STS 64/1897, 12 de Febrero de 1897
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 64/1897 |
| Fecha | 12 Febrero 1897 |
Núm. 64
En la villa y corte de Madrid, á 12 de Febrero de 1897, en el expediente de jurisdicción voluntaria seguirlo en el Juzgado de primera instancia del partido de Santa Coloma de Farnés sobre
discernimiento del cargo de tutores, y en su caso curadores, nombrados á sus hijos por don José Tusell y Sabater, hoy incidente seguido en dicho Juzgado y en la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona por D. Juan Tusell y Sabater, labrador y propietario, vecino de Tordera, uno de dichos tutores y curadores, con los otros cuatro D. Pedro Riera y Figa, D. Narciso Villaseca y Remiláns, D. Pedro Lliurella y Riera y D. Juan Alquer y Pon, todos propietarios y vecinos, el primero de Terradas, el segundo de Massanas, el tercero de Dosquers y el cuarto de Alfou, término municipal de San Antonio de Vilamejor, y con el Ministerio fiscal, sobre nulidad de dicho discernimiento; pendiente ante Nos, en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los mencionados Riera, Vilaseca, Lliurella y Alquer, dirigidos por el Licenciado D. José J. Herrero y representados por el Procurador D. Ramón Conesa, habiéndolo sido Tusell por el Licenciado D. José Fellu y Codina y el Procurador D. Antonio Bendicho, y habiéndose personado también en este Tribunal Supremo el Ministerio fiscal:
RESULTANDO
Resultando que en testamento de 7 de Junio de 1892, bajo el cual falleció en 19 de Abril de 1894 D. José Tusell y Sabater, vecino de HostalriCh, viudo en segundas nupcias, nombró albaceas á su hermano D. Juan, de los mismos apellidos, D. Pedro Riera y Figa, D. Narciso Filaseca y Remiláns, D. Pedro Lliurella y Riera y D. Juan Alquer y Pou, estos dos sobrinos suyos; nombró también á todos cinco tutores y curadores, en su caso, de sus hijos menores de edad, facultándoles para que juntos ó por mayoría de los que estando en disposición de ejercer el cargo lo aceptaran, lo desempeñasen con todas las facultades en derecho necesarias, relevándoles de prestar fianza y concediéndoles frutos por pensión; lea nombró además liquidadores y partidores de su herencia, para que juntos ó por mayoría practicaran extrajudicialmente cuantas operaciones fueren necesarias y se debieren practicaren juicio de testamentaría, el cual prohibió; ordenó legados á favor de sus hijas Doña Joaquina, habida de su primer matrimonio con Doña María Alquer y Doña Carmen y Doña Ignacia, habidas en bu segundo matrimonio con Doña Pilar Riera, é instituyó heredero á bu hijo de dichas segundas nupcias D. Narciso; contando por certificaciones del Registro civil que los mencionados hijos de D. José Tusell nacieron, la primera, en 28 de Noviembre de 1878; la segunda, en 18 de Julio de 1884; la tercera, en 20 de Septiembre de 1888, y el cuarto, en 18 de igual mes de 1890
Resultando que los expresados cinco tutores, y en su caso curadores nombrados en el referido testamento por D. José Tusell, acudieron al Juzgado de primera instancia de Santa Coloma de Farnés, manifestando en escrito de 5 de Mayo de 1894 que aceptaban la designación, y pidiendo se dictara auto discerniendo á todo ellos el cargo de curadores de Doña Joaquina Tussell y Alquer, y de tutores, y en su caso curadores, de Doña Carmen, Doña Ignacia y D. Narciso Tusell y Riera, sin prestación de fianza, entendiéndose el desempeño á frutes por pensión; y mediante obligación apud acta, prestada por D. Pedro Lliurelia, en su nombre propio y como apoderado de los otro cuatro, desempeñar bien y fielmente los deberes del cargo, les fué discernido éste por auto de dicho» Juzgado, fecha 25 del mismo mes, en los términos y forma que lo habían solicitado:
Resultando que D. Juan Tusell y Sabater, uno de los precitados tutores, y en su caso curadores, presentó al mismo Juzgado en 2 de Enero de 1895 un escrito, exponiendo: que prevalidos sus cuatrocompañeros de la prevención del testador de que se desempeñara el cargo según los acuerdos de la mayoría, nada consultaban con él, obrando en todo por sí y ante sí, haciendo cuanto lea parecía del patrimonio de loa menores, y hallándose á la sazón verificando la tala de una finca, por lo que terminó pidiendo, y el Juzgado así lo acordó en providencia de 16 del mismo mes, la suspensión inmediata de la corta y tala de árboles en la finca aludida, así como el depósito de loa ya cortados en persona abonada, sin perjuicio y á reserva del derecho definitivo de las partes, que podrían utilizar en el modo y forma correspondiente;
Resultando que a solicitud de los otros cuatro tutores y curadores Riera, Vilaseca, Lliurella y Alquer, formulada en escrito de 21 del mismo mes de Enero de 1895, el Juzgado, en providencia de 4 de Febrero siguiente, ordenó requerir al D. Juan Tusell para que entregara el menor D. Narciso Turell al D. Narciso Vilaseca, el cual y los otros tres de aquellos, Riera, Lliurella y Alquer, en escrito de 24 del antes citado mes de Enero, hablan pretendido se dejara sin efecto la providencia del 16, y caso de no estimarse esto procedente, se tuviese por hecha oposición á la solicitud de D. Juan Tasell, á que se refería dicho proveído, se declarase contencioso el expediente y se le mandase formalizar la demanda correspondiente en el plazo de ocho días, con apercibimiento de tenerle por desistido de su pretensión; acordándose también que mientras se presentaba esa demanda y se sustanciaba el oportuno juicio ordinario, pudiesen ellos, bajo su responsabilidad en caso de ser condenados, continuar látala de árboles suspendida, y levantándose el depósito de los ya citados; á lo que el Juzgado proveyó en 28 del repetido mes de Enero declarando contencioso el expediente, accediendo á todo lo demás solicitado en el referido escrito y fijando para que Tusell formalizara la demanda el indicado término de ocho días, que á petición suya le fueron prorrogados por otros ocho, transcurridos también los cuales sin que la presentara, se le declaró por decaído de su derecho en providencia de 2 de Marzo:
Resultando que mientras tanto D. Juan Tusell solicitó del Juzgado municipal de Hostalrich en 29 de Enero que, no obstante el nombramiento de tutores testamentarios y el discernimiento hecho de tal cargo, mandara constituir el consejo de familia para que procediese al nombramiento de un tutor á los antedichos menores, disponiendo el expresado Juzgado municipal que se le presentara testimonio del discernimiento; y luego de efectuado, proveyó en 8 de Febrero no haber lugar á la pretensión de Tusell en tanto por la Autoridad competente no se declarase nulo ó se dejase sin efecto el discernimiento; resolución de que apeló Tusell, siéndole admitido el recurso, y dejando luego transcurrir el término del emplazamiento sin comparecer ante el Juzgado de primera instancia, por lo que en providencia de 1.° de Mayo se le tuvo por desistido de la apelación; todo lo cual consta en este expediente por medio de testimonio:
Resultando que por escrito de fecha 20 del antes citado mes de Febrero da 1895, presentado el día 13 de Marzo siguiente el propio D. Juan Tusell expuso al Juzgado que al iniciarse este expediente creyó de buena fe que obraba de conformidad con la ley al reclamar su intervención en los autos; pero conocedor después de que en materia de tutelas se debía aplicar el Código civil, según el cual no eran los Jueces de instrucción los llamados á entender en los expedientes de tutela y curatela, sino el consejo de familia, comprendía que se había equivocado el procedimiento y se debía volver sobre lo practicado, subsanando nulidades y reconociendo en cada entidad jurídica las atribuciones que de derecho le correspondían; y después de alegar extensas consideraciones en demostración del expresado aserto de estar sometido el asunto al consejo de familia y carecer los Juzgados de primera instancia de competencia para su conocimiento, terminó pidiendo la declaración de nulidad de todo lo actuado en este expediente desde su incoación, ó fuese desde la comparecencia de los tutores en reclamación de que se les discerniera el cargo, y que de ello se diera conocimiento al Juzgado municipal de Hostairich, á los efectos del art. 293 y siguientes del Código civil :
Resultando que Riera, Vilaseca, Lliurella y Alquer impugnaron esta pretensión, aduciendo que en Cataluña no podía tener aplicación el Código civil en ninguna de sus disposiciones, excepto las del título preliminar y las del 4.° del libro 1.°, y aun éstas con ciertas restricciones; y como todo lo referente á tutelas estaba comprendido en los títulos 9.° y 10 de dicho libro 1.°, no podían éstos ser invocados, por existir leyes que regulaban las tutelas, y las cuales quedarían abolidas y sin valor ni eficacia si se admitiera la institución del consejo de familia, sobre lo que hicieron prolijas consideraciones de orden legal, deduciendo de ellas que la pretensión de Tusell era improcedente en el fondo; y en la forma tampoco podía ser admitida, porque contra los autos definitivos de los Jueces de primera instancia no cabía pretender la nulidad por medio de un simple escrito, sino que se debía entablar contra ellos el correspondiente juicio declarativo, y porque tratándose de un acto de jurisdicción voluntaria, se debía declarar contencioso el expediente cuando se formulaba oposición á la petición de nulidad, de lo cual resultaba que para lograrla era siempre indispensable la promoción del juicio ordinario para que se declarara en definitiva lo procedente; que el auto de discernimiento de 25 de Mayo de 1894 adquirió el carácter de firme, por haberlo consentido los que lo solicitaron, incluso D. Juan Tusell, que ahora lo impugnaba, y que no obstante haber gestionado comocurador, había pedido al Juez municipal de Hostalrich mandara constituir el consejo de familia, no dándose por aquél lugar á ello mientras no estuviese declarado nulo ó sin efecto por la Autoridad competente dicho discernimiento, proveído de que Tusell interpuso apelación, teniéndosele luego por desistido de ella á consecuencia de no haber comparecido ante el Superior; observándose, por consiguiente, la anomalía de sostener Tusell que el Juzgado de primera instancia no debió hacer el discernimiento con arreglo á las disposiciones del libro 7.° de la ley de Enjuiciamiento civil , y apoyarse en esta misma para pedir al propio Juzgado la nulidad de lo practicado con sujeción á ella; que del art. 1818 de la repetida ley procesal se deducía que, si bien en los asuntos de jurisdicción voluntaria podían los Jueces, sin sujeción á los términos y formas establecidos para la jurisdicción, variar ó modificar las providencias que hubiesen dictado, no sucedía esto tratándose de autos que tenían fuerza de definitivos, y contra los cuales no se hubiese interpuesto recurso alguno; condiciones en las que se encontraba el de 25 de Mayo de 1894, por lo cual no era posible remover á los tutores y curadores por otro acto de jurisdicción voluntaria, sino que era indispensable oirlos y vencerlos en juicio, según el art. 1879 de la ley indicada de Enjuiciamiento; que el Juzgado tenía competencia para conocer del expediente que Be promovió á instancia de los tutores y curadores de los menores Tusell, por tratarse de actuaciones comprendidas en las reguladas por el título 3.° libro 3.° de la tan citada ley de Enjuiciamiento, á las cuales se atemperó al tramitarlo y resolverlo; y después de hacer en su demostración amplias consideraciones, pidieron: que teniéndose por formulada oposición á lo pretendido por D. Juan Tusell en su escrito de 20 de Febrero, se declarase esto sin lugar, y contencioso el expediente por lo que á tal solicitud se refería, mandándosele formular la correspondiente demanda ordinaria en el plazo que se le señalara, bajo apercibimiento de tenerle por desistido de su pretensión, con imposición de las costas:
Resultando que el Ministerio fiscal manifestó en su dictamen que, sin entrar á discutir el fondo de la cuestión, ó fuese la aplicación del título 9.°, libro 1.°, del Código civil , y por consiguiente, la competencia del Juzgado, entendía no ser aplicable el art. 1818 de la ley de Enjuiciamiento, por haber quedado firme el auto de discernimiento y deberse estar á lo preceptuado en el 1879 de la misma ley, según el cual, los tutores y curadores no podían ser removidos por un seco de jurisdicción voluntaria, á lo que equivaldría el decretar de plano la nulidad de todo lo actuado; por lo que opinó ser lo procedente que se declarase sin lagar la pretensión de D. Joan Tusell, y contencioso el expediente, previniendo á aquél que dentro del término que se le señalara, promoviese el correspondiente juicio ordinario por ser el procedimiento á que debía acudir para ventilar sus pretensiones:
Resultando que el Juzgado, por providencia de 28 de Marzo de 1895, en vista de la nueva pretensión deducida por D. Juan Tusell en su escrito de 20 de Febrero anterior, y por lo que á la misma se refería, declaró contencioso el expediente, señalando á aquél el término de ocho días para la interposición de demanda en juicio declarativo, por lo cual Tusell pidió reposición, insistiendo en que debía declararse la nulidad del expediente según las razones apuntadas en su escrito de 20 de Febrero, que amplió, afirmando que con la providencia de que recurria se habían infringido los artículos 1818, 53 y 54 de la ley de Enjuiciamiento civil , que no autorizaban á mandar promover un juicio ordinario para recabar la nulidad de unas actuaciones que adolecían de este vicio por manifiesta incompetencia de la Autoridad judicial que en ellas habla entendido, sin que se pudiera válidamente invocar las razones alegadas de contrario, por haber resuelto la cuestión este Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de Junio de 1894 , dictada en recurso fundado en aquellos mismos argumentos, que, por consiguiente, quedaron perfectamente rebatidos en los considerandos de dicha sentencia; y si en ella se declaró aplicable el Código penal , no obstante tratarse de tutela dispuesta por el padre en testamento anterior á la publicación del Código, y de testador fallecido también antes de esa época, con mayor y más evidente razón era de aplicar á las tutelas que, como la de autos, resultaban establecidas en testamento otorgado después de aquella publicación, y en las que no se aspiraba á la remoción de los curadores, siendo el único objeto del exponente el que la Superioridad determinara definitivamente si la nulidad del actual expediente se imponía y era de acordar en méritos de la reclamación formulada sobre el particular, ó por medio de juicio declarativo, abrigando la confianza de que se resolvería lo primero:
Resultando que los demás tutores y curadores de los menores Tusell impugnaron la reposición, pidiendo se denegara, con costas, por estar interpuesta con evidente temeridad; para lo que reprodujeron lo alegado en su escrito de 16 de Marzo, añadiendo que D. Juan Tusell no invocaba ningún precepto legal que no hubiese ya invocado en su escrito de 20 de Febrero; que la sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de Junio-de 1894 no formaba jurisprudencia, y aun cuando la formase, no sería aplicable al presente caso, porque se dictó en expediente en que aun no había recaído auto discerniendo el cargo, Bino que habiendo acudido aquellos interesados al Juzgado para obtener tal auto, el Juzgado estimó que debía verificarse por el consejo de familia, resolución que confirmó el Tribunal Supremo; pero en el caso de autos se trataba de la pretensión de nulidad de un auto discerniendo el cargo, auto que había sido consentido por todos los interesados, incluso D. Juan Tusell; y para poder tener aplicación lo resuelto por el Tribunal Supremo, se requería que tuviesen lo resuelto y lo que se había de resolver una relación directa y circunstancias iguales;y que tratándose de un expediente de jurisdicción voluntaria, comprendido entre los que definía el art. 1811 de la ley de Enjuiciamiento civil , debía declararse contencioso, en virtud de oposición al mismo hecha, por obligar á ello también el art. 1818:
Resultando que el Juzgado, en auto de 15 de abril de 1895, denegó la reposición solicitada por D. Juan Tusell de la providencia de 28 de Marzo mandando estar á lo acordado en ella; é interpuesta por aquél apelación, le fué admitida en ambos efectos; y previa la tramitación correspondiente, la Sala segunda de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona dictó en 17 de Febrero de 1896 sentencia revocando el auto apilado; declarando nulo todo lo practicado en el expediente desde su incoación, ó fuese desde la comparecencia de les tutores, y en su caso curadores, en reclamación de que se les discerniera el cargo; y mandando ponerlo en conocimiento del Juzgado municipal de Hortalich, á los efectos del artículo 293 y siguientes del Código civil , sin hacer expresa condenación de costas de ninguna de las dos instancias:
Resultando que D. Pedro Riera, D. Narciso Vilaseca, D. Pedro Lliurelia y D. Juan Alquer han interpuesto recurso de casación por infracción de ley, citando como infringidos:
El art. 12 del Código civil , según el cual, "las disposiciones de este título-el preliminar-, en cuanto determinan los efectos de las leyes y los estatutos y las reglas generales para eu aplicación, son obligatorias en tod"s las provincias del Reino; también lo serán las dis posiciones del tlt. 4.°, libro
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-referentes al matrimonio;- en lo demás, las provincias y territorios en que subsiste el derecho foral lo conservarán, por ahora, en toda bu integridad, sin que sufra alteración su actual régimen juridico escrito ó consuetudinario por la publicación de este Código, que regira tan sólo como supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas por sus leyes especiales»; porque siendo incuestionable que por ese precepto el Código civil conserva íntegro á las provincias que aun mantienen sus fueros el derecho á regirse por ellos, hasta el punto de que, salvando las de excepciones hechas, en Cataluña el Código civil no tiene en paridad de derecho ni aun el carácter de supletorio, toda vez que hasta el derecho romano Be le antepone en el orden gradual de la aplicación de las leyes, la Sala sentenciadora, tara acordar la nulidad solicitada por la otra parte estima y declara de aplicación al caso de autos las disposiciones de loe títulos 9.° y 10 del libro 1.° de dicho Código civil :
El art. 1976 del mismo Código civil , que establece:
El art. 1833 de la ley de Enjuiciamiento civil , en cuanto dispone que "el Juez mandará discernir el cargo al tutor que acreditase en nombramiento hecho por el padre ó por la madre en disposición testamentaria»; porque la sentencia ha debido hacer aplicación de este precepto, y en su virtud, estimar necesariamente discernido el cargo de tutor por la Autoridad judicial á quien la ley ha encomendado ese acto, y reconocer y declarar la validez de este discernimiento en vez de la nulidad que acuerda, fundándose en no ser aquel Jaez competente para hacerla:
El art. 1817 de la citada ley de Enjuiciamiento civil , porque á su tenor, tratándose de un expediente de jurisdicción voluntaria en que hubo verdadera oposición á la solicitud iniciándolo, la Sala sentenciadora ha debido declararlo contencioso:
El art. 1818 de la misma ley de Enjuiciamiento porque contrariando su precepto, se anula sin el oportuno juicio ordinario el auto ea que acordó el discernimiento del cargo de tutores y curadores de que se trata; siendo así que ese auto era definitivo y consentido por las partes, incluso la recurrida que hoy lo impugna, y dictado á petición suya; y
El art. 1879 de la repetida ley de Enjuiciamiento, que establece tío pueden ser removidos por un acto de jurisdicción voluntaria los tutores y curadores, ya sean para bienes, ya para pleitos»; y que para decretar su separación después de discernido el cargo, será indispensable oírlos y vencerlos en juicio»;porque en el caso de autos, la Sala sentenciadora anula el discernimiento hacho sin que los recurrentes, hayan sido vencidos en juicio, y por tanto, por un acto de jurisdicción voluntaria.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José de Cáceres:
CONSIDERANDO
Considerando que, según tiene declarado este Tribunal, las disposiciones de la ley de Enjuiciamiento civil son de observancia en todo el Reino, como de carácter general, por cuya razón no pueden menos de estimarse derogadas por el art. 1776 del Código civil todas aquellas que contradigan los preceptos de este Cuerpo legal posterior, sin que á ello obste lo ordenado en su art. 12, puesto que en él sólo se mantiene como vigente frente de dicho Código, el derecho foral, es decir, el excepcional que antes de su publicación regla para determinadas materias en las provincias y territorios de fuero, a cuyo concepto la sentencia recurrida no ha podido Infringir los mencionados artículos al declarar aplicables á Cataluña los preceptos del Código civil, relativos á la cuestión que se ventila en este recurso:
Considerando, por tanto, que derogados los artículos de la ley de Enjuiciamiento civil relativos á discernimiento de tutores, es claro que ninguno de ellos ha podido ser infringido por la sentencia, así como tampoco los demás que se alegan en el recurso, porque aparte de que no puede considerarse definitiva la resolución en que el Juez se consideró, equivocadamente, facultado para acordar y llevar á cabo el discernimiento", es indudable que el carácter preceptivo de las disposiciones del Código relativas á la mejor guarda de la persona y bienes de los menores obligaba á la Sala, á que el caso había sido sometido por apelación, á acordar lo necesario para normalizar la situación de los tutores nombrados por el padre en su testamento, sin demoras que pudieran perjudicar los intereses de dichos menores, y esto con tanto más motivo, cuanto que el incidente promovido no se refiere á remoción de ninguno de ellos, sino sencillamente á legalizar el discernimiento, subsanando el defecto esencial de que adolece;
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por D. Pedro Riera,D. Narciso Vilaseca, D. Pedro Lliurella y D. Juan Alquer, á quienes condenamos al pago de las costas; y líbrese á la Audiencia de Barcelona la certificación correspondiente con devolución del apuntamiento que ha remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta y se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.= Jose de Aldecoa = José de Garnica. José de Cáceres = Francisco Toda.= Enrique Lassús. Joaquín González de la Peña. = Pedro Lavín.
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El defensor judicial
...el nombramiento paterno ha de quedar intacto e indiscutido, tampoco puede ser materia de discernimiento, porque la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1897 ha declarado que los artículos de la ley de Enjuiciamiento civil referentes a dicha formalidad para los cargos de tutore......