STS 297/1979, 12 de Marzo de 1979
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 297/1979 |
| Fecha | 12 Marzo 1979 |
Núm. 297.-Sentencia de 12 de marzo de 1979
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra sentencia de la Audiencia de
Málaga de 19 de abril de 1978.
DOCTRINA: Lesiones. Preterintencionalidad.
Los artículos 420 y 422 del Código Penal , referentes al delito de lesiones, no son propicios ni
idóneos a la aplicación de la atenuante 4.ª del artículo 9 preterintencionalidad pues exigiéndose
solamente en ellos la presencia de un dolo general de herir, golpear o maltratar y estableciéndose
la penalidad correspondiente de acuerdo con, los distintos resultados habidos, no puede exigirse
que la intención del agente abarque la producción de dicho resultado, ni sostenerse, por tanto, que
este excedió de una intención que no exige la Ley sea específico o de consecución de un resultado
concreto y determinado; derivándose de lo expuesto que, sólo en casos excepcionales, en los que
el resultado lesivo sea notoriamente excesivo y desproporcionado respecto a una intención inducida
de los medios agresivos empleados o de otros actos exteriorizativos podrá aplicarse la atenuante
debatida.
En Madrid, a 12 de marzo de 1979
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por Federico , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Málaga en fecha 19 de abril de 1978, en causa seguida al mismo por el delito de lesiones, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por el Procurador don José Granados Weil, y dirigido por el Letrado don Diego Salas Pombo. Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primer Resultando: Probado y así se declara: Que Federico , ejecutoriamente condenado en sentencia de 8 de mayo de 1954 por un delito de cohecho, el día 29 de julio de 1976 y en esta ciudad de Melilla, vistiendo el uniforme de Policía Municipal, cuya función desempeñaba, entró en un bar existente en la callé Legión Real, ingiriendobebidas alcohólicas, sin que conste que sea habitual a la embriaguez y como por ello se sintiese indispuesto, fue acompañado a su domicilio por Casimiro , Concejal del excelentísimo Ayuntamiento de Melilla, el que igualmente se encontraba en dicho establecimiento haciendo consumiciones de bebidas espirituosas, y entre los cuales, al parecer, existían rencillas anteriores, y ya dentro del domicilio de Federico se originó una riña, golpeando éste a Casimiro , el que resultó con herida contusa en región interciliar, contusión con hematoma en región periorbitaria, y equimosis en ojo izquierdo, fractura del maxilar inferior y presentando amisolis alcohólica, habiendo curado de las lesiones a los ciento sesenta y nueve días, con necesidad de asistencia médica, e impedido para sus ocupaciones durante quince días, quedándole solamente como secuela de todo ello una disminución de la sensibilidad a nivel de la zona lesionada, que de producir molestias daría lugar a la extracción del material osteosintesis, acreditando gastos ascendentes a 130.473 pesetas y necesitando una prótesis dental valorada en 25.000 pesetas como consecuencia de haber perdido la suya en la riña. El procesado se presentó voluntariamente en la Comisaría del Cuerpo General de Policía de Melilla, a las dos Horas y media de haberse iniciado en ella las diligencias correspondientes al hecho en cuestión, presentando al reconocimiento médico halitosis alcohólica.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de lesiones graves, previsto y penado en el artículo 420 número 3.° del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el procesado, concurriendo la circunstancia atenuante número 2 del artículo 9 del Cuerpo legal citado, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Federico como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones graves, con la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual a la pena de un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, procesales y tasas judiciales, incluidas las correspondientes a la acusación particular e indemnización de 164.273 pesetas a don Casimiro y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que él Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente. Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma al ilustrísimo señor Alcalde-Presidente del excelentísimo Ayuntamiento de Melilla. Óigase al Ministerio Fiscal a efectos del indulto de 14 de marzo de 1977.
RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Federico , basándose en os siguientes motivos. Primero. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (reformada por la de 16 de julio de 1949 ) por incurrir la sentencia impugnada en infracción del precepto penal sustantivo al violar por inaplicación, del artículo 9, circunstancia 9.a del Código Penal . El procesado, con arrepentimiento espontáneo, acudió ante la Comisaría de Policía de Melilla voluntariamente para dar cuenta de los hechos. Él Resultando de hechos probados dice que la presentación voluntaria la efectuó a las dos horas y media de haberse iniciado en dicho Centro Policial las diligencias. No dice que conociera la existencia de tales diligencias, y pone un especial énfasis en la utilización de la expresión "voluntariamente". En concreto pues la redacción del Resultando de hechos probados permitía apreciar el arrepentimiento espontáneo a través de la presentación voluntaria del procesado efectuada poco rato después de ocurrido el hecho, de manera espontánea, cuándo no conocía la iniciación de diligencias. Y como quiera que en virtud del principio pro reo el arrepentimiento ha de presumirse cuando se produce la presentación voluntaria, la Audiencia de Málaga debió estimar la atenuante 9.a del artículo 9 del Código Penal oportunamente invocada por el defensor en sus conclusiones y en el acto del juicio oral. Segundo. Al amparo del número 1.° del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (reformada por la de 16 de julio de 1949 ) por incurrir la sentencia impugnada en infracción del precepto penal sustantivo al violar por inaplicación del artículo 9 circunstancia 4.a del Código Penal . Dada la redacción del Resultando de hechos probados, procedía a nuestro modesto entender, aplicar la circunstancia atenuante 4.ª del artículo 9 del Código Penal , es decir la atenúente de preterintencionalidad, puesto que la cuestión se suscita a través de una doble y recíproca embriaguez fortuita del procesado y el lesionado. Las lesiones son producto de golpes. No hay utilización de útiles de armas (aspecto éste digno de resaltarse cuando el procesado es un Policía Municipal). El procesado ni podía prever qué la efectiva contundencia de sus "golpes produjera los demoledores efectos causados en el rostro del Concejal lesionado en circunstancias que si abonan poco en favor del Guardia Municipal, en tanto en cuanto se excedió en sus libaciones hasta ponerse mal, dicen menos en favor de quien por razón de su cargo está obligado a dar ejemplo en todos los aspectos de su vida. Nada hay en el Resultando de hechos probados que permita inferir en el procesado un propósito de causar el daño que realmente originó. La propia naturaleza de las lesiones, todas ellas dimanantes de golpes en la cara, lleva a la conclusión sentada en este motivo. Tercero. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incumplir la sentencia impugnada en infracción de precepto penal sustantivo al violar el artículo 420 número 3.° del Código Penal en relación con el artículo 73 y 78 del mismo sobre escalas y grados de las penas y la regla 5 .ª del artículo 61 . El fallo de la sentencia impugnada impone al procesado pena de un año de prisión menor. El artículo 420 número 3.° del Código Penal prevé pena de prisión menor para las lesiones de más de noventa días, que es el supuesto que contempla la sentencia impugnada. Conforme al artículo 73 de escala gradual de penas y el de graduaciónde las mismas, resulta que la tabla de duración de las penas y del tiempo que abraza cada uno de sus grados para la prisión menor en el grado mínimo se está entre seis meses y un día y dos años y cuatro meses. Y conforme a la regla 5.ª del artículo 61 cuando sean dos o más las circunstancias atenuante a la pena será la inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada, por lo cual debió imponerse en todos los casos, tanto si se estimaba más de una atenuante, o no, pena inferior a la aplicada.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones.
RESULTANDO que en el acto de la vista don Diego Salas Pombo Letrado del recurrente sostuvo su recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que la objetivación de la atenuante 9.a del artículo 9 del Código Penal es, por ahora, meta ideal y aspiración doctrinal basada en encomiables principios de política criminal, pero que de "lege data", tropieza con el obstáculo insalvable de la exigencia legislativa plasmada en dicho precepto y, según la cual, la conducta reparadora postdelictiva o la cooperación con la Administración de Justicia; además de tempestivas, deben proceder de impulsos de arrepentimiento espontáneo, lo que comporta inexcusablemente que, la atenuante estudiada, como destacaron las sentencias de este Tribunal de 18 de junio y 26 de noviembre de, 1975, 29 de enero, 2 de marzo, 3 de junio y 11 de octubre de 1977 y 16 de noviembre de 1978 , se componga: de un elemento "objetivo" o dinámico que se proyecta en una triple dirección: " Reparar o disminuir los efectos del delito, dar satisfacción al ofendido o confesar a las autoridades la infracción cometida; de otro "cronológico" consistente en que, tales conductas, se produzcan "antes" de que el culpable conozca la apertura del procedimiento judicial; y finalmente, de un último requisito de naturaleza psicológica o "subjetiva", conforme al cual, ese comportamiento, debe obedecer a la contrición del agente, el cual! en lo íntimo de su ser, lamenta lo sucedido y, pesaroso, apesadumbrado y afligido, deseando que lo ocurrido no hubiera sucedido, se apresura, de "motu proprio" a mitigar las consecuencias de sus actos dando la "notitia criminis", desagraviando al ofendido o enmendando, restaurando o aminorando lo causado con su quehacer antijurídico.
CONSIDERANDO que, en el caso presente, él acusado, según se, comprueba en la narración histórica de la sentencia recurrida, se presentó voluntariamente en la Comisaría de Policía, dos horas y media después de la perpetración de los hechos y cuando dicha Comisaría ya se hallaba instruyendo las diligencias del caso; no constituyendo esto último óbice insuperable para la aplicación de la atenuante controvertida ya que no consta que el imputado, al tiempo de su presentación, "conociera" la incoación de dichas diligencias; pero, a pesar de concederle la operancia del requisito cronológico, es improcedente la aplicación de la atenuante 9.ª del artículo 9 del Código Penal porqué, para ello, sería preciso qué, el agente, al presentarse, hubiera obrado a impulsos de arrepentimiento espontáneo, esto es, contrito y apesadumbrado, lo cual niega, en su tercer Considerando, la sentencia recurrida, y de lo que, por lo demás, no hay el menor indicio, ni huella ni rastro en el relato fáctico de dicha resolución que permita conjeturarlo o presumirlo en favor del reo. Procediendo, por lo tanto, la desestimación del primer motivo del recurso, basado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 9, circunstancia 9.ª, del Código Penal .
CONSIDERANDO que la preterintencionalidad, "tertium genus" en algunas legislaciones como la italiana, equidistante d el dolo y de la culpa tiene triple tratamiento en el Código Penal español, de arranque genérico en el párrafo 3.° del artículo 1 de dicho Código , como causa de atenuación de conducta en el número 4.° de su artículo 9 , y como modo adecuado de sancionar a quien ha cometido un delito "distinto" del que se había propuesto ejecutar en el artículo 50 del mentado cuerpo legal; discrepando la doctrina y la jurisprudencia a la hora de decidir cuando ha de aplicarse uno u otro de los últimos preceptos mencionados, pues mientras, dicha doctrina, entiende procedente la aplicación del artículo 50 cuando se trate de preterintencionalidad "heterogénea ", es decir, de aquella en la que el delito cometido, recayendo sobre la misma o diferente persona, es diverso de aquel que quiso perpetrar el agente, añadiendo que el número 4.° del artículo 9 sólo deberá entrar en juego en los casos de preterintencionalidad "homogénea", esto es, siempre que el título del delito siga siendo el mismo si bien, ha de tratarse de infracciones en las que, sin variar el "nomen iuris", sea distinta la pena según la mayor o menor gravedad del resultado, la jurisprudencia/por su parte, estima operante la atenuante no sólo en este último caso sino cuando los delitos - el propuesto y el cometido- se hallen próximamente emparentados y el segundo constituya simple intensificación, avance o acentuación de gravedad respecto a los efectos del primero.
CONSIDERANDO que en lo que concierne a la atenuante, ésta ha sido estudiada por este Tribunal en numerosas sentencias, de las que son ejemplo las de 4 de abril, 14 y 16 de mayo y 28 de noviembre de 1974, 17 de marzo, 11 de octubre y 17 de noviembre de 1975, 29 de enero y 11 de octubre de 1977 y 6 deabril de 1978 , en las cuales se subrayan los requisitos de dicha circunstancia: Propósito inicial de realización de un acto antijurídico, resultado contrario a derecho, y exceso del mencionado resultado respecto a la intención del culpable, de tal modo que se produzca una distonía entre ésta y aquél, habiendo llegado el resultado más allá de los deseos del culpable "praéter intentionen", y detentándose la presencia del "ultra propositum" o "plus in effectum". característico de la figura estudiada; habiendo añadido, esté Tribunal, verbigracia, en la sentencia citada de. 6 de abril de 1978 , - en la que se hace mención de otras muchas -, que los delitos de lesiones, a los que se refieren los artículos 420 y 422 del Código Penal , no son propicios ni idóneos a la aplicación de la atenuante 4.a del artículo 9 pues, exigiéndose solamente en ellos la presencia de un dolo general de herir, golpear o maltratar, y estableciéndose la penalidad correspondiente de acuerdo con los distintos resultados habidos, no puede exigirse qué la intención del agente- abarque la producción de dicho resultado, ni sostenerse, por tanto, que éste excedió de una intención que rio exige la Ley sea específico o de consecución de un resultado concreto y determinado; derivándose de lo expuesto que, sólo en casos excepcionales, en los que el resultado lesivo sea notoriamente excesivo y desproporcionado respecto a una intención inducida de los medios agresivos empleados o de otros actos, exteriorizativos podrá aplicarse la atenuante debatida.
CONSIDERANDO que, en el caso aquí estudiado, la defensa del procesado, en sus conclusiones, invocó las atenuantes segunda, quinta y novena, sin aludir a\a cuarta, déla que no hizo mención sino al interponer el presenté recurso, bastando la novedad de la cuestión para repelerla toda vez que este Tribunal ha declarado reiteradamente que las cuestiones nuevas no tienen cabida en la casación gracias a entrañar una impugnación "persaltum" que, sustrayendo del debate de instancia y del conocimiento de la Audiencia, determinados problemas, los plantea más tarde "ex novo" con mengua y vilipendio de los principios de bilateralidad, contradicción y "bona fides" que informan la fase plenaria del proceso penal español. Pero es que aunque no fuera así, la atenuante cuestionada, no puede aplicarse porque, siendo indispensable su debido acreditamiento en la narración histórica de la sentencia combatida, no aparece, en ésta, nada apto para constituir su adecuado soporté fáctico, sin que, por lo demás, las lesiones resultantes - herida contusa en región interciliar, hematoma en región periorbitaria, equimosis en el ojo izquierdo y fractura de maxilar inferior -, cuya curación precisó más de noventa días de asistencia facultativa, constituya patentemente resultado inesperado, indeseado y excesivo respecto a los golpes que, en riña y con los puños, propinó el agente al ofendido. Procediendo, en consecuencia, la desestimación del segundo motivo del recurso fundamentado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia cuarta del artículo 9 del Código Penal .
CONSIDERANDO que supeditado el motivo tercero amparado en el mismo precepto adjetivo, por infracción de los artículos 420, números 3°, 73, 78 y 61, regla quinta, del Código Penal al éxito de los dos anteriores, o al menos, al de cualquiera de ellos, la repulsión de ambos determina, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación del referido motivo tercero.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Federico , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Málaga en fecha 19 de abril de 1978 , en causa seguida al mismo por el delito de lesiones, condenándole al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis Vivas Marzal. Antonio Huerta. Fernando Cotta. Rubricados.
Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
Madrid, 12 de marzo de 1979. Firmado, Francisco Murcia. Rubricado.
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