STS 232/1980, 29 de Febrero de 1980

PonenteMANUEL GARCIA MIGUEL
Número de Resolución232/1980
Fecha de Resolución29 de Febrero de 1980
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 232.-Sentencia de 29 de febrero de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia de

Badajoz de 18 de noviembre de 1978.

DOCTRINA: Apropiación indebida.

El ánimo de lucro, requisito integrante del delito de apropiación indebida, por no ser perceptible por

los sentidos, se ha de presumir por el hecho mismo del apoderamiento, con presunción "iuris

tantum" que persiste en tanto en cuanto no se acredite que aquél respondió a propósitos distintos o

ajenos a los de la obtención de un lucho propio o a favor de terceros.

En la villa de Madrid, a 29 de febrero de 1980; en el recurso de casación preparado por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y formalizado únicamente por infracción de Ley, que

ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Enrique , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Badajoz de fecha 18 de noviembre de 1978 en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida, estando representado por el Procurador doña María África Martín Rico, defendido por el Letrado don José María Escribano Sacristán, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Manuel García Miguel.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado, literalmente, dice: Primero. Resultando que el procesado Enrique fue agente de ventas de "González Byas, S. L.», en la provincia de Badajoz, desde antes de 1970 y como tal mantenía en la capital un deposito de productos que la casa enviaba para su distribución a los clientes, cobraba de éstos si las ventas eran al contado, o enviaba albaranes y notas de pedidos para que su principal se encargase' del cobro; y aún también si los efectos librados por la Casa resultaban impagados, le eran remitidos a él para gestionar su efectividad, con la obligación, naturalmente, de enviar el importe a Jerez; a cambio de todo ello percibía unas comisiones del orden aproximado del 10 por 100 sobre el valor bruto, que él a su vez compartía con sus sub-agentes de la provincia; las ventas alcanzaban un volumen anual de varios millones de pesetas, y las comisiones eran por consiguiente importantes. A partir de 1971, como estuviese en la creencia de que la Casa servía pedido sin su intervención a clientes importantes ya precios muy inferiores a los para él señalados, pensando que ello se traducía en bajas para su agencia y sus comisiones, decidió hacer él ventas a precios reducidos (en un 50 por 100, según constancia que de algunas operaciones existen en el rollo) de los artículos que tenía en depósito, de forma que él los liquidaba con la Casa por su valor y por su valor recibía comisiones, pero loscobraba en mucho menos, llamando a estas manipulaciones "Operaciones ficticias»; abrigaba la esperanza de que una vez la Casa dejase de hacer envíos directos (que creía reales) de excesos de producción por agotamiento de éstos, los compradores habrían de acudir a él, aumentándose así su cartera de negocios y sus comisiones, con lo que podría enjugar las pérdidas que de momento habían de ocasionarles esas ventas ficticias, e incrementar sus comisiones; pero no lo consiguió porque la situación se prolongaba, y lo que él expendía con rebaja considerable lo pagaba, o al menos, abonaba en cuenta a su principal, por el precio que las mercancías debían tener, aumentándose así su descubierto que no podía cubrir con ulteriores operaciones; esta situación continuó hasta 1976. No obstante, las inspecciones normales, y rutinarias giradas por el personal de la empresa no apreciaban que el procesado iba disponiendo a su antojo de los artículos recibidos en depósito, y que el valor de los que figuraban "salidos» del almacén, aunque constasen como partidas en el "haber» de la Casa, no se traducían en ingresos en sus arcas; tan era así que en la última inspección ordinaria girada el 7 de mayo de 1976 sólo llegó a apreciarse aparte de "sobras», faltas de mercancías en almacén por valor de 85.773,97 pesetas, cantidad de poca importancia en relación al volumen de las operaciones totales; esa cantidad fue posteriormente englobada en la liquidación definitiva que ha de relacionarse a continuación. Abrumado el procesado por las responsabilidades que a su entender iba contrayendo, deseando poner fin a la situación, aclara la contabilidad, y procurar satisfacer el descubierto con ayuda de familiares y amigos, provocó en septiembre de 1976 una inspección a fondo qué tuvo lugar los días 27 y 28 de dicho mes, dando a los inspectores toda clase de facilidades, con datos y entregas de notas contables, gracias a lo cual pudo realizarse prontamente una liquidación final, de la que resultaba que en razón a haber dispuesto el reo de mercancías recibidas en depósito para aquellas operaciones ficticias antes relacionadas, la Gasa había dejado de percibir

5.434.392,08 pesetas, y que además el procesado había omitido enviarle el importe de cobros que había hecho al contado, y cobros de efectos en principio fallidos que "González Byas" le había enviado por otro total de 325.250,33 pesetas. Fijado el saldo deudor, el procesado lo aceptó plenamente firmando el conforme sin reparos, y en su deseo de saldarlo comenzó por ceder a su principal el coche que tenía dedicado a reparto y era de su propiedad, así como el derecho de traspaso del local de negocios destinado a almacén, e hizo gestiones para que familiares y amigos le proporcionasen fondos o avalaran operaciones para obtenerlos y pagar, no consiguiéndolo, por lo que "González Byas" presentó querella el mes de enero del corriente año. Hechos probados.

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados constituyen un delito único de apropiación indebida previsto y castigado en el artículo 535 y 528, número primero, del Código Penal , que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado por ejecución voluntaria material y directa de los actos que integran 1ª infracción perseguida, que en la realización del, mismo ha concurrido como muy cualificada la circunstancia atenuante del número nueve del artículo noveno del Código, y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Enrique , alias " Moro ", como actor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con una atenuante muy cualificada y sin agravantes, a la pena de cuatro años de presidio menor con la accesoria de suspensión de todo- cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; al pago de las costas procesales, excluidas las ocasionadas por la Audiencia Particular, e indemnización de 5.759.642 ,51 pesetas a "González Byas, S. L.», siendo de abono para el cumplimiento de la expresada penal el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa. Reclámese la pieza civil de la causa.

RESULTANDO que el recurso de Enrique , se basa en el siguiente motivo: Único. Por infracción de Ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin que en los declarados probados conste la intención y propósito de causar un perjuicio con ánimo de lucro, elemento que es fundamental para la tipificación del delito de apropiación indebida; habiéndose infringido por tal motivo el artículo 535 en relación con el artículo 528, número uno de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó por escrito.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que al parecer del relato fáctico de la sentencia recurrida, sintéticamente expuesto, que el procesado, que ostentaba el cargo de Agente de Ventas de la Casa "González Byas, S. L.", en la provincia de Badajoz, y que como tal tenía un depósito de productos de la Casa que ésta le enviaba para su distribución a los clientes, a quienes cobraba las ventas si eran al contado o enviaba albaranes y notas de pedido para que su principal se encargase del cobro, dispuso en su propio beneficio de mercancías recibidas en depósito por importe de cobros que había hecho al contado por importe de 325.250 pesetas, de cuyas cantidades se benefició en perjuicio de su principal, es indudable que se debe apreciar, como conacierto lo hizo el Tribunal de Instancia, que concurren todos los elementos integrantes del delito de apropiación indebida por el que fue condenado, ya que el requisito del ánimo de lucro cuya falta de concurrencia alega el procesado como fundamento del único motivo del recurso interpuesto al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 535 de dicho Cuerpo legal, ha de darse por probado como consecuencia de las ilícitas disposiciones que hizo de las mercancías recibidas en depósito y del apoderamiento de cantidades que había cobrado en nombre de su principal y para ser remitidas a éste, pues como con tanto reiteración ha declarado este Tribunal, dada la imposibilidad de probarlo de manera directa la concurrencia de tal elemento espiritual por no ser perceptible por los sentidos, se ha de presumir por el hecho mismo del apoderamiento, con presunción "iuris tantum» que persiste en tanto en cuanto no se acredite que aquél respondió a propósitos distintos o ajenos a los de la obtención de un lucro propio o ajeno, lo que no aparece probado en él Resultando correspondiente de la sentencia recurrida, ya que no puede destruir tal presunción el hecho que en la sentencia se afirma, de que las arriesgadas y ficticias operaciones que en ella se describen y que produjeron el mentado resultado, inicialmente hayan sido realizadas con el ánimo de obtener un beneficio y no un "enriquecimiento inmediato y actual», ya que los proyectos o esperanzas económicas que el procesado pensase- obtener no desvirtúan la naturaleza del ánimo que le impulsó a realizar, en provecho propio, la disposición de las mercancías que poseía como depositario, ni de las cantidades de las que era tenedor como mandatario, por todo lo cual procede desestimar el único motivo del recurso.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Enrique , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Badajoz de fecha 18 de noviembre de 1978 en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos al recurrente al pago de las costas del presente recurso y al importé del depósito, si llegare a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador, a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Benjamín Gil Sáez.- Manuel García Miguel.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Rubricados.

Publicación,-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Manuel García Miguel, en la audiencia pública que se ha celebrado en el

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