STS, 12 de Diciembre de 1980

PonentePAULINO MARTIN MARTIN
ECLIES:TS:1980:2569
Fecha de Resolución12 de Diciembre de 1980
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

EXCELENTISIMOS SEÑORES:

Presidente:

Don Pedro Martin de Hijas y Muñoz

Magistrados:

Don Eugenio Diaz Eimil

Don Paulino Martín Martín

EN LA VILLA DE MADRID, a 12 de diciembre de mil novecientos ochenta.

En el recurso contencioso-administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, entre los apelantes ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representado y dirigido por el Sr Abogado

del estado y DOÑA Carolina , representada por el Procurador Don José Sanchez Jauregui, bajo la dirección del Letrado Don Luis Morell Ocaña; y como apelada DOÑA Elsa , representada por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, bajo la dirección del Letrado Sr. García de Enterría; contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la audiencia Nacional de fecha 6 de julio de 1.979 , sobre traslado de ofician de farmacia.

RESULTANDO:

RESULTANDO: Que por Resolución de la Dirección General de Sanidad de fecha 17 de Noviembre de 1.976, se autorizó a Doña Carolina , por subrogación en el lugar de Doña Marina , el traslado de la oficina de farmacia, inicialmente instando por ésta, desde su antiguo emplazamiento sito en el número NUM000 de la CALLE000 , al local ubicado en el número NUM001 de la CALLE001 , ambos de Córdoba. Contra esta resolución y por Doña Elsa se interpuso recurso que fué desestimado por el mismo Centro Directivo en resolución de 4 de Julio de 1.977.

RESULTANDO: Que contra las anteriores resoluciones, Doña Elsa , interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción en la Audiencia Nacional, formalizando lademanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad, por contrarias a Derecho, de las Resoluciones impugnadas y ordene el cierre definitivo de la farmacia que actualmente tiene abierta Doña Carolina en la CALLE001 núm. NUM001 de Córdoba.

RESULTANDO: Que la Abogacía del Estado contestó a la demanda suplicando se desestime el recurso, se confirmen las resoluciones recurridas y se absuelva a la Administración de las pretensiones de la demanda. Posteriormente en trámite de conclusiones compare ció Doña Carolina .

RESULTANDO: Que el Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de julio de 1.979 ; en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Elsa , contra la resolución de la Dirección General de Sanidad del 17 de Noviembre de 1.976, y la desestimación del recurso, que es de fecha 4 de Julio de 1.977; por el que se autorizó a Doña Carolina al traslado de la Oficina de Farmacia desde la CALLE000 , NUM000 , a la CALLE001 , NUM001 , de Córdoba, resoluciones que anudamos por ser contrarias a derecho, dejando sin efecto, por tanto, la autorización de traslado, con la consecuencia de que deberá procederse al cierre de la Oficina de Farmacia en la CALLE001 núm. NUM001 , Córdoba; todo ello sin una condena en costas".

RESULTANDO: Que la Abogacía del Estado y Doña Carolina , dedujeron recurso de apelación contra la significada sentencia, que les fué admitido en un solo efecto y, en su virtud se elevaron a este Tribunal los autos y expediente, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fué fijado, a tal fin, el dos de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

RESULTANDO: Que en la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTO Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don Paulino Martín Martín.

VISTOS Los artículos 1, 37, 82, 83, 100, 131 y concordantes de la Ley Jurisdiccional ; articulo 5,1 a), del Decreto de 31 de mayo de 1.957 ; Orden Ministerial de 23 de junio de 1961 preceptos citados por las partes y demás de general aplicación.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO: Que la problemática jurídica que plantea la presente apelación (al atacarse mediante una critica frontal y total los razonamientos y conclusión establecidos por la sentencia impugnada de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional de 6 de julio de 1.979 ) es propiamente determinar la procedencia o nó del traslado forzoso de la oficina de farmacia, que la Dirección General de Sanidad otorgó a la Sra. Carolina por subrogación de la Sra. Marina , del antiguo emplazamiento en la CALLE000 nº NUM000 a el local sito en el nº NUM001 de la CALLE001 , ambos locales ubicados en el término municipal de Córdoba; y a los efectos de un claro y preciso estudio de la cuestión debatida, debe -como punto de arranque-, dejarse constancia de los siguientes datos: a) la apertura de la oficina de farmacia sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Córdoba tiene, al menos, la antigüedad de 29 de Agosto de 1967. b) Doña Marina adquirió por traspaso la Farmacia de autos, traspasándola, a su vez, a la Sra. Carolina , subrogación o cambio de titular que mereció la aprobación del Colegio en sesión de 21 de mayo de 1.976; c) la zona o BARRIADA000 (sector de ubicación de la Farmacia) fué afectada (por expropiación y demolición de una parte importante del mismo) por el Plan especial del BARRIADA000 aprobado inicial y provisional mente por el Ayuntamiento el 22 de junio y 29 de septiembre de 1.973 y definitivamente por el Ministerio de la Vivienda el 29 de Marzo de 1.974; d) la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Córdoba fué declarada en ruina el 29 de Agosto de 1.975; y e) que el expediente de traslado forzoso se inició por petición de la Sra. Marina el 26 de Noviembre de 1.975, estando en aquel entonces abierta la farmacia, estado en el que permaneció (salvo en un corto periodo con motivo del expediente disciplinario, al que luego se hará referencia) hasta que a instancia de la actual titular Sra. Carolina , en 11 de Octubre de 1.976, se procedió al cierre temporal cómo consecuencia de la deficitaria situación del ejercicio profesional en él barrio de actuación y a la espera del traslado forzoso que pendía de la Dirección General.

CONSIDERANDO: Que la figura jurídica del traslado forzoso de oficinas de farmacia -y a lo que aquí interesa- aparece regulada en la norma contenida en el artículo 5-1-a) del Decreto de 31 de Mayo de 1.957 (su permisibilidad arranca de la Base XVI de la Ley de Sanidad Nacional al solo aludir a la limitación del núm. no inmovilizando las abiertas o que se abran) y orden de 23 de junio de 1.961 , y a tal efecto la jurisprudencia al perfilar su ámbito de aplicación (al tratarse de un simple cambio de local por necesidad racional no imputable al farmacéutico que lo pide) exige para la viabilidad del mismo la necesaria concurrencia de determinados requisitos subjetivos y objetivos que actúan de auténticos presupuestos dellicito y válido traslado ( sentencias de 13 de marzo, 2 de junio de 1.970, 23 de junio de 1.971 , etc. ) = = = = = == = = = = = = ); en este caso parecen darse -no se cuestionan- los requisitos subjetivos, de actividad y las exigencias que al nuevo local impone el párrafo 2º del Decreto de 31 de Mayo de 1.957 (sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre el traspaso y situación del local, etc.), limitándose las objeciones u oposición a los temas referentes a la preexistencia de la farmacia en forma legal, al hecho del traslado como consciente y voluntariamente buscado y al no cumplimiento de las exigencias sobre nuevo emplazamiento (en la misma barriada o zona por no justificarse la dificultad) previstas en la Orden de 23 de junio de 1.961 todo ello informado por la imputación de actuación fraudulenta y carente de buena fé en la actual titular del traslado forzoso concedido por la Dirección General y anulado por la sentencia, al aceptar, en lo esencial, el razonamiento del recurrente en instancia y aquí apelado.

CONSIDERANDO: Que el examen minucioso del expediente y de los autos y en base de las facultades de apreciación que al Tribunal otorga el Ordenamiento en el tema de valoración de las pruebas practicadas -en realidad lo único que se le exige es que se acómode en sus análisis a las reglas de la sana crítica- el juicio a establecer no puede ratificar las conclusiones establecidas por la sentencia apelada, dado que, al contrario, la Sala ad quem acepta en lo fundamental el razonamiento expuesto en las re soluciones de la Dirección General de Sanidad de 17 de Noviembre de 1.976 y 4 de julio de 1.977 como fundamento de la autorización del traslado forzoso que por tales resoluciones se concede a la farmacéutica Sra. Carolina en subrogación, por traspaso, de la anterior titular y solicitante.

CONSIDERANDO Que en cuanto al requisito de la preexistencia de la farmacia su concurrencia no puede ser negada dado que su antigüedad de apertura o funcionamiento arranca de agosto de 1.967, esto es, ocho años antes de que se declarase la ruina del edificio y cerca de cinco años antes de que se iniciase la tramitación del plan especial de ordenación del BARRIADA000 , por lo que si el traslado se insta en Noviembre de 1.975, época en la que la oficina permanecía abierta como lo estuvo hasta Octubre de 1.976 en que fue decretado en forma el cierre temporal es obvio que en la data a que hay que referir la concurrencia de los requisitos se daba notoriamente el referente a la existencia física y jurídica de un local en el que se ejercía la profesión de farmacéutico.

CONSIDERANDO: Que el traspaso es una figura jurídica permitida en nuestro ordenamiento y que el especial de Farmacias no prohibe, debiendo estarse al régimen jurídico general y tan solo necesitado para su eficacia jurídico-administrativa de que el respectivo Colegio otorgue su aprobación (al suponer altas y bajas en el ejercicio de la profesión etc.); pues bien, en este supuesto, no nos encontramos ante una farmacia que quiera abrirse, ad hoc, en edificio ruinoso, o afectado por un plan de ordenación vigente ya, con la finalidad de cumplir una exigencia necesaria para seguidamente poder en marcha un procedimiento de traslado (caso que pudiera aproximarse a una técnica fraudulenta), sino que, por el contrario, cuando la Sra. Marina adquirió la farmacia era un establecimiento con antigüedad superior al quinquenio a las fechas originadoras de las causas (ruina del edificio, o desaparición de la base de población de la farmacia, etc.) justificadoras del traslado forzoso y no existe ninguna norma legal o principio jurídico que impida entender que el local de oficina de farmacia de autos (como base del ejercicio de la profesión liberal de farmacéutico con contenido económico-patrimonial) era traspasable cumpliendo los requisitos establecidos, sin que la declaración de ruina o la ejecución de un plan posterior, pudiera legalmente congelar las expectativas o derechos que conforme al derecho vigente y aplicable pudiesen corresponder al titular de la farmacia, ni tampoco puede ser argumento el hecho de que la situación de traslado forzoso fué consciente y voluntariamente buscada por las peticionarias, dado que la posibilidad legal del traslado surgía del hecho indiscutible de la imposibilidad de ejercer la profesión en local abierto y consolidado por causa de ruina, además de pérdida de la base de población por demolición de parte del barrio por creación de un parque público; en definitiva lo que aquí quiere recalcarse es que la oficina establecida era una especie de patrimonio "res independiente" susceptible de tráfico jurídico (previo acreditamiento de los requisitos subjetivos y objetivos establecidos),en cuyo contenido destacaba, en este caso, el potencial derecho al traslado forzoso; posibilidad amparada por el Ordenamiento y por ello mal puede entenderse que Quién la ejercita (asumiendo los riesgos de las operaciones conflictivas o en crisis, etc.) actué sin más falto de buena fé, pues ésta no supone otra cosa -a estos efectos- que comportarse lealmente en las operaciones de tráfico jurídico y aquí nadie aparece como descalificado por el hecho de pedir y persistir en el ejercicio de un derecho consolidado (la petición aunque sea posterior a la ruina es un mero desarrollo de un efecto) que no aparece en contradicción con el interés general aunque si perjudique -y es otro tema- los intereses legítimos de los oponentes.

CONSIDERANDO: Que como resalta la resolución recurrida con el traspaso no se ha modificado el derecho al traslado que se entronca con el hecho jurídico de la existencia de la farmacia desde 1.967 y que se origina directamente en la declaración de ruina y ejecución del plan (causas suficientes cada una de ellas e independientes del titular de la farmacia), porque es indiscutible que el traspaso en este caso es una subrogación subjetiva de la persona del titular, permaneciendo inalteradas el resto de la relaciones jurídicas,etc que forman el complejo contenido de la oficina de farmacia como "establecimiento"; sin que, por otro lado, a esta sustitución de titular se opusiere objeción alguna al haber obtenido la aprobación administrativa el 21 de Mayo de 1.976, por lo que si esto es así la mera aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de la declaración de ruina en edificios ( sentencias de 25 de junio de 1.973, 29 de abril de 1.976 , etc.) que cuenten con farmacias instaladas con anterioridad conduce -con independencia de la otra con causa también existente- a la declaración de entender justificada la causa en que se apoya la petición sin que sea imputable al titular o su subrogado su existencia o realidad como razón impediente de lo solicitado; por otro lado y antes de concluir el tema del traspaso debe dejarse constancia de la indiferencia (como vicio de nulidad: la lesión ultradimidium no es aceptable en nuestro Derecho) del precio fijado y ni aún como soporte de una simulación (la prueba practicada demuestra su normalidad y con independencia de otras consecuencias, etc.) en cuanto queda clara la realidad del negó ció y el deseo de la apelante de ejercer su profesión en local idóneo y ya descrito en la petición inicial de Noviembre de 1.975; sin que, además, pueda tomarse en consideración el dato de "los dos días antes" de cesan, por sanción, en el ejercicio de la profesión como indicio de algo sospechoso, por falta de seriedad, etc., puesto que aparte de no aparecer, ni ser necesaria, la objetivación de los motivos que impulsaron a la Sra. Marina a traspasar, es lo cierto que la sanción fué dejada sin efecto por el Consejo Superior al resolver el recurso de alzada.

CONSIDERANDO: Que aunque pueda sostenerse en el caso de traslado forzoso la posibilidad del nuevo emplazamiento sin limitación alguna (argumento sentencias 8 de Noviembre de 1.968, 30 de Abril de

1.969, 23 de Junio de 1.971 etc.), en razón de la imposibilidad jurídica que supone el aceptar la modificación del régimen jurídico establecido por el artículo 5,1,a) del Decreto y por la Orden Ministerial de 23 de junio de 1.961 que no señala, tan solo, reglas o criterios interpretativos o complementarlos, sino que en realidad establece unas normas sobre lugar o sector urbano al que debe trasladarse o distancias que no se contenían en el Decreto, con infracción del principio de jerarquía normativa (ni siquiera abona la tesis de la autolimitación de facultades discrecionales, etc.); más en este caso prescindiendo de tal perspectiva de enjuiciamiento el nuevo emplaza miento no infringe, incluso, la normativa prescrita en la Orden de dudosa legalidad (en terminología consagrada por la doctrina de la Sala), ya que, de un lado, la imposibilidad razonable (dificultad justificada) de establecerse en el barrio o sector de procedencia está acreditada por el hecho de la transformación de una parte importante de la barriada (la que daba la clientela o base de población a la oficina) en parque publico y el resto subsistente, contar ya, con farmacia y no reunir los locales ofertados por el oponente los requisitos mínimos (superficie) que prevén las Ordenanzas, ni contar con núcleo de población mínimo o adecuado; y, en fin, el otro requisito referente a la distancia mínima (la mitad del régimen general) a la farmacia más próxima, también se cumple como se acredita en el expediente y en los autos.

CONSIDERANDO: Que el examen de los antecedentes y pruebas practicadas no permiten estimar como válidas y oponibles las objeciones de fraude y abuso de derecho de la peticionaria del traslado, ya que aparece, al contrario, como lícita por justificada al resultar indudable la necesidad del cambio de local por desaparición del edificio que acoge la oficina establecida, y reunir el nuevo las características y requisitos exigidos, sin que el hecho de estar situado próximo a un ambulatorio de la Seguridad Social suponga obstáculo legal ( sentencia de la Sala de 2 de Diciembre de 1.980 , etc.) al efecto, ya que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros hospitalarios, etc., atenúan el defecto imputado y a pesar de no tener el alcance o efecto impediente que se le atribuye, y, en fin, de que el interés público no puede, en todo caso, ser aducido como soporte de una tesis expansiva de las normas restrictivas que regulan el régimen de aperturas y traslados de farmacias, dado que al suponer una limitación al libre ejercicio profesional, la tesis a mantener es la flexible de pro-apertura por razón precisamente de servicio público (mejor servicio en función del mayor número de medios disponibles, inmediación, etc.) tal como la Sala ha declarado en sentencias de 27 de Octubre de

1.962, 31 de Octubre de 1.970, 14 de enero de 1.976, 16 de Junio de 1.978, 25 de Junio de 1.979, 14 de Diciembre de 1.979 , etc. en consecuencia procede estimar el recurso de apelación y con revocación total de la sentencia apelada, declarar, por así proceder, la validez y eficacia de las Resoluciones de la Dirección General de Sanidad de 17 de Noviembre de 1976 y 4 de Julio de 1.977-CONSIDERANDO: Que en cuanto a costas es procedente la no decía ración.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación número 47.455 promovido por el Procurador Sr. Sánchez Jáuregui en nombre y representación de Doña Carolina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de Julio de 1.979 (Recurso 2.504-77 ), debemos revocarla, dejándola sin efecto y, en consecuencia, declaramos lo siguiente: 1º. Se desestima el recurso contencioso administrativo número citado (Sección 40.543) promovido por el Procurador Sr. GarcíaSan Miguel en nombre y representación de Doña Elsa contra la Administración General del Estado sobre anulación de las Resoluciones de la Dirección General de Sanidad de 17 de Noviembre de 1.976 y 4 de Julio de 1.977; 2º. Se declaran ajustadas a Derecho tales resoluciones y, en consecuencia, válido y eficaz el traslado forzoso de oficina de farmacia que otorgan a la Sra. Carolina , al permitirle instalar su oficina en el local sito en el número NUM001 de la CALLE001 por traslado o sustitución de la anterior ubicada en el número NUM000 de la CALLE000 , ambas de Córdoba; 3º. Todo ello sin declaración sobre costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excelentísimo Señor Don Paulino Martín Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de lo que, como Secretario, certifico. Madrid a 12 de diciembre de mil novecientos ochenta.

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