SAP Las Palmas 76/2009, 17 de Junio de 2009
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2009:2092 |
| Número de Recurso | 105/2008 |
| Número de Resolución | 76/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE:
Don Pedro Herrera Puentes
MAGISTRADOS:
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
Don Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de junio de 2009.
Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 0000019/2007 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arucas, con el número de las Diligencias Previas 1.380/2006, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 105/2008, por el presunto delito de TRAFICO DE DROGAS, contra D. Artemio , nacido el 19 de enero de 1959, hijo de REMIGIO y de ANA MARÍA, natural de Las Palmas de Gran Canaria, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de San Andrés (Arucas), con D.N.I. número NUM001 ; y contra D. Florian , nacido el 13 de julio de 1980, hijo de JUAN y de RAMONA, natural de Las Palmas de Gran Canaria, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de San Andrés (Arucas), con D.N.I. número NUM002 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados respectivamente por los/las Procuradores/as de los Tribunales D./Dña. Ramón Ramírez Rodríguez y Matías Trujillo Perdomo y defendidos respectivamente por los/las Letrados/as D. Antonio Navarro Guerra y D. Santiago Carmelo Cabrera Perdomo.
Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 16 de junio de 2009 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS previsto y penado en el art. 368 del CP , del que consideró responsables en concepto de autores directos y materiales, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 , a ambos acusados, y solicitó se le impusiera, a cada uno de ellos, SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 36.000 EUROS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS, Y COSTAS.
En igual trámite, las Defensas de ambos acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos, al entender que no ha quedado demostrada su implicación en los hechos, subsidiariamentenulidad de la prueba de apertura de paquete postal por vulneración de derechos fundamentales con igual consecuencia de absolución, y más subsidiariamente que se apreciase el tipo básico del art. 368 en grado de tentativa.
Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.
Los acusados han estado privados de libertad por estos hechos, en detención preventiva, del 26 al 27 de diciembre de 2006.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado D. Artemio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas anteriores al 11 de diciembre de 2006 acordó con persona cuya identidad se desconoce el envío desde Perú de una determinada cantidad de cocaína vía postal, que el acusado recibiría en Las Palmas de Gran Canaria y cuyo destino iba a ser la venta a terceros.
Así, en ejecución del plan previsto, en fecha 11/12/06 en las dependencias aduaneras del aeropuerto de Francfort se detectó la existencia de un envío postal (certificado) procedente de Chincha (Perú) estableciéndose, al verificar el contenido del bulto con un scanner, la existencia de una sustancia orgánica oculta en cinco piezas de adorno de madera con forma de piedra sepulcral. En este envío con número NUM003 figuraba como remitente Aurelia y como destinatario Justiniano domiciliado en la CALLE000 nº NUM000 de San Andres (Arucas), con código postal 35413 .
En virtud de auto de fecha 13 de diciembre de 2.006 se acuerda su entrega vigilada, y en virtud de auto de fecha 15 de diciembre de 2.006 se autoriza la apertura del paquete hallándose 194, 87 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una riqueza media del 73,7% expresada en cocaína base, procediéndose a su sustitución por una sustancia inocua a efectos de la posterior entrega controlada.
El día 22 de diciembre de 2.006 se tiene conocimiento de la existencia de un segundo paquete postal de las mismas características y volumen que el primero con número de envío NUM004 ( NUM005 ) y con matasellos de Perú, figurando como remitente Sandra y como destinatario Artemio domiciliado en la CALLE000 nº NUM000 de San Andres (Arucas), con código postal 35413 .
En virtud de auto de fecha 22 de diciembre de 2.007 se acuerda su entrega vigilada y se autoriza la apertura del paquete hallándose 99, 39 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una riqueza media del 74,8% expresada en cocaína base, procediéndose también a su sustitución por una sustancia inocua a efectos de la posterior entrega controlada.
Sobre las 10:00 horas del día 26 de diciembre de 2.006 se procede a la entrega de ambos paquetes siendo aceptados por el acusado Florian , con D.N.I. nº NUM002 nacido el día 13 de julio de 1.980, hijo del otro acusado.
En virtud de auto de fecha 26 de diciembre de 2.006 dictado inmediatamente después de la detención mencionada se procede a la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 (San Andrés, Arucas), donde habitaba también el otro acusado, Artemio , con DNI nº NUM001 , nacido el día 19 de enero de 1.959, sin antecedentes penales.
En el registro se halló una balanza de precisión con pinzas, un trozo de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser hachís (0.94 gramos), una cajita azul con varias semillas de cáñamo, 545 euros en efectivo, dos avisos de correos (uno del 18/12/06 correspondiente al envío número NUM003 y otro de fecha 15/11/06), una nota manuscrita con lo que parecen datos contables (53---1855, 200 que debe, total Antonio 2.055), dos pipas o cachimbas metálicas y artesanales y una pipa con forma de pájaro.
La cantidad total de cocaína que iba a ser recibida por el acusado D. Artemio con finalidad de venta a terceros ascendía a 294#26 gramos.
El acusado D. Artemio , en la fecha de los hechos, no era consumidor de ningún tipo de sustancias estupefacientes.
No ha quedado probado que el también acusado D. Florian tuviera conocimiento ni del contenido delos paquetes por él recibidos el 22 de diciembre de 2006, ni que tuviera implicación en la actividad de venta de cocaína que llevara a cabo su padre, D. Artemio .
La primera cuestión a dilucidar, esencial en relación a lo que constituye el objeto de enjuiciamiento, es la pretendida nulidad de la apertura de ambos paquetes postales, invocado por la defensa de uno de los acusados, D. Artemio (a lo que se adhirió la defensa del otro), por entender que no se notificaron las citadas resoluciones al Ministerio Fiscal.
El motivo así planteado no puede prosperar aplicando la doctrina jurisprudencial existente al respeto, fundamentalmente en relación a las intervenciones telefónicas. Así se nos indica por la STS 1.013/2007, de 26 de noviembre , Ante todo, no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art. 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional. La Audiencia extrae su conclusión contraria interpretando el art. 124.1 CE , cuando se refiere como misión del Ministerio Público "promover la acción de la justicia en defensa... de los derechos de los ciudadanos". Con independencia del alcance declarativo del texto, del mismo no cabe extraer una conclusión incompatible con la plena integridad de la garantía judicial, suficiente para dar cumplimiento al mandato del art. 18.3 citado más arriba.
En segundo lugar, siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.
Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS tan recientes como la 1246/05 (RJ 2005 \7266), 138 (RJ 2006\1787) y 1187/06 (RJ 2006\9135), y 126 (RJ 2007\1838) y 793/07 (RJ 2007\6819). Esta última, en un caso similar al presente, también suscitado por el Ministerio Fiscal, tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art. 18.3 CE (RCL 1978\2836 ) con los consiguientes efectos de prohibición de valoración...
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