, afirma que rige el principio de prohibición de la reformatio in peius, más tenemos que recordar aquí que las mas rigurosas tesis contrarias a la reformatio en perjuicio de quien recurrió, no podrían traerse a colación en el caso que nos ocupa para concluir con una decisión que dejará sin efecto el acto decisorio de la reposición ( el de ocho de febrero de mil novecientos setenta y cuatro) y vivo el que fue objeto de la reposición, o que la conclusión fuera la de recordar el supuestamente agravatorio para ajustarlo al acto recurrido, porque uno y otro acto coinciden en sus pronunciamientos, cuales son la desaprobación de la modificación del Plan, y en lo que constituye núcleo de la causa determinante de tal desaprobación, que es el tratamiento que se ha dado a los espacios libres y zonas verdes, sin que la ampliación argumental al tema conexo con el de la previsión de mayores espacios libres, cual es el del volumen edificable, entrañe una agravación respecto a la resolución originaria, y es que en ésta se aprobó la modificación porque no se respetaron las prescripciones sobre zonas verdes y la desaprobación se mantiene, sin que la adición del tema del volumen entraña agravación cuantitativa ocualitativa alguna.- CUARTO: Que con dudosa fundamentación fáctica, en una actuación que trasciende de los ámbitos legitimadores que corresponden a la Sociedad actora denuncia esta parte que en el curso del procedimiento de alzada se omitió, respecto del Ayuntamiento de Tarifa, el traslado que dice el art. 117, 3) de la Ley de Procedimiento Administrativo , omisión que no nos dice en qué forma ha incidido en el derecho de defensa de quien alega tal motivo y en qué medida ha impedido que el acto alcance su fin, todo ello a los efectos del art. 48, 2) de la Ley de Procedimiento Administrativo ; pero es que, además, el Ayuntamiento de Tarifa conoció que se habia interpuesto la alzada y conoció las alegaciones del recurrente (como se deduce de los folios 17 y 18) y contra el acto decisorio de la alzada, acudió a la vía de reposición, invocando un conjunto de motivos, que tuvieron su momento y oportunidad y al que se dio respuesta en la decisión de la reposición, y en el caso de que el art. 117, 3) se hubiera incumplido y el traslado que imperfectamente documentan los folios que hemos dicho no se hubiera realizado, que es lo que dice el recurrente y se recoge en el suplico de la reposición municipal y en el resultando primero del acto ministerial, tampoco podría por la via protagonizada por ATLANTERRA, SA., darse cauce a un motivo que tuvo su legitimación y momento en manos del Ayuntamiento de Tarifa.- QUINTO: Que acusa la Sociedad recurrente la inaplicación, o, en otros términos, la inobservancia de lo que en punto a la aprobación de los planes decía el art. 32 de la derogada Ley del Suelo, y hoy el art. 41 de la vigente, puesto que la: objeciones, detectadas por los servicios del Ministerio de la Vivienda son, propiamente, deficiencias susceptibles de tratamiento por la via de las modificaciones que señala el precepto aludido, un análisis profundo del contenido documental que ha sido sometido a nuestro conocimiento y, muy en particular, de la resolución recurrida (la de 20 de noviembre de 1972), enseña que la ratio de la desaprobación es de significado jurídico, consecuencia de un tratamiento que afectaba al régimen de los espacios libres o zonas verdes, y así se acusa la alteración de calificación con efecto inmediato en lo que dispuso la Ley 158/1963 (y hoy el art. 50 de la Ley del suelo ) lo que comporta un régimen de aprobación distinto y que abre, o bien la via de reconsideración de la modificación en que se respete la zonificación y uso urbanístico de los espacios verdes o espacios libres, o bien la via de la citada Ley (y hoy del art. 50 ), de modo que si quien promovió el Plan opta por la primera de las vias, tendrá que reelaborar el mismo y someterle a los trámites todos, propios de la modificación de los planes, y si mantiene vías previsiones respecto a las zonas y espacios ver des, pudo pedir que en sustitución de los actos aprobatorios se arbitran las vías que llevan el Plan codificado hasta la decisión última del Consejo de Ministros, si es que obtuviere los previos informes favorables.- SEXTO: Que la vía de la modificación es laque en uno de los informes que precedieron a la decisión del recurso de reposición se propuso por uno de los Servicios Oficiales del Departamento Ministerial, con la tramitación toda del art. 32 (y hoy art. 41), mas esta solución no tiene cabida en la limitada del apartado 3º.de este precepto, esto es, en la que partiendo de la detectación de deficiencias, señala las modificaciones a introducir y, por vias súbsanatorias, permite la ulterior aprobación del Plan sin retrotraer el procedimiento a momentos anteriores a la información pública; y es que además de cumplírselos mínimos de espacios verdes y clarificarse los espacios libres o espacios verdes suprimidos, alterados o de nueva calificación, aunque se alcancen previsiones mejores en estas dotaciones, y la Sociedad promotora esté dispuesta a lograr estos objetivos, el tratamiento no puede ser otro que el de la Ley 158/1963 (hoy art. 50 ), pues la diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libre, requiere necesariamente las garantías establecidas por esta Ley; y si es que las zonas y espacios previstos en el Plan anterior se quieren respetar, y a esto se compromete, ATLANTERRA, SA., la solución tiene que discurrir por la reelaboración de la documentación del Plan y ulterior tramitación hasta alcanzar la definitiva aprobación.- SÉPTIMO: Que discrepa también el recurrente del juicio técnico que respecto al volumen edificable, y su incremento con la consecuencia de requerir previsiones de mayores espacios libres se ha hecho por la Administración, y formula, por su parte, unas cálculos y unas conclusiones respecto a la zona de "chalets", tema en el que el enfrentamiento entre la tesis oficial y la tesis privada no conduce, en este recurso, a sanciones claras y relevantes en este momento, pues la corrección de posibles errores, la clara definición de los volúmenes, y la justificación de la modificación del plan y la bondad desde perspectivas de valoración general de la nueva ordenación, podrá hacerse en la documentación que se reelabore, por cuanto, como hemos dicho, la aprobación que se postula, y que es la de la Comisión Provincial de Urbanismo, y a la que se contrae el suplico de la dentar, da en el primer apartado del "petitum", no es posible, y la que se formula en el cuerpo de la demanda, sin llevarse al suplico, á un señalamiento de deficiencias o introducción de modificaciones tampoco cabe en este caso el marco legal del art. 32.- OCTAVO: Que no procede una condena en costas.

RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 5 de marzo de 1981.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José María Ruíz Jarabo y Ferrán.

VISTOS: Los preceptos que se citan y demás de general aplicación.ACEPTANDO los Considerandos de la Sentencia apelada.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO: Que la entidad apelante, en contra de los plenamente acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia, aceptados íntegramente por esta Sala, insiste en esta alza da en la tesis, ya concluyentemente rechazada en los considerandos quinto y sexto de la precitada sentencia, de que, en aplicación de lo establecido en el párrafo tercero del artículo 32 de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1.956 -41-3 del vigente texto de 9 de abril de 1976, lo procedente en el presente caso, era aprobar la Modificación del Plan de Ordenación de Cabo de la Plata, del término municipal de Tarifa, por ella promovida, con señalamiento le las deficiencias destacadas en las resoluciones combatidas del entonces denominado Ministerio de la Vivienda, y una vez resueltas aquéllas, estimar ya aprobada la indicada Modificación sin necesidad de ulterior tramitación tesis que al igual que se declara en la sentencia que se revisa, no debe admitirse, por cuanto en el supuesto ahora debatido, no se trata de que en la pretendida Modificación del citado Plan de Ordenación, concurrieran unas meras deficiencias subsanables, que con las que se refieren los preceptos aludidos, sino que en la mencionada Modificación, se ha incurrido en una evidente transgresión de lo establecido en la Ley 158/63, de 2 de diciembre, reguladora de la modificación de Planes de Ordenación y Proyectos de Urbanización cuando afecten a zonas verdes o espacios libres previstos en los mismos, toda vez que, según los técnicos de la Dirección General de Urbanismo, en informe obrante en el expediente administrativo, el Proyecto de Modificación anteriormente citado, originariamente aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo de Cádiz el 7 de diciembre de 1971, acuerdo posteriormente revocado, al estimarse el recurso de alzada contra el mismo interpuesto, en las resoluciones del Ministerio de la Vivienda de 20 de noviembre de 1972 y 8 de febrero de 1974, el aludido Proyecto, repetimos, ha incurrido en una clara y evidente infracción de la citada Ley 158/63 , derivada del hecho, de haberse suprimido y alterado las zonas verdes existentes con anterioridad en el Plan de Ordenación cuya modificación es pretendida por la hoy apelante, situación fáctica como hemos dicho, contrastada por los técnicos de la Dirección General de Urbanismo, sin que frente a tales informes se opusiera por la entidad recurrente otros de igual naturaleza, que acreditaran lo incierto de aquéllos, existiendo, a mayor abundamiento, en los escritos de la apelante, tanto en la vía administrativa, como en el 158/63, tramitación igualmente recogida en el aludido artículo 50 habiéndose llegado por la jurisprudencia a entender, en el sentido anteriormente expuesto tal como resulta en general de las sentencias de esta Sala de 12 de enero de 1973, 12 de febrero de 1975 o 5 de junio de 1978 , que no debe permitirse ninguna modificación, aunque sea mínima, aunque suponga permuta de superficie o ampliación en otro lindero, o, incluso, aunque sea un mero cambio de zona verde en vial de uso público, y como en el presente supuesto, es evidente que no se acudió a la tramitación anteriormente referida, resulta forzosa la declaración de inviabilidad del Proyecto de Modificación del Plan de Ordenación de Cabo de Plata, a que se contrae el presente recurso, dada la nulidad radical de dicha Modificación resultante de la omisión de la especial tramitación establecida en el precepto anteriormente mencionado.

CONSIDERANDO: Que de lo expuesto resulta procedente la desestimación de esta apelación, sin que de lo actuado resulten mé ritos en que apoyar una condena expresa de las costas de esta apele ción.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y (desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Atlanterra, SA. contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1978 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , sentencia que procede confirmar. Todo ello sin hacer imposición de costas.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicara en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fué la anterior Sentencia en el día de su fecha por el Excmo. Sr. D. José María Ruíz Jarabo y Ferrán, Magistrado Ponente en estos autos, celebrando audiencia Publica la Sala Cuarta de lo Contencioso-administrativo, de lo que como Secretario, certifico.- Madrid a 17 de Marzo de 1981.- Evaristo Cabrera.- Rubricado.

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