STS 106/1979, 26 de Marzo de 1979

Que en 23 de junio de 1970 don Silvio , de la razón "Pontinental Española, S. A.», se constituyó en las oficinas principales del Banco Hispano Americano en Málaga y haciendo constar que lo hacía en nombre de don Antonio para solicitar del señor Director del Banco le, entregase las cuatro letras de cambio por valor de 20.000.000 de pesetas, aceptadas por "Pontinental Española, S. A.», y que integrában la garantía del crédito concedido al señor Antonio , librados de tales efectos; que como contrapartida don Silvio ponía a disposición del Banco un talón contra la cuenta corriente de "Pontinental Española» en el mismo Banco, talón que obraba en su poder y exhibía, en fecha, 23 de junio de 1970, extendido por la cantidad de 2&673.187.26 pesetas y librado por don Benjamín , hermano de don Silvio y Presidente del Consejo de Administración de "Pontinental Española»; que a tal pretensión se opuso el Director del Banco mediante dos reparos sustanciales: Uno, derivado, del hecho por él conocido de no existir saldo disponible por la cantidad librada en la cuenta corriente que el cheque se contrata; y otro; referido a la necesidad de que el acreditado don Antonio diese por escrito las instrucciones que don Silvio decía transmitir, a lo que por el señor Silvio se aseguró en brevísimo plazo, quedaría ingresada en la cuenta corriente de "Pontinental Española» en el Banco Hispano Americano numerario más que bastante a cubrir el importe del talón y en cuanto a la segunda ofreció inmediato envío de carta suscrita por don Antonio con instrucciones confirmatorias en cuanto a lo por el visitante expresado verbalmente; que inspirado el Director del Banco en la confianza que tenía en los hermanos Benjamín Silvio administradores de "Pontinental Española, S. A.», entregó las cuatro letras referidas y se hizo cargo del talón ofrecido; quedando por tanto, el señor Director a la espera de la promesa que se le hizo de nutrir la cuenta y enviar el escrito expresivo con las instrucciones; que esto último no tardó demasiado ya que a los pocos días envió el señor Bodríguez una carta cuyos términos eran más o menos los que lo manifestado in voce por el señor Silvio -, que lo que no se efectuó ni se ha efectuado en el término anunciado ni en el momento actual es el ingresó en la cuenta corriente de "Pontinental Española, S. A.», que permita efectivar el cheque contra ella expedido por don Benjamín . Si mereció el cheque su librador requiriese al Banco por conducto notarial, con fecha 6. de septiembre de 1970 para que se abstenga de entregar a nadie el talón que por importe de

23.673.157,26 pesetas, y con fecha 23 de julio último, le entregó el representante legal de "Pontinental Española, S. A.», en la citada fecha ya que según consta el propio señor Silvio , digo, señor Juan Alberto , director a la sazón del Banco, dicho talón fue entregado en garantía de don Antonio , quien a su vez debía proceder a la liquidación de determinadas obras que no están liquidadas todavía parcialmente sin ejecutar, advirtiéndosele al señor Rosendo que, paso de desatender el presente requerimiento, le parare el perjuicio a que hubiere lugar acompañando los documentos acreditativos de tal aserto.

Que ante la dolosa conducta frente al Banco de los señores Antonio y Silvio el Banco presentó querella, criminal que por el delito de estafa ante el Juzgado de Instrucción número 2 que conocióde la misma el oportuno sumario luego acumulados a otros, uno a instancia de don Antonio y otro a instancia de Pontinental, los tres quedaron radicados en el Juzgado de Instrucción número 4 de esta capital cuyo sumario terminó por sobreseimiento que fue confirmado por la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial.-Cuarto. Que sin perjuicio de aportara los autos los oportunos testimonios obrantes en el sumario indicado existen las declaraciones prestadas de don Benjamín y don Silvio .-Quinto. Que justifica la 'existencia en cuenta de que se trata, de un saldo a favor del Banco Hispano Americano de 23.996.431,15 pesetas, hallándose pendiente la liquidación de intereses desde el. 17 de agosto de 1970, fecha de vencimiento de la póliza contratada; que en base al carácter de fiadora, concurrente en la Entidad demandada. "Pontinental Española¡ S. A.», su representada cuidó de formular el requerimiento auténtico con vista a que" se entendiese, por vía extrajudicial, el cumplimiento de la obligación que la compete , que en el expresado requerimiento se consignó un resumen de los hechos relatados bajo los epígrafes anteriores con el anuncio de la acción qué ahora ejercitaban y se conminó a Pontinental al pago del descubierto bajo los apercibimientos de rigor.-Sexto. Que habiendo fallecido ab intestato don Antonio , titular de la póliza en descubierto e ignorarse que puedan ser los continuadores de la personalidad de aquél, se veían obligados ,a dirigir la acción que entablan, contra los desconocidos herederos o causahabientes del citado causante.-Séptimo. Que de lo expuesto se deduce como el Banco Hispano Americano es titular de un crédito de 23.996.431,15 pesetas, más los intereses devengados desde el 17 de agosto de 1970, y cómo vienen obligados al pago de dicho crédito los herederos y causahabientes de don Antonio y la entidad "Pontinental Española, S. A.», en su carácter de deudores y fiadora, respectivamente; que aunque la existencia de descubierto data de la citada fecha de agosto de 1970, la circunstancia de haber sido materia de actuaciones de índole criminal los hechos en que se funda la demanda, ha impedido recientemente promover por vía civil la reclamación deducida. Termino con la súplica de que se dictase en su día sentencia que contenga los pronunciamientos siguientes: a) Declaración de la existencia de un crédito a favor de la entidad su representada Banco Hispano Americano ascendente a 23.996.431,15 pesetas de principal e intereses respectivos, crédito que trae origen en póliza de crédito número 5.894, suscrita en 18 de febrero de 1970 por don Antonio , y el Banco Hispano Americano, e intervenido por el Corredor de Comercio colegiado, b) Declaración de ser actualmente deudores de dicha suma frente a la entidad su representada los ignorados herederos o causahabientes de don Antonio , c) Declaración asimismo de la obligación que con carácter solidario incumbe a la entidad "Pontinental Española. S. A.», de entender el pago del crédito aludido por hasta la cantidad de 23.673.187,26 pesetas, importe del talón bancario referido firmado por el Presidente del Consejo de Administración de dicha entidad y entregado el Banco Hispano Americano en concepto de garantía de la precitada obligación, sustituyendo a cuatro letras de cambio, aceptadas por "Pontinental Española, Sociedad Anónima», que integraban la primitiva caución y fueron retiradas por don Silvio , a su propia instancia y a la de don Antonio y al pago de las costas los demandados.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados los herederos de don Antonio fueron declarados rebeldes, la entidad "Pontinental Española, S. A.», compareció en los autos en su representación el Procurador don Pedro García Valdecasas, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero. Que los hechos que se recogen en el apartado correlativo de la demanda son enteramente ajenos a' su' parte, haciendo, al respecto las siguientes consideraciones: Uno. Que la póliza de crédito que se aporta, no contiene cláusula alguna por la, que "Pontinental Española, S.A.», se constituye, en fiadora del señor Antonio frente al Banco.- Dos. Que en la cláusula 8 a de dicha póliza el señor Antonio dejó especialmente afectas al pago del crédito otorgado por el Banco las cuatro cambiales que en dicho documento se relaciona, y que esa utilización de las cambiales constituyó una actuación irregular y dolosa por parte del señor Antonio que de ningún modo estaba facultado para disponer legítimamente de aquellos, efectos, ni contaba con la autorización de "Pontinental Española, S. A.». Tres. Que de otra parte, la entrega al Banco de esas cuatro letras no adoptó la forma de endoso, ni alguna otra de las que nuestro derecho reconoce para la legítima transmisión de títulos librados a la orden, aparte de carecer del debido reintegro lo que determinaría la ineficacia de los títulos. Que esto, es así como puede probarse por las fotocopias que acompañaba de las cuatro cambiales. Cuatro. Que es cierto que la cláusula décima de la póliza establecía que los efectos que constituían la garantía podrían ser retirados a condición de que el crédito quedase garantizado a satisfacción del Banco, pero añadía que de ello "se harían las anotaciones oportunas en la póliza», y un detenido examen de ese documento demostrara que en la póliza no existe la menor anotación ni referencia estricta -a la constitución de esa ilusoria fianza de que nos habla la demanda: que como se sabe, la forma escritura es un requisito constitutivo esencial para la existencia de la fianza mercantil , que un honesto examen de la documentación aportada por la actora ha de llevarnos al convencimiento de la falta absoluta de todo elemento formal escrito con la consiguiente imposibilidad no ya de una validez, sino de un concretar los términos y condiciones de esa fianza que pretende el Banco Hispano Americano. Cinco. Que habían para terminar de referirse a una duda que les sugiere el examen de la, póliza, su fecha 18 de febrero de 1970 nace mecanografiada en momento distinto de todo el documento, pero no podían afirmar tal hecho por carecer de conocimientos periciales necesarios. Segundo. Que rezaban la versión de los hechos del apartado correlativo de la demanda; que el actor tergiversa arbitrariamente los hechos, oculta otros y cuenta verdades a medio con ilusorio propósito de obtener así una resolución judicial favorable a sus intereses; queentendían que el enjuiciamiento de cualquier asunto exige como presupuesto previo su pleno conocimiento; que no les permitía exponer si quiera en sus puntos fundamentales los antecedentes que motivaron el libramiento y entrega del talón aportado de adverso como documento número tres de la demanda y el uso absolutamente irregular que el Banco Hispano Americano a pretendido hacer y está haciendo ahora del mismo: Uno. Que él 17 de mayo de 1969 don Benjamín , Presidente de "Pontinental Española, S. A.», suscribió en su nombre con los industriales de Málaga don Antonio y don Matías un contrato de ejecución de obras por el que éstos, se comprometieron a construir para aquélla un hotel Compuesto de plantas bajas, noble y de servicios y diez plantas de habitaciones sobre un terreno de Pontinental en este termino de Málaga, juntó al Sanatorio Marítimo de Torremolinos, Hotel que se denominaría Pontinental primera fase. Dos. Que aprovechandose de las forzadas ausencias del señor Silvio que reside en Inglaterra y su total desconocimiento del idioma español, los señores Antonio y Matías consiguieron ganarse su confianza y hacerse pagar cantidades muy superiores al valor de la obra realizada; que la habilidad que desplegaron fue tal que con fecha 15 de agosto de 1969, y cuando todavía no había concluido la cimentación de la primera fase, consiguieron del señor Silvio les firmase un nuevo contrato para la construcción de la segunda fase del Hotel, por precio superior a 100.000.000 de pesetas y además les entregase las 19 letras de cambio representativas del precio de esta nueva obra que nunca llegaron a comenzar; aportaba copia de este segundo contrato, y que también obra en dicha causa los justificantes de los pagos efectuados por "Pontinental Española, S. A.», a los señores Antonio y Matías , pagos que, ascendieron a un total de 127.727.888,24 pesetas todos ellos realizados a través de una cuenta abierta a tal efecto en la oficina principal del Banco Hispano Americano de Málaga, que pomo documento número 7 aportaban la relación de estos pagos recibidos- que a requerimiento del Juzgado de Instrucción presentó el señor Antonio en enero de 1971 en el sumario referenciado. Tres. Que en junio de 1970 y estando ya próxima la terminación de la primera fase del Hotel, don. Benjamín se desplazó a Torremolinos para visitar las obras y discutir los últimos detalles del acabado con los señores Matías Antonio que fue en el curso de esta visita, cuando el señor Silvio pudo comprobar con la más amarga de las sorpresas las tremendas deficiencias de la construcción, así como las inconcebibles irregularidades de las cuentas que presentaban los contratistas, quienes con fecha 10 de junio de 1970 le entregaron una liquidación provisional en la que cargaban partidas inexistentes y omitían pagos yá realizados, con lo que resultaba un saldo acreedor por 23.673.147,26 pesetas que de ninguna forma podía admitirse. Cuatro. Que cuando el señor Silvio comprobó los errores de bulto de la liquidación presentada se negó a pagarla explicando su negativa con razones indiscutibles, pero que todas sus razones se estrellaron contra la premeditada actitud del señor Antonio , quien sabedor de los compromisos contraídos por "Pontinental Española, S. A.», con diversas, Agencias de Viajes, obligándose a tener funcionando el Hotel en fecha inmediata, llegó a amenazar con la suspensión de la obra si no le pagaban las 23.673.187,26 pesetas, de la liquidación. Que el señor Silvio no claudicó ante aquella amenaza que tenía visos de chantaje y replicó exigiendo la inmediata devolución de las 19 cambiales entregadas con motivo del contrato de la segunda fase del Hotel, cuyos términos habían resultado absolutamente incumplidos por los contratistas, hasta el punto que en el mes de junio aún no había comenzado una obra que según el contrato había de estar concluida en octubre próximo que, finalmente, los contratistas accedieron a someter su liquidación a la revisión del Arquitecto Director don Carlos María , quien además había de practicar una valoración y medición de la obra y de los defectos observados; accediendo también a la devolución de las 19 cambiales recibidas, puesto que nada se les debía por la segunda fase del Hotel, comprometiéndose a recuperar del Banco Hispano cuatro de ellas que dijeron tener allí depositadas en garantía de un préstamo; que por su parte y en prueba de que Pontinental pagaría lo que resultara de la revisión de cuentas que practicase el. Arquitecto, incluso hasta los 23.673.187,26 pesetas de la liquidación provisional presentada por el contratista señor Silvio accedió a extender un talón bancario por dicha suma, precisamente con cargo a la cuenta número uno Construcción, que mi mandante tenía abierta en el Banco Hispano Americano, pero como se desconocía qué cantidad; habría de pagarse en definitiva y de otra parte el señor Silvio ya no se fiaba de los señores Antonio y Matías y se negaba a entregarles el cheque, acordaron dejar en blanco la fecha del talón y que el mismo se entregase en depósito al propio Director del Banco Hispano Americano, que por aquellas fechas era don Rosendo , a las resultas de la revisión y liquidación definitiva de las cuentas de la obra por el Arquitecto señor Carlos María . Cinco. Qué así pues de la reunión de los interesados celebrada en el Hotel Pontinental de Torremolinos, don Benjamín libró el cheque por los 23.673.187,26 pesetas, que es el aportado de adverso, dejando en blanco la fecha del libramiento y lo entregó a su hermano Silvio , para que a su vez los depositara en poder del Director del Banco Hispano Americano señor Rosendo , a resultas de la liquidación final de la obra y recuperase las cambiales correspondientes al contrato de la segunda fase del Hotel; que seguidamente Don Silvio se trasladó al Banco Hispano en unión de don Matías y tras una breve conversación con el señor Rosendo , le entregó el talón recibiendo a su vez las cambiales del segundo contrato; que habían de reiterar pues que aquí radica la clave de este procedimiento y de los que Juan precedido; que el talón fue entrar gado por el señor Silvio al señor Rosendo con la fecha en blanco y que nadie suscribió en aquella ocasión documento alguno, ni aun siquiera se libró recibo de cantidad ni del documento, puesto que sobradamente constaba a todos que el cheque no se entregaba al banco como fianza de pago, sino que se depositaba en manos del señor Rosendo a resultas de la liquidación de cuentas que habían de practicarse; y que esto fue así locorrobora el hecho de que ese cheque jamás ha sido contabilizado por el Banco en ningún concepto, ni se cargó a la cuenta número uno de Pontinental, ni sé protestó por falta de pago ni aun siquiera se ha intentado reclamar su importe a su mandante; que en la reunión a que se refiere, nadie hizo la menor alusión a la póliza de crédito otorgada por el Banco al señor Antonio , de cuya existencia su parte sólo ha tenido noticias en fecha muy posterior; y que desde luego tampoco se hizo la menor referencia a que "Pontinental Española, S. A.», pudiera constituirse en fiadora de esa póliza al depositar el talón, ni el señor Rosendo , único representante del Banco en aquella ocasión, dícese reunión, se les pasó por la imaginación siquiera mencionar este tema; que más aún, el día 2 de septiembre de 1970, "Pontinental Española, S. A.», pagó al Banco Hispano Americano 7.396.613,14 pesetas, para saldar un descubierto de números rojos que arrastraba su cuenta número 1 y dejarla definitivamente cancelada y que la entrega del dinero se efectuó personalmente al señor Director, señor Rosendo , quien personalmente también dirigió a su representada una carta acusando recibo de la cantidad y declarando cancelada la cuenta; que si el talón que ahora esgrime el Banco hubiera tenido otra finalidad distinta de la que vienen exponiendo, se preguntan cómo hubiera podido el Banco cancelar la cuenta en la que el cheque sé había debido cargar y cómo podrá el Banco explicar satisfactoriamente su actitud anterior; que en el incidente de excepción dilatoria obra igualmente testimonio de una certificación expedida por el Banco Hispano en 22 de mayo de 1971 que el talón de 23.663.147,26 pesetas que don Silvio entregó el 23 de junio de 1970 al Director de las oficinas principales del Banco en esta plaza señor Rosendo no ha sido contabilizado, dado el carácter condicional con que fue tomado por nuestro Director; que igualmente obra otra certificación del propio Banco fechada en enero de 1974 en la que paladinamente reconoce que "Pontinental Española, S: A.», no ha suscrito con el Banco Hispano documento alguno constituyendo la fianza que aquí se pretende; que a mayor abundamiento el entonces Director del Banco Hispano tiene declarado ante el Juzgado de Instrucción, que intentó de Pontinental Española conseguir que le entregasen otro cheque por dicha cantidad con fecha en blanco y devolver el que había recibido... que el pagado del mismo estaba supeditado al finiquito de las obras entre "Pontinental Española» y él señor Antonio ... Seis. Que terminada la entrevista que acaba de referirse los señores Silvio y Antonio encargaron al Arquitecto señor Carlos María se procediese a la revisión de la obra y de las cuentas, pero que cuando el Arquitecto comprobó los graves defectos de que adolecía la construcción y la falsedad de numerosas partidas de la liquidación presentada por el contratista se negó rotundamente a aprobarla; que es cierto que las previsiones del señor Antonio sobre el Arquitecto para conseguir de éste le firmase su liquidación llegaron a un extremo que difícilmente se podrá imaginar y que viendo que sus esfuerzos resultaban inútiles intentó entonces el señor Rosendo le entrégase el cheque depositado por el señor Silvio ; que al tener la parte que presentaba conocimiento de tales pretensiones, hubo, de requerir notarialmente al señor Rosendo para que se abstuviera de hacer entrega del talón, dado el carácter con que había sido depositado; que efectivamente el señor Rosendo tiene declarado ante el Juzgado de Instrucción, que, por el señor Antonio se pretendió del Banco que se le entregara el cheque a lo que no pudo acceder ser que pasado algún tiempo su parte tuvo noticias de que los señores Rosendo , Antonio y Matías , puestos de acuerdo habían tenido la osadía de poner fecha al talón que Mr. Silvio había entregado al primero y que, además el señor Rosendo había hecho que el señor Antonio le dirigiera una carta, copiada de un borrador que redactado por aquél de su puño y letra, donde se decía que el cheque era entregado por el propio señor Antonio al Banco Hispano para que fuese abonado en la cuenta corriente qué él mantenía con el Banco.-Tercero. Que no puede extrañar que la dolosa maniobra urdida por los señorea Rosendo , Antonio y Matías falseando la fecha del talón depositado por el señor Silvio y redactando un escrito también de fecha y contenido falsos, con el que se pretendía hacer uso indebido del cheque en perjuicio grave de su representado, se considerase por éste constitutivo de un delito de estafa y que por ello formulara contra las tres personas mencionadas querella criminal que se tramitó ante el Juzgado de Instrucción número 4 de esta capital bajo el número 3 de 1971 acumulada luego a la 87 de 1970 del propio Juzgado.-Cuarto. Que a la vista de cuanto antecede se habría de estimar completamente incierto y carente del más mínimo sentido el apartado correlativo de la demanda. Que con escasa imaginación la actora intenta utilizar, como argumento básico de su infundada pretensión, retazos de declaraciones prestadas por los señores Benjamín Silvio de las que escoge lo que le conviene pero prescindiendo de lo que no le ayuda; que había de recordarse que a renglón seguido del trozo transcrito; don Benjamín declaró: que todo lo relativo al cheque depende de la certificación final del Arquitecto...». Que por su parte don Silvio en su primera declaración de 27 de octubre de 1970, ya que había explicado que..» el dicente hizo entrega personalmente de un cheque al Director del Banco en mano, que él como no conoce español, ignora si el señor Pablo pretendió o no con dicho cheque cancelar operación de crédito alguna que el señor Antonio tuviera con dicho Banco...» y que "...en ningún momento se estuvo de acuerdo en que la cantidad de

23.000.000 resultantes del documento al principio aludido fuese exacta, sino que estimaba que no se ajustaba a la realidad y todo quedaba supeditado a ulteriores certificaciones de Arquitectos»; que precisamente esto es lo que tiene certificado el Banco con fecha 22 de mayo de 1971, al referirse el "carácter condicional» con que el cheque fue tomado por su Director, y que éste personalmente tiene declarado en el sumario que "... tuvo conocimiento de que el pago del cheque estaba supeditado al finiquito de las obras entre "Pontinental Española, S. A." y el señor Antonio » y que "el cheque no fue contabilizado en ninguna cuenta del Banco» y que el aceptó el cheque condicionando el envío de dinero.-Quinto. Queniega el correlativo de la demanda, pues no aceptaban la tendenciosa versión de los hechos que allí se contiene que de forma muy especial en cuanto a su parte respecta; impugnaban la certificación aportada de contrario como documento número 6 y reiteraban el contenido del requerimiento notarial que Pontinental Española formuló a través del Notario don José Aristónico García Sánchez, reservándose cuantas acciones le correspondan frente a la actora al promover este procedimiento con base a un talón cuyo contenido ha sido dolosamente alterado después de firmado por el representante legal de esta parte.-Sexto. Que habían de denunciar la defectuosa constitución de la relación procesal en que incurre la actora al demandar a doña Leticia , viuda de don Antonio que por escritura número 260 otorgada el 16 de octubre de 1971 ante el Notario de Málaga don Rafael Gil Mendoza, esta señora renunció pura y simplemente a la herencia de su difunto esposo que como la demanda sólo se dirige contra la herencia yacente, herederos o causahabientes de don Antonio , pero no contra su viuda y el emplazamiento se ha efectuado por Edictos en esos términos literales, claro que dicha señora ha quedado excluida de este procedimiento de forma inadmisible, puesto que aunque haya renunciado a la herencia, no ha renunciado a la sociedad legal de gananciales, por lo que se sigue teniendo un evidentísimo interés en este pleito y la sentencia que en él se dicte debe afectarle inexcusablemente, que estamos ante un claro supuesto de litis consorcio pasivo necesario cuya consecuencia la actora nunca debía de ignorar.- Séptimo. De todo lo expuesto se desprende que el Banco Hispano Americano no ostenta crédito alguno frente a "Pontinental Española. S. A.». Expuso los fundamentos de derecho que estimó oportunos en apoyo de su pretensión y terminó con la súplica se tuviera por presentado su escrito con los documentos acompañados y por contestada la demanda y previo lo que proceda dictar sentencia por. ¡a que se absuelva de la demanda a su representada imponiendo las costas a la parte actora.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para la réplica y súplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Málaga número 2, dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 1975 , con la siguiente parte dispositiva: Fallo: Que estimando en parte la demanda planteada por el Procurador don Fernando Serrano de Llaudér en nombre y representación de "Banco Hispano Americano, S. A.», contra la herencia yacente, herederos y causahabientes de don Antonio y "Pontinental Española, S. A.» rebeldes los primeros demandados y representado la segunda por el Procurador don Pedro García Valdecasa, Soler, debo declarar y declaro: a) Que existe un crédito a favor de la entidad "Banco Hispano Americano ,S. A.», ascendente a la suma de 23.996.431,15 pesetas, de principal e intereses respectivos, crédito que trae su origen en póliza de crédito número 5.894, suscrita en 18 de febrero de 1970, por don Antonio y el Banco Hispano Americano, e intervenida por el corredor de Comercio Colegiado don Juan Luis b) Que son deudores actualmente de dicha suma frente a la entidad actor a, "Banco Hispano Americano, S. A.», los heredero? o causahabientes de don Antonio c)Que existe la obligación, sin el carácter de solidaridad, de "Pontinental Española, S. A.», de atender al pago del crédito aludido, solo hasta la cantidad de 23.678.187,26 pesetas, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte demandada comparecida "Pontinental Española, S. A.», y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, dictó sentencia con, fecha 4 de junio de 1977 , con la siguiente parte dispositiva "Fallamos: Que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga con fecha- 3 de diciembre de 1975 , a que se ha hecho suficiente mérito, sin hacer una especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.»

RESULTANDO que el 4 de enero de 1978 el Procurador don León Carlos Alvarez Alvarez, en representación de la "Compañía Mercantil Pontinental Española, S. A.», ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada con apoyo en los siguientes motivos: "Primero: Fundado en el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de hecho, en la apreciación de la prueba, resultante de documentos auténticos que demuestra la equivocación evidente del Juzgador.» La sentencia de la Audiencia Territorial aquí recurrida confirma la dictada por el Juzgado de Primera Instancia sobre la base al admitir y dar por reproducidos en su primer Considerando los mismos hechos que se declararon probados "en lasconsideraciones segunda y tercera» de la sentencia dictada por el Juzgado "y más particularmente en la última citada». Pero en la relación de hechos contenida en ambos Considerandos segundo y tercero de la sentencia de Primera Instancia se omite un hecho que es trascendental para la resolución del pleito: Que la viuda de don Antonio , doña Leticia , renunció pura y simplemente a la herencia de su difunto esposo mediante escritura, número 260 de 1971 ante el Notario de Málaga don Rafael Gil Mendoza, lo que está probado en los autos de modo fehaciente- e indiscutible y sin necesidad de análisis ni deducciones, con el testimonio notarial de dicha escritura de renuncia de herencia. La Audiencia Territorial incide en el error denunciado en este motivo al no considerar probado el hecho de la renuncia por la viuda a la herencia de su difunto esposo señor Antonio .

"Segundo: Fundido en el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de derecho" en la apreciación de la prueba por violación del artículo 1.218, párrafo 1.° del Código Civil que contiene las normas de valoración de la prueba documental pública.» La sentencia impugnada, al no estimar probada la renuncia á la herencia de don Antonio efectuada por su viuda doña Leticia , ha violado por falta de aplicación el artículo 1.218, párrafo 1.° del Código Civil .- De acuerdo con este precepto la escritura pública de renuncia a la herencia otorgada por doña Leticia hace fe, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha. Y como el Tribunal de. Instancia no ha considerado probado hecho tan fundamental ni tampoco la existencia de la escritura de renuncia, es visto que ha incurrido en error de derecho en la apreciación de la prueba con violación del artículo 1.219, párrafo l.°, del Código Civil .

"Tercero: Fundado en el número l.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación, por falta de aplicación, de la doctrina legal sobre el litisconsorcio pasivo necesario establecido (entre otras) en las sentencias de este Alto Tribunal de 12 de marzo de 1977, 5 de 'julio de 1976, 15 de marzo de 1976, 2 de marzo de 1974 y 14 de febrero del mismo año , etc., según el cual cuándo ,1a cuestión planteada afecta a quienes no han sido llamados al proceso, debe estimarse mal constituida la relación jurídico-procesal sin que pueda resolverse sobre lo pedido en la demanda, para evitar que queden afectados por la resolución jurisdiccional quienes no han sido parte en el procedimiento o que, puedan producirse resoluciones contradictorias.» Tal y como esta parte recurrente denunció por la vía- incidental de las excepciones dilatorias y al contestar la demanda, la relación jurídico-procesal en este pleito ha quedado defectuosamente constituida, desde el punto y hora en que el Banco Hispano Americano no dirigió su demanda también contra la viuda del señor Antonio , pese a haber solicitado en ella una sentencia declarativa qué necesariamente había de afectar y afecta a dicha señora, en su condición de copartícipe en la extinguida sociedad legal de gananciales que formó con su esposo. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia que ha sido confirmada en todas sus partes por la Audiencia Territorial, estima el primer y segundo pedimentos de la demanda. Pero esta declaración de la existencia de un crédito que trae su origen en la póliza suscrita el 18 de febrero de 1970» afecta necesariamente a la sociedad de gananciales que formaron el señor Antonio y su esposa, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1,408, primero, del Código Civil , ya que, de acuerdo con este precepto serán de cargo de la Sociedad de gananciales las obligaciones contraídas por el marido durante el matrimonio, tal y como reconoce el primer Considerando "in fine» de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y, por tanto, este pronunciamiento afecta directamente a la viuda, puesto que a ella corresponde una mitad de las ganancias que hubiere al disolverse el matrimonio, ganancias que lógicamente serán menores cuando mayores sean las deudas y obligaciones a cargo de la sociedad conyugal. Si esta demanda se hubiese formulado contra el propio, don Antonio antes de su muerte, es evidente que el Banco no hubiera tenido que demandar a la esposa dado que los artículos 1.412 y 1.413 del Código Civil atribuyen al marido las facultades de administración, disposición y representación de la sociedad legal de gananciales como declaró este Alto Tribunal en sentencia de 25 de mayo ¿2 1976. Pero el caso presente es distinto, puesto que la demanda se formuló por el Banco Hispano Americano cuando el señor Antonio ya habla muerto y en tal situación los herederos y causahabientes de este señor no representan á la viuda ni a la sociedad conyugal que ya está extinguida, ni pueden por sí solos sin intervención de la viuda (o de los herederos de ésta en su caso) administrar, ni disponer, ni dividir, ni liquidar el patrimonio ganancial, como más recientemente ha declarado este mismo Tribunal en su sentencia de 12 de marzo de 1977. Téngase en cuenta, además, que es hecho que se declara probado en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia "que a la fecha de la presentación de la demanda no había sido liquidada la cuenta de préstamo y crédito suscrita en 18 de febrero de 1970 por don Antonio ». Pues bien, si al formular el Banco su demanda no estaba liquidada la cuenta de crédito ¿cómo se va a poder liquidar en este pleito con sólo los herederos del marido y sin demandar ni oír a la viuda? Y no se nos diga que al demandar a los herederos o causahabientes del señor Antonio ha de entenderse demandada su viuda. Primero, porque, al haber esta señora renunciado a la herencia de su esposo pero no a la sociedad ganancial, no puede quedar comprendida en el concepto de heredera o causahabiente, y segundo, porque el derecho de la esposa a participar en los bienes gananciales no surge a título de heredera de su marido, sino de las normas reguladoras de esta especialísima institución que es la sociedad legal de gananciales. De otra parte, al haber el Banco formulado una pretensión "meramente declarativa» que ha sido estimada en el fallo de instancia en términos generales y sin la menor limitación, debe aplicarle con más rigor esta doctrina delitisconsorcio pasivo necesario, pues nada podría impedir que, con base en esa declaración, formulase luego el Banco una pretensión de condena que afectaría lógicamente a todos los bienes existentes en el matrimonio que se presumirán gananciales ( articuló 1.407 del Código Civil ! y ello pese a que la viuda no ha tenido oportunidad en este pleito de impugnar el "quantum» del crédito derivado de la póliza suscrita por su esposo. Y de igual modo nada podría impedir tampoco que la viuda del señor Antonio promoviese a su vez un nuevo pleito para demostrar que el crédito declarado aquí fuese realmente menor, o inexistente, lo que entrañaría, una contradicción insalvable con el fallo recurrido. Todo ello nos obliga a denunciar la violación de la doctrina legal del litisconsorcio pasivo necesario, violación en que ha incurrido la sentencia de instancia al no haber declarado defectuosamente constituido la relación jurídico-procesal y haberse abstenido de fallar sobre el fondo.

"Cuarto: Fundado en el número l.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento , por interpretación errónea del artículo 1.408 del número l.° del Código Civil ». El primer Considerando "in fine» de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, afirma que la relación jurídico-procesal quedó perfectamente constituida en ese pleito sin necesidad de demandar a doña Leticia porque dicha señora "quedaría en principio afectada por la resolución que aquí se dicte por virtud del contenido del número 1.º del artículo 1.408 del Código Civil » y sobre esta base interpretativa dicta sus fallos en cuyos apartados a) y b) se declara existente un crédito a favor del Banco Hispano Americano, que trae su origen en la póliza de crédito suscrita por don Antonio y que de ese crédito son deudores los herederos de tal señor. Entendemos que la interpretación que la sentencia hace del artículo 1.408, l.°, del Código Civil , como premisa de ambos pronunciamientos es errónea por cuanto que lo que dicho precepto establece realmente es una norma según la cual serán de cargo de la sociedad de gananciales todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, como administrador y representante legal que es de la sociedad ganancial. Esta interpretación es la que, conforme con los criterios establecidos por el artículo 3.°, número 1, del mismo Código , se deduce del sentido propio de las palabras del artículo 1.408, número 1.º y de su contexto, puesto en relación con los demás preceptos de, la sección cuarta, capítulo V título III, libro IV del Código Civil reguladora de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales. En cambio, la sentencia de instancia da al artículo 1.408, 1.°, una interpretación contraria al sentido de sus palabras y a su contexto, atribuyéndole un alcance procesal que no tiene, al afirmar, como afirma, que doña Leticia en definitiva quedaría en principio afectada por la resolución que aquí se dicte por virtud del contenido del número l.° del artículo 1.408 del Código Civil , "lo que excluye la necesidad de tener que demandar personalmente a esta señora». Tal interpretación del artículo 1.408, 1.°, Código Civil , es errónea e infringe los criterios interpretativos del artículo, 3.°, número 1, del mismo Código según hemos visto. La consecuencia necesaria de la correcta interpretación del artículo 1.408, 1.°, Código Civil sería precisamente la contraria. Que, porque las obligaciones contraídas por el marido son de cargo de la sociedad ganancial, no se puede formular una declaración, judicial de la existencia de esta clase de obligaciones -después de muerto el esposó- sin demandar también, a la viuda, pues ésta resulta afectada por la parte que le corresponde en la comunidad ganancial.

"Quinto: Fundado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los artículos 1.417, párrafo 1.°, 1.418, 1.424 y 1.426 del Código Civil , que no han sido aplicados.» En el tercer Considerando- de la sentencia de Primera Instancia, se declaran hechos probados que en 30 de julio de 1917, digo 71, falleció don Antonio ; que a la fecha de presentación de esta demanda no había sido liquidada la cuenta de préstamo y crédito suscrita en 18 de febrero de 1970 por don Antonio ; que en 13 de agosto de 1973 la expresada cuenta de crédito prestaba un saldo a favor del Banco Hispano Americano ascendente a 23.996.431,15 pesetas, teniendo pendiente la liquidación de intereses desde el día 17 de agosto de 1970.» Y sobre la base de estos hechos se dictan los pronunciamiento contenidos en las letras a) y b) del fallo. Con arreglo al artículo 1.417 del Código Civil la sociedad ganancial formada por el señor Antonio y su esposa concluyó el día 30 de julio de 1971 en que aquél falleció. Cualquier crédito líquido a cargo de la sociedad tenía que haberse liquidado con todos los interesados, y luego tener en cuenta dicho crédito en las operaciones de inventario, liquidación, y división a que se refieren respectivamente los artículos 1.418, 1.424 y 1.426 del Código Civil . Pero al haberse dictado la sentencia de instancia con los pronunciamientos a) y b) declarando el primero que existe un crédito líquido de 23.996.431,15 pesetas dimanante de la póliza y en el segundo que de esta suma son deudores los herederos del esposo difunto, todo ello sin contar para nada con el cónyuge supérstite que no es heredero y que no consta haya renunciado a su parte en la sociedad ganancial), entendemos que ambos pronunciamientos incurren en violación de todos esos artículos del Código Civil antes reseñados porque la determinación del crédito no podía hacerse sin intervención de una de las partes interesadas el cónyuge supérstite y porque la responsabilidad por ése crédito no ha de recaer sobre los herederos del marido, sino que también se debe extender a todos los bienes de carácter ganancial.

"Sexto: Fundado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil , que no han sido aplicados.» En el tercer Considerando de lasentencia de Primera Instancia, aceptado y reproducido por el primero de la sentencia de la Audiencia Territorial se declaran probados los hechos siguientes: Que en 18 de febrero de 1970, el Banco Hispano Americano y don Antonio suscribieron un contrato de préstamo y crédito por el que el primero concedió al segundo en tal concepto la cantidad de 20.000.000 de pesetas por un plazo de ciento ochenta días y mediante las condiciones que en la póliza se especifican, Que en 30. de julio de 1971, falleció don Antonio . Que a la fecha de presentación de esta demanda no había sido liquidada la cuenta de préstamo y crédito suscrita en 18 de febrero de 1970 por don Antonio . Que en 13 de agosto de 1973 la expresada cuenta de crédito presentaba un saldo a favor del Banco Hispano Americano ascendente a 23.996.431,15 pesetas, teniendo pendiente la liquidación de intereses desde el día 17 de, agosto de 1970. Y sobre la base de estos hechos la propia sentencia de instancia dicta en su parte dispositiva, bajo la letra a) un pronunciamiento, por el que se declara la existencia de un crédito a favor del Banco Hispano Americano e 23.996.431,15 pesetas, que trae su origen en la póliza 5.894, suscrita por el señor Antonio con el Banco el 18 de febrero- de 1970. Entendemos que este pronunciamiento se ha hecho con violación de los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil . Si se examina la póliza suscrita por el señor Antonio , podrá comprobarse que en su cláusula sexta se establece' que la operación de crédito fue concertada por plazo de ciento ochenta días, a cuyo término debía cerrarse ,1a cuenta y practicarse la liquidación, tal como dispone la cláusula séptima. Sin embargo y pese a lo dispuesto en tales cláusulas, el crédito ha sido determinado con relación a la fecha del vencimiento de la póliza, tal como exigen las cláusulas 6.ª y 7.ª comentadas, sino con relación a una fecha muy posterior, lo que entraña una clara violación de las cláusulas contractuales 6.ª y 7.ª, y por ende, de los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil , habida cuenta de que el apartado a) del fallo mantiene que este crédito trae precisamente su origen en la póliza firmada por el señor Antonio con el Banco y no en otra causa. Pero también se ha producido otra mayor violación del contrato de préstamo y crédito. La cláusula

1. de dicho documento dispone que el Banco concede a don Antonio un crédito en cuenta corriente de

   20.000.000 de pesetas, añadiendo la cláusula 2.ª que el mencionado crédito se reflejará en la cuenta corriente que llevará el Banco a nombre de don Antonio , en la que se adeudarán las cantidades de que éste disponga más intereses y comisiones y se abonaran las que devuelva, con los intereses correspondientes. La cláusula 3.ª dispone que los saldos deudores de la cuenta devengaran un interés del 7 por 100 anual a favor del Banco y la cláusula 4.ª que el Banco percibirá, además, una comisión trimestral del 2,5 por 1.000 sobre el total. Pues bien, al declarar el fallo de instancia en su apartado a) que el crédito dimanante de la póliza número 5.894 asciende a 23.996.431,15 pesetas, también viola estas cláusulas. 1.ª,

2. , 3.ª y 4ª de la póliza puesto que, aun en el supuesto de que el señor Antonio hubiera dispuesto el mismo día 18 de febrero de 1970 del crédito íntegro de los 20.000.000 y no hubiese efectuado reintegro alguno al Banco durante los ciento ochenta días de vigencia de la póliza, el saldo deudor de esta operación de crédito en la fecha de su vencimiento 17 de agosto de 1970, nunca habría podido exceder de 20.850.000 pesetas, de los que 20.000.000 de pesetas corresponderían al crédito dispuesto, pesetas 750.000 corresponderían a los intereses de ciento ochenta días calculados sobre la suma anterior al 7 por 100 anual (según la cláusula

   3. a) y 100.000 pesetas corresponderían a dos comisiones trimestrales del 2,5 por 1.000 sobre el total del crédito (conforme a la cláusula» 4.a) y ello sólo en el caso hipotético aquí contemplado sobre cuya certeza no existe apreciación alguna en la sentencia. Esta cifra de 20.850.000 pesetas, que sería la máxima deuda posible el día del vencimiento de la póliza, según los propias cláusulas contractuales, difiere sensiblemente de los 23.996.431,15 pesetas, declarados en el apartado a) del fallo de instancia, ?o que pone de manifiesto que en la determinación de esta cifra se han violado las cláusulas 1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª de la póliza de donde se dice que trae causa esa cantidad, además de las cláusulas 6.ª y 7.ª anteriormente comentadas. Y no se nos diga que dentro de estos 23.996.431,15 pesetas, determinados en el fallo están incluidos además otros intereses y que ésta es la razón justificante de la diferencia que denunciamos, porqué la misma sentencia de Primera Instancia declara hecho probado que el saldo de 23.996.431,15 pesetas que presentaba la cuenta de crédito el día 13 de agosto de 1973 no incluye intereses, los cuales están pendientes de liquidación desde el día 17 de agosto de 1970.

Fundado en el número segundo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no ser congruente la sentencia recurrida con las proposiciones oportunamente deducidas por la Entidad actora en su demanda, habiéndose producido violación del artículo 359, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia de la Audiencia Territorial confirme en todas sus partes la dictada por el Juzgado en Primera Instancia. El pronunciamiento contenido en el apartado c) del- fallo que no es congruente con la pretensión deducida por el Banco Hispano- Americano en el correlativo c) del suplico de la demanda, ni con los hechos alegados, ni con la causa de pedir esgrimida, ni con !a naturaleza de la acción ejercitada, lo que constituye una patente violación del artículo 359, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1) Basta un rápido examen de la pretensión formulada en el apartado c) del suplico de la demanda para comprobar que su contenido y alcance difieren esencialmente del pronunciamiento correlativo del fallo de instancia. En efecto, la súplica de la demanda dice literalmente así: Dictar sentencia en definitiva, que contenga los siguientes pronunciamientos: c) declaración asimismo de la obligación que con carácter solidario incumbe a la Entidad "Pontinental Española» de atender al pago del crédito aludido por hasta la cantidad de 23.673.187,26 pesetas, importe del talón bancario que fechado en 23 de junio de1970 y firmado por el Presidente del Consejo de Administración de dicha entidad, se entregó al Banco Hispano Americano en concepto de garantía de la precitada obligación, sustituyendo a cuatro letras de cambio, aceptadas por "Pontinental Española, S. A.», que integraban la primitiva caución y fueron retiradas por don Silvio a su propia instancia y a la de don Antonio . Comparemos ahora los términos literales de esta pretensión con los del apartado c) del fallo y podremos comprobar que el contenido de éste último es enteramente distinto de la pretensión formulada en la demanda. El fallo de instancia, apartado c), se limita a declarar que existe la obligación, sin carácter de solidaridad, por parte de "Pontinental Española, S. A.», de atender el pago del crédito del Banco sólo hasta la cantidad de 23.673.187,26 pesetas y omite todo lo relativo a que éste era el importe del talón bancario' fechado el 23 de junio de 1973 entregado al Banco en concepto de garantía de la obligación principal sustituyendo a las cuatro letras de cambio que integraban la primitiva caución y que habían sido retiradas a instancia del señor Silvio y del señor Antonio . Todos estos extremos determinaban la naturaleza y el alcance de la pretensión deducida en la súplica de la demanda, y al ser omitidos en el fallo claro es que el pronunciamiento judicial no resulta congruente sino esencialmente distinto de lo que se pedía por la parte actora. La demanda clarísimamente pedía que se declarase la existencia de una obligación solidaria de garantía y, por consiguiente, accesoria de otra principal. El fallo niega el carácter solidario, pero omite toda referencia al carácter de garantía y, por tanto, convierte a "Pontinental Española» en deudor directo de la obligación principal. Fácilmente podrá comprenderse que la posición de un deudor principal os distinta y mucho más gravosa aunque no sea solidaria que la de un deudor subsidiario, cuestión diferente será la de la clase de garantía a que se refería la demanda (sin garantía fiduciaria o prendaria), cuestión que examinaremos seguidamente. Por ahora, bástenos con haber comprobado qué el pronunciamiento c) de la sentencia no es congruente con el pedimiento correlativo de la demanda y que viola lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2) Pero, además, sucede que para llegar a este pronunciamiento, el Tribunal de Instancia ha alterado los hechos alegados en la demanda, ha alterado la causa de pedir esgrimida por el actor y la acción ejercitada y en definitiva ha sustituido las cuestiones debatidas en el pleito, lo que no le es lícito, según tiene declarado este Alto Tribunal en varias sentencias, porque, como dice, los apotegmas "iura novit curia» y "da mihi factum et ego tibi dabo ius» no pueden interpretarse en sentido tan amplio que autorice a rebasar los límites que en materia civil establece el artículo 359 de la Ley de Trámites , cuando al acoger el principio de la congruencia subordina la actuación de los Tribunales a la iniciativa privada de los interesados, de cuya voluntad depende... "no sólo la impulsión inicial del proceso, sino también la determinación de los problemas que en el mismo deben decidirse, cuyo acotamiento se hará en los estrictos reseñados en los artículos 524, 540 y 548 de la mencionada Ley ...», Si se examinan los escritos de demanda y réplica se comprobará que toda la argumentación de hecho y de derecho del actor alude una y otra vez al carácter de fiador de "Pontinental Española», con respecto a la deuda del señor Antonio frente al Banco. En cuanto a los fundamentos de derecho alegados en la demanda: El fundamento III se reduce a citar el artículo 1.827 y el 440 del Código de Comercio ambos reguladores de la fianza, Y el fundamento IV se contrae a razonar que en el afianzamiento mercantil no existe beneficio de exclusión, dado el carácter solidario que asume el fiador. Y sobre este exclusivo razonamiento formulaba el Banco Hispano Americano la pretensión de que se declare que "Pontinental Española» está solidariamente obligada al pago de la obligación que ella garantizó. Es claro que' tanto que la única acción ejercitada por el Banco Hispano contra "Pontinental Española» es la derivada de un supuesto contrato de fianza, acción que siempre sería personal, pero no la acción procedente de la prenda que es de naturaleza real, y que los hechos y los razonamientos jurídicos alegados se han referido única y exclusivamente a la fianza mercantil y que el pedimento formulado de que te declare la obligación "solidaria» de "Pontinental Española» de atender al pago de un crédito ajeno no tiene otro fundamento que el de tratarse de una, fianza mercantil. Por parte de "Pontinental Española» su defensa en este pleito se limitó a negar la existencia de esa fianza mercantil por falta del requisito esencial de la forma escrita, y aducir que toda fianza, queda extinguida cuando la obligación principal se prorrogue sin contar con el fiador.. En éstos términos quedó concretada la cuestión debatida y a mi parte para nada se le ocurrió argumentar sobre el contrato de prenda, por la sencilla razón de que el actor no había formulado pretensión alguna a este respecto. La Audiencia Territorial en el Considerando sexto de su sentencia, acepta nuestra tesis de la inexistencia de la fianza. Sin embargo, después de establecer afirmación tan terminante, de la Audiencia Territorial se aparta radicalmente de la cuestión debatida en el pleito y agrega inopinadamente en su Considerando once. Y sobre esta única premisa que nada tiene que ver con lo que las partes discutían, se dicta el pronunciamiento declarativo de la obligación de pago, de "Pontinental Española». Hemos de decir que esta forma de proponerse "ex officio» una cuestión que no había sido planteada por las partes ni aun siquiera lateralmente y resolverla sin que se hubiese formulado petición alguna al respecto teniendo que cambiar sustancialmente para ello los términos precisos del "petitum» de la demanda, los hechos en ella relatados, los argumentos jurídicos esgrimidos y la misma clase de acción ejercitada, constituye una clara violación del principio de congruencia exigido en el párrafo primero del artículo 359 de la Ley de Trámites , tal como recordaba este Alto Tribunal en su mentada sentencia de 16 de junio de 1976 . Entendemos que, al reconocer la sentencia de instancia en su transcrito Considerando sexto la inexistencia de la fianza (mercantil ni civil), el único fallo congruente con la demanda tenía que haber sido la libre absolución de "Pontinental Española, Sociedad Anónima».Octavo. Fundado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo 1.857 número primero del Código Civil que no ha sido aplicado. El fallo de primera instancia declara en su apartado c) que "Pontinental Española» viene obligada a pagar hasta el límite de

23.673.187,26 pesetas, el crédito del Banco Hispano Americano que trae origen de la póliza número 5.894 suscrita por el señor Antonio . La base de tal pronunciamiento se establece en el Considerando once, penúltimo de la sentencia de la Audiencia, donde se declara que "Pontinental» entregó en prenda al Banco un cheque por pesetas 23.673.187,26 para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el señor Antonio derivadas de la póliza de crédito. Sin embargo, en su Considerando sexto esta misma sentencia reconoce que cuando el cheque librado por "Pontinental Española, S. A.»,- fue entregado al Banco dicha sociedad libradora desconocía el alcance de las obligaciones contraídas por el propio señor Antonio y con base en tal desconocimiento la propia Audiencia Territorial mantiene que de la entrega del cheque no puede deducirse que "Pontinental Española, S. A.», tuviera intención de constituirse en fiadora de las obligaciones contraídas por don Antonio . Pues, bien, si cuando entregó el cheque al Banco "Pontinental Española» desconocía el alcance de las obligaciones del señor Antonio y este hecho determinó que, la Audiencia declarase qué la entrega del talón no podía entenderse que tal entrega tampoco podía significar la constitución de una prenda, pues nadie puede pretender garantizar una obligación cuya existencia desconoce. El artículo 1.857 número primero del Código Civil establece que es requisito esencial del contrato de prenda que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Y tal requisito no se puede cumplir cuando el supuesto deudor pignoraticio desconoce el alcance de la deuda supuestamente garantizada con la prenda que es lo que ocurría con "Pontinental Española». Y al no aplicar este precepto, es claro que el falló de instancia declaratorio de la obligación de pago de "Pontinental Española, S. A.», ha violado él artículo 1.857, número primero, del Código Civil .

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Carlos de la Vega Benayas.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, según los hechos fijados en la sentencia de instancia, el día 18 de febrero de 1970 se concertó una operación de crédito entre el Banco Hispano Americano y don Antonio por importe de

20.000 000 de pesetas, plazo de ciento ochenta días y con la entrega de cuatro letras por esa cantidad, como "garantía prendaria mercantil», por el señor Antonio , que podían ser retiradas y sustituidas por otra garantía a satisfacción del Banco, letras que había aceptado la hoy recurrente "Pontinental Española, S.

A.», a favor de don Antonio en razón de unas obras que éste ejecutaba a la Sociedad; más tarde, surgidos problemas entre estos, se acuerda la devolución de las letras por el señor Antonio a "Pontinental Española», a cambio de firmar y entregar ésta, un talón por 23.673.147,26 pesetas, que consentida por el Banco la devolución de las letras, es entregado de acuerdo entre todos al mismo para garantizar el préstamo o crédito concedido al señor Antonio , con lo cual la operación se prorroga y no se formula el saldo por el Banco hasta el 13 de agosto de 1973 por 23.996.431 pesetas, requiriéndose, de pago a "Pontinental Española, S. A: » como fiadora; pues entretanto, es decir, en 30 de julio de 1971, había fallecido don Antonio , y la viuda, doña Leticia , renunciado a la herencia en 16 de octubre de 1971, interponiéndose en fin la demanda por el Banco Hispano Americano contra los herederos o causahabientes de don Antonio y contra "Pontinental Española, Sociedad Anónima», como garante.

CONSIDERANDO que por haberse estimado la demanda y declarado en la sentencia recurrida la existencia del crédito reclamado a favor del Banco actor y hoy recurrido y designarse como deudores a los herederos o causahabientes de don Antonio -apartados a) y b) del fallo- se acusa en el recurso, en su motivo tercero -que se examina prioritariamente por su reflejo procesal- la violación, por no aplicarse, de la doctrina contenida en las sentencias que se citan -12 de marzo de Í977, 21 de junio de 1977, 5 de julio de 1976, 15 de marzo de 1976, 14 de febrero de 1974, entre otras- que sobre el litis consorcio necesario ha establecido este Tribunal y según la cual, Cuando la cuestión planteada afecta a quienes no han sido llamados al proceso, debe estimarse mal constituida la relación jurídico procesal, con absolución en la instancia, para evitar la condena de quienes no han sido parte o la posibilidad de sentencias contradictorias, doctrina que según la recurrente debía de haberse aplicado,- excusándose el fallo en el sentido dicho, porque la declaración que se hace respecto a los herederos o causahabientes del suscriptor de la póliza estimándoles deudores, afecta necesariamente a la sociedad de gananciales integrada por éste -ya fallecido- y su esposa, en tanto que, por aplicación del artículo 1.408, 1.° del Código Civil , la deuda contraída constante matrimonio por el citado esposo y prestatario es de cargo de la sociedad de gananciales y en ella interesada la viuda, por su mitad, la cual resultará afectada por la sentencia sin haber sido oída y sin haber tenido la oportunidad de impugnar el "quantum» del crédito derivado, de la pólizasuscrita por su esposo.

CONSIDERANDO que el problema del litis consorcio necesario, presupuesto procesal según nuestra doctrina, tiene su base en una relación de derecho material que por afectar a varias personas, activa o pasivamente, exige una solución procesal unitaria o común en cuanto a los sujetos en aquella implicados," bien por razón de una titularidad conjunta y plurisubjetiva respecto a un patrimonio común, sea por obra de la indivisibilidad de las prestaciones, ora por referencia a materias de estado civil y con relación a las personas estrictamente interesadas, o bien ante, la existencia de terceros a los que la sentencia puede afectar en su interés legalmente protegido, dicho todo esto en términos generales.

CONSIDERANDO que en ese sentido, por tanto, si la relación de derecho material, la vinculación de las personas a una situación jurídica o a una relación obligacional no aparece evidente, bien por ajenidad al acto o relación jurídica ( artículo 1.257 Código Civil ), o porque los efectos de la cosa juzgada no van a repercutir en las mismas debido a los límites propios de ésta ( artículo 1.252 del Código Civil ), es evidente que no puede hablarse de situación litis consorcial, ni apreciarse la misma, ya de oficio, ya por obra de la denuncia de la parte, justamente porque entonces los no llamados al proceso están suficientemente garantizados en sus derechos sustantivos y procesales al permanecer intactas sus defensas de todo orden.

CONSIDERANDO que desde el punto de vista del derecho sustantivo y civil que subyace en el caso es necesario y preciso puntualizar: a) Que la sociedad legal de gananciales, o más en concreto el patrimonio ganancial, no tiene personalidad jurídica propia capaz de contraer deudas como tal y por sí, sino sólo a través de los cónyuges y titulares del mismo, cuyos actos, según las normas del Código Civil, son las que vinculan y fijan la responsabilidad de la sociedad; b) que, consecuentemente, las deudas contraídas por uno de los cónyuges, normalmente el marido administrador, no sé transmiten, como en el supuesto herencial, al otro cónyuge en el caso de disolución de la sociedad, sino que pasan a ser carga o responsabilidad del patrimonio que ha de liquidarse, en cuya liquidación pueden participar ( artículo. 1.082 Código Civil , por ejemplo) a través de los herederos del cónyuge personalmente deudor, los acreedores de éste, sin perjuicio de sus acciones contra la masa patrimonial, cuya titularidad ostentan los herederos del premuerto y el cónyuge supérstite; c), que por tanto, la mujer en este caso no se convierte en deudora, por no haber contratado ni contraído débito, sino en sujeto pasivo de una responsabilidad limitada al ámbito patrimonial de la sociedad disuelta y en liquidación, es decir, a la mitad del importe de los gananciales.

CONSIDERANDO que estas precisiones, eco de la vieja distinción entre débito y responsabilidad, configuran la posición del cónyuge viudo -al que se intenta traer a juicio como interesado en una reclamación por deuda personal del marido con repercusión en la masa ganancial- como, formalmente y en principio, ajena a dicha exigencia, en el sentido de que por no ser heredero del deudor y sí sólo presunta y limitadamente responsable en su mitad de gananciales -luego de practicada la división- no puede verse afectado por la sentencia impugnada, que se limita a declarar la existencia de una deuda contraída por el cónyuge premuerto y transmitida a sus herederos o causahabientes demandados, sin prejuzgar en absoluto sobre la responsabilidad ganancial del débito, respecto al cual la mujer tiene garantizada su defensa e interés por la vía sustantiva dicha - amén de lo previsto en los artículos 1.413 del Código Civil y 144 2°. Del Reglamento Hipotecario- y por la del artículo 1.252 del Código Civil , en tanto en cuanto no existe responsabilidad solidaria entre la mujer y los herederos del marido deudor, ni la prestación de dar dinero es indivisible. .

CONSIDERANDO que al no configurarse como existente ni operante la objeción de la "exceptio plurium litis consortium», se impone la desestimación del motivo alegado y estudiado, así como sus complementarios, número primero, segundo, cuarto y quinto; los primero y segundo -al amparo del artículo

1.692, séptimo, por error de hecho y de derecho- dada su íntima ligazón con el tema del litis consorcio y porque la condición de no heredera de la viuda, por su renuncia, hace aún más consistente el fundamento del rechazo ya expuesto respecto al anterior motivo, al no ser dicha esposa heredera del deudor y, por consiguiente, haber sido (motivo segundo) bien valorado, por tenido en cuenta implícitamente, el artículo 1.218 del Código Civil , no operante a los fines pretendidos y rechazados; y los cuarto y quinto, por el cauce del húmero primero del artículo 1.692, que aducen interpretación errónea del artículo 1.408, primero, y no aplicación de los 1.417, 1.418, 1.424y 1.426, todos del Código Civil , por las mismas razones y fundamentos dichos en cuanto a la responsabilidad de la esposa y su alcance limitado, que hacen inaplicables los preceptos que se invocan como infringidos, al no ser deudora dicha señora y no encontrarse la sociedad en liquidación, so pena de admitir como eficaz, cosa no posible, la interpretación que la parte realiza frente a la de la Sala de instancia.

CONSIDERANDO que también procede rechazar el motivo sexto, acogido al número primero del artículo 1.692, por violación de los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil , con referencia al desconocimiento de las cláusulas contractuales y su fuerza obligatoria, y ello no sólo porque de la admisióny fijación de los hechos en la sentencia resulta acreditado que su póliza de crédito y su garantía fue alterada y prorrogada sin impugnación y rechazo adecuado, sino porque lo que se hace también al impugnar la sentencia por esta vía es sustituir una apreciación de hechos que debiera haber sido combatida por el cauce del número séptimo del citado 1.692 de la Ley.

CONSIDERANDO que en el motivo séptimo, al amparo del número segundo del artículo 1.692, sé alega incongruencia de la sentencia con las pretensiones deducidas por la actora, con violación del artículo 359, l.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para lo que se argumenta, primero, que el fallo no se pronuncia sobre el carácter de obligación de garantía a cuyo cumplimiento condena a "Pontinental, S. A.», recurrente, convirtiéndolo en obligación y deuda exigible directa y no subsidiaria, y segundo, que el mismo fallo y su fundamento han alterado los hechos, "la causa de esgrimir y la acción ejercitada» en la demanda, así como la defensa de la demandada hoy recurrente, al sustituir en el fundamento del fallo, para establecer la condena, una causa obligacional por otra, es decir, la de la fianza por la de la garantía prendaria, relativamente al talón entregado- por la recurrente para cubrir el crédito del señor Antonio .

CONSIDERANDO que dicho motivo, en sus dos aspectos, ha ie ser también desestimado por las siguientes razones: a) Es cierto que, en virtud de los principios dispositivo e imparcialidad del Juez, éste se ha de ajustar a los hechos aducidos por las partes - artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - si bien con la facultad y potestad de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas - artículo 372, 3.°, Ley de Enjuiciamiento Civil -; b) pero mientras la vinculación a los hechos debidamente contrastados es en principio obligada, no ocurre lo propio con las normas aducidas por las partes, porque ello hay que combinarlo con los deberes y poderes del Juez para aplicar la norma adecuada, de acuerdo con el principio "da mihi factum, dabo tibi jus», con lo que la no designación de norma por la parte o su alegación errónea no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa, si el hecho fijado encaja en la norma qué el Juzgador estime correcta, a menos o a salvo de equivocación evidente, fundamento de casación, y ello porque: c) la acción se individualiza por el hecho y, en consecuencia, como ya dijeron las sentencias de 26 de octubre de 1955 y 1 de diciembre de 1955, la incongruencia sólo es posible por alteración de la "causa petendi» y no por el cambio del punto de vista jurídico, y d) en fin, porque, consecuentemente, la incongruencia se dará en el fallo, no en los fundamentos, o mejor dicho, entre el fallo y los "considerandos» predeterminantes, por lo que Ja sentencia que respeta los hechos, aunque el fundamento jurídico- o el punto de vista de derecho que obligue sea distinto, pero correcto, no puede incurrir en el defecto alegado.

CONSIDERANDO que en aplicación de la doctrina anterior mal puede decirse que la sentencia atacada incurra en incongruencia, ni siquiera que en estricto sentido altere la acción ejercitada, porque ya, en principio, en el suplico de la demanda no se especifica la clase de contrato en que se funda con respecto al recurrente garante, al hablarse solamente de una obligación de garantía, sin perjuicio de que en la póliza se aluda a la misma con los términos de "garantía prendaria», por lo que, aunque luego se discuta en torno de la fianza, es evidente que no incide la Sala en exceso o incongruencia al calificar la relación como constituida por una prenda, que es una de las especies de garantía o' contratos de tal clase previstos en el mismo capítulo del Código Civil (artículo. 1.857 siguientes ) y válidamente constituido mediante la entrega de un talón que como título valor y cosa mueble, tal como bien se razona en la sentencia de instancia, cumple debidamente- los presupuestos del contrato y sus consecuencias en cuanto a la realización del derecho incorporado, es decir, de su importe dinerario, mediante su transformación en dinero, conforme al artículo 1.858 del Código Civil , que exige la posibilidad de enajenación de las cosas dadas en prenda.

CONSIDERANDO que finalmente, y en el motivo octavo al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley, se alega la violación del artículo 1.857, número 1.°, del Código Civil , por no aplicarse el mismo, motivo que ha de ser también rechazado, no sólo por constituir realmente una cuestión no debatida en las instancias -en cuyo sentido infringe la causa de inadmisión, aquí de desestimación, prevista en el número 5.° del artículo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - sino porque no es cierto, cómo indica el recurrente, que la sentencia imponga una obligación de garantía cuando se afirma también que se ignoraba el alcance de la obligación principal, ya que de los hechos probados así no resulta y esa ignorancia que se alega no se refiere sino al alcance, es decir, al "quantum» de la obligación principal -el crédito bancario- y no a la obligación misma.

CONSIDERANDO que, en su virtud, procede denegar el recurso, con imposición de las costas al recurrente y pérdida del depósito constituido, conforme al artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por "Pontinental Española, S. A.», contra la sentencia que en 4 de junio de 1977, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada ; se condena a dicha parte recurrente al pago de lascostas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará al destino prevenido en la Ley; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio Díez Cansecó.-Andrés Gallardo.-Antonio Fernández-Jaime Castro.-Carlos de la Vega Benayas.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Carlos de la Vega Benayas, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, 26 de marzo de 1979-José María Fernández.-Rubricado.