STS 318/1979, 11 de Octubre de 1979

Al amparo de lo dispuesto en el número siete del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en error, de hecho en la apreciación de la prueba documental obrante en autos y, más concretamente, y en especial, de la escritura pública de aprobación y protocolización de la división de bienes de la herencia de doña Angelina , otorgada en 22 de julio de 1972, ante el Notario de Alcoydon José Antonio García Cortázar Sagarminaga, debidamente insta en el Registro de la Propiedad, y de la escritura pública de participación de herencia de don Carlos Jesús otorgada en 12 de marzo de 1933, ante el Notario de Concentains, don Eugenio Raduan Casamichana, también debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, cuyos documentos auténticos, relativos a la finca propiedad del demandante, hoy recurrente, demuestran la evidente equivocación del Tribunal "a quo». Que según resulta de las escrituras públicas referidas, señalan las dos, sin la menor duda, el límite de la finca del hoy recurrente, con las casas propiedad de los demandados, hoy recurridos, por el lado Norte, quiere decir que la colindancia de ambas fincas está constituida por la pared del lado Este de las casas, donde ilegalmente se encuentran abiertas toda clase de ventanas para luces y vistas, sin las reglamentarias prescripciones legales, y- sin guardar las distancias y, al omitir tal circunstancia, la sentencia recurrida incurre en manifiesto error de hecho en la apreciación de la prueba documental, constituida por dichas escrituras. Ahora bien, en este motivo, no pretendemos, en modo alguno, negar la existencia real de la acequia Mayor de Riego de Alcolecha queocurre a lo largo del muro que separa las casas de los demandados, en su parte trasera, con la finca del actor, cuya dicha acequia tiene una anchura de unos 45 centímetros, y un borde de unos 50 centímetros de cemento (diligencia de reconocimiento judicial obrante al folio 149 de los de autos), sino que, antes al contrario, y ello es de vital transcendencia para el enjuiciamiento y resolución del presente caso, llegar a la conclusión de que la finca de don Alvaro linda por el Este con la parte* trasera de las de propiedad de los demandados, deduciéndose de ello que la acequia discurre sin el menor género de dudas por terrenos de propiedad del primero, aunque el agua, los cajeros y las márgenes de la acequia sean considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que van destinadas las aguas, y, en el presente caso, al estar al servicio de varios predios y existir una Comunidad de Regantes, a la Propiedad de la Comunidad que representa a dichos regantes; como quiera que la omisión de hecho y circunstancias transcendental para el enjuiciamiento del caso, puede ser denunciada por la vía del error de hecho, según numerosísimas jurisprudencia del Tribunal Supremo, este primer motivo tendrá forzosamente que prosperar, debiendo declararse que: "La acequia de Riego de Alcolecha, discurre por la finca propiedad de mi representado don Alvaro , como así es en realidad, a lo largo del muro del lado Este que separa dicha finca de las casas propiedad de los demandados, hoy recurridos, constituyendo el linde de ambas propiedades.»

Al amparo de lo dispuesto en el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley, por violación, consecuencia de no aplicación de lo dispuesto en el artículo 557, en relación con el 560 del Código Civil , relativos a la servidumbre de acueductos, y artículos 77, 87, 91 y 96 de la Ley de Aguas . Que al declararse que la acequia discurre por la finca propiedad del recurrente, a lo largo del muro del lado Este que separa dicha finca de las casas propiedad de los demandados, hoy recurridos, constituyendo la linde de ambas propiedades, forzosamente se produce la infracción, por no aplicación de los artículos 557 y 560 del Código Civil, en relación con los citados de la Ley de Aguas , la servidumbre de acueducto, para riego de determinados servicios públicos o privados, implica un derecho" de hacer pasar el agua por las fincas que no son de nuestra propiedad, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 557 del Código Civil y artículo 87 de la Ley de Aguas . Tres son los tipos o clases de servidumbre de acueductos: a) Servidumbre forzosa por interés público ( artículos 75 y 76 de la Ley de Aguas ), b) Servidumbre forzosa para objetos de interés privado ( artículo 77 de la Ley de Aguas ); y c) Servidumbre forzosa para el servicio de una finca propia, con agua de la que se puede disponer. Así nos referimos a la señalada con eL apartado b), es decir, a la servidumbre de acueducto forzosa por interés privado. Que por el predio propiedad de mi representado, junto en la linde del muro del lado Este, limítrofe a las casas propiedad de los demandados aquí recurridos, y a lo largo de todo el referido muro, discurre una acequia de agua para cuyo aprovechamiento se constituyó la "Comunidad de Regantes de Alcolecha» y a la que, al parecer, pertenece el agua, los cajeros y las márgenes de dicha acequia, pero no, naturalmente, los terrenos correspondientes a la finca propiedad del actor, aquí recurrente, por donde pasa la referida acequia, ni tampoco los terrenos de otros predios, anteriores y posteriores, por donde igualmente pase, total dominio corresponderá a sus respectivos propietarios. Cualquiera que sea la forma y el tiempo en que se constituyó, tanto la acequia de agua como la Comunidad de Regantes, para el aprovechamiento del agua de la misma, lo cierto es que existen y, como quiera que la acequia discurre por fincas de propiedad privada, al crearse dicha acequia, se constituyó una servidumbre de acueducto o limitación, si se quiere, en interés general o de uso público, de los predios beneficiarios a donde va a parar el agua, gragando a aquellos otros predios por donde el acueducto pasa. Al establecerse la servidumbre forzosa de acueducto, dice el artículo 91 de la Ley de Aguas , se fijará la anchura de la acequia y sus márgenes para su exclusivo servicio (en el presente caso la acequia tiene una anchura de unos 45 centímetros y una margen a borde de *50 centímetros, en su total. 95 centímetros), siendo inherente a dicha servidumbre el paso por sus márgenes para su exclusivo servicio. Ahora bien, la servidumbre de acueducto, según el artículo 570 á él Código Civil y el artículo 96 de la Ley de Aguas : "No obsta para que el dueño del predio sirviente pueda cerrarlo, así como edificar sobre el mismo acueducto, de manera que éste no expediente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias, por lo tanto, el recurrente puede en cualquier momento cerrar o cercar la acequia y construir sobre ella, siempre que no experimente perjuicio ni imposibilite las reparaciones y limpias necesarias, y al construir sobre el acueducto, cegar naturalmente las ventanas que para luces y vistas sin los requisitos legales y sin guardar las distancias reglamentarias tienen abiertas los demandados aquí recurrentes.

Al amparo de lo dispuesto en el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley, por interpretación errónea del artículo 584 del Código Civil , excepción de lo dispuesto en el artículo 582 del propio Cuerpo legal . Ambas sentencias, del Juzgado de Primera Instancia de Alcoy y de la Territorial de Valencia, coinciden, cómo no, en que la servidumbre de luces, como negativa, para ganarse por prescripción, es preciso que el tiempo de la misma comience a contarse desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la existencia de la servidumbre, lo que en el presente caso no ha ocurrido, por lo qué la servidumbre de luces hay que reputarla inesistente y lo mismo cabe decir de las vistas, al no ser prescriptible por ser continua, no puede adquirirse más que pormedio de títulos, que tampoco existen, por todo lo cual, los huecos abiertos en las paredes de las casas han de ajustarse a los requisitos exigidos por el artículo 581 del Código Civil , siendo así que; además, debe existir para poder abrir huecos o ventanas, con vistas directas sobre fondo ajeno, una distancia de dos metros, por imperativo del artículo 582 del Código Civil , y siendo obvio que la acequia de riego tiene una dimensión de 95 centímetros, no existe entre las propiedades de las partes litigantes esas distancias mínimas. No obstante lo expuesto, ambas ejecutorias, desestiman la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, el Juzgado por que entiende que existe un abuso de derecho, a pesar de quedar cumplidos todos los requisitos legales para que la misma prospere, y la Audiencia, por la exitencia de la acequia, por donde discurren aguas de las que se benefician cuanto integran la Comunidad de Regantes, vertiendo en la acequia aguas residuales de los predios urbanos, con los que colinda, lo que confiere a la acequia el rango público que ha de deducirse de ese, también público, servicio de desagüe urbano. Rechazada de plano por la Territorial de Valencia la tesis del absurdo de derecho sostenida por el Juzgado, no es preciso impugnar formalmente dicha tesis, bastando con decir que quien ejercita una acción negatoria para que su fundo se declare libre, frente a quien sin título alguno, pretende establecer una carga, un gravamen y, en definitiva, un derecho real de servidumbre, no puede actuar jamás en el ejercicio abusivo y antisocial de un derecho, porque tiene un interés, tiene un derecho subjetivo, plenamente protegido por el Ordenamiento jurídico. En consecuencia, el presente motivo se concreta, única y exclusivamente, a la infracción por interpretación errónea del artículo 584 del Código Civil , excepción de lo dispuesto en el artículo 582 , ya que por lo demás hubiera prosperado la acción negatoria de servidumbre, a tenor de la sentencia de la Audiencia Territorial de Valencia pues la del Juzgado estimaba que el primero de dichos preceptos no era óbice para no admitir la pretensión formulada en la demanda. La sentencia recurrida entiende en su Considerando cuarto, con incidencia directa en el fallo, que la existencia de la acequia constituye la excepción, del artículo 584 , al considerar que la misma es transitable, pues por "vía pública» no ha de entenderse sólo una calle o lugar de continuo tránsito, sino que cual infiere un gran sector de la doctrina científica e incluso jurisprudencial, representada por la sentencia de nuestro más alto Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1929 , basta que se trate de un espacio que ponga en comunicación dos lugares distintos o que como ocurre en este caso, no sólo sirva para el tránsito, sino para un servicio público, por discurrir aguas, de las que se benefician cuantos integran la Comunidad de Regantes del pueblo de Alcolecha, pero, y esto es lo definitivo, añade que también vierten en la acequia las aguas residuales de los predios urbanos con los qué colinda, lo que ya confiere a la acequia el rango público que ha de deducirse de ese, también público, servicio de desagüe urbano. Que si inadmisible es la tesis del Juzgado relativa a la existencia del abuso de derecho, más inadmisible, si cabe, es la mantenida por la Territorial de Valencia. Como primera medida, el artículo 584 del Código Civil es una excepción del 582 , y como tal excepción hay que interpretarla restrictivamente ("Las Leyes de Excepción deben interpretarse restrictivamente»), pero además se refiere única y exclusivamente a la "vía pública» y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir ("Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus»). El "Diccionario de Lengua Española» entiende por "vía» (antigua servidumbre de paso del Derecho romano: "Iter», "Actus» y "Vía») el camino o espacio que hay entre dos carriles que señalan las ruedas de los carruajes; el mismo carril; suelo explanado de un camino; dirección 9 camino que han de seguir los correos pasando por lugares determinados; y, como "vía pública», la calle, plaza, camino u otro sitio donde transitan o circulan -personas o público. De manera que ante todo "vía pública» se referirá siempre al camino, carretera, senda o espacio' de comunicación para tránsito de personas, caballerías o vehículos, esto en el supuesto de ampliar extensivamente la interpretación del concepto, pero nunca puede entenderse por vía, y menos pública, unas márgenes de un acuerdo de acueducto de 50 centímetros (se supone que 24 centímetros a cada lado) que, si es vía, lo es, para el agua, no para personas, animales, vehículos ni para ninguna otra cosa. De manera que al conferir la Territorial de Valencia a la acequia el rango de uso o servicio público por la utilización de las aguas por los regantes y por el desagüe urbano, identifica la acequia como uso o servicio público del agua que contiene y el desagüe de aguas residuales, con la vía publica de tránsito que constituye un uso o servicio público de un terreno para comunicación, por ello daría la sensación o parecería que para , la sentencia recurrida una acequia podría ser como un río navegable por el que personas o cosas podrían llegar a un camino, público, según dice la sentencia de 8 de marzo de 1922 referida a la servidumbre forzosa de paso del artículo 564 del Código Civil , lo que sencillamente se considera disparatado, dicho sea con todos los debidos respetos. Que la sentencia de 9 de marzo de 1929 citada en el Considerando cuarto de la sentencia recurrida, no se refiere a los bienes de uso público, como el agua de una acequia y la acequia misma, o al desagüe de edificios, sino exclusivamente a las vías públicas de terrenos, caminos o carreteras para tránsito de personas o cosas. Finalmente la sentencia recurrida en el Considerando quinto se refiere a la ausencia de los requisitos topográficos infringe, una vez más, el artículo 584 del Código Civil , pues la topografía, entendiendo por tal que los fundos no están al mismo nivel, no llega consigo motivo alguno de excepción, pues las razones limitativas del servicio de vistas persisten y debe persistir la aplicación de los referidos artículos. En consecuencia, al ser la acequia de uso público, y lo mismo el desagüe de aguas residuales, pero no vías de tránsito, no están comprendidas en la excepción del artículo 584 del Código Civil , y al no entenderlo, es indudable que la sentencia recurrida ha infringido por interpretación errónea el referido precepto.Quinto. Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación, consecuencia de no aplicación de los artículos 91, 92 y 98 de la Ley de Aguas . Por tanto, las márgenes de un acueducto o acequia no pueden ser utilizados, más que para su servicio exclusivo, es decir, para limpiar el acueducto o la acequia, con el fin de que pueda discurrir normalmente el agua y no como camino o lugar de tránsito de personas, y al no entenderlo así, la sentencia recurrida infringe por no aplicación los referidos artículos de la Ley de Aguas que así lo establecen.

Al* amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incidir la sentencia recurrida en infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 1.523, párrafo dos, del Código Civil , relativo al retracto de colindantes. Esta infracción la comete la sentencia recurrida en el Considerando tercero al referirse a la ausencia de contigüedad y en definitiva de colindancia, entre la finca del actor, hoy recurrente y las de los demandados, hoy recurridos, pero los supuestos son total y absolutamente distintos, porque el retracto de colindantes o de asúrcanos tiene como finalidad específica favorecer el desarrollo de la propiedad territorial y de los intereses de la agricultura, porque una finca inferior a una hectárea no es generalmente rentable" al no producir lo suficiente para mantener a una familia, porque la "ratio legis» del precepto es poner remedio a la división excesiva de la propiedad territorial allí donde ese exceso ofrece obstáculos para el desarrollo de la riqueza. Por el contrario, la finalidad de la excepción del artículo 594 es totalmente diferente, toda vez que se concreta al supuesto de que cuando los edificios estén separados por una vía pública, entonces se pueden abrir ventanas, balcones u otros voladizos, sin ninguna limitación de distancia, porque en tal caso sencillamente no existe razón para impedir que el propietario inspeccione la vía pública, pero sí que inspeccione la casa ajena cuando las fincas no estén separadas por ninguna vía pública.

Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 584 del Código Civil , excepción de lo dispuesto en el artículo 582 del propio Cuerpo legal . Al prosperar el motivo Cuarto por infracción de ley, debido a interpretación errónea del artículo 582 del propia Cuerpo legal . Al prosperar el motivo cuarto por infracción de ley, debido a interpretación errónea del artículo 584 del Código Civil , el motivo quinto por violación, consecuencia de no aplicación de los preceptos citados de la Ley de Aguas, y el sexto por aplicación indebida del artículo 1.523, párrafo segundo, del Código Civil , la consecuencia es que, fijado el recto cometido del artículo 584 como precepto de excepción, el mismo resulta inaplicable al caso de autos.

Al amparo de lo dispuesto en el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación, consecuencia de no aplicación del artículo 581 del Código Civil . Reconocido por ambas sentencias que la servidumbre de luces, como negativa, para ganarse por prescripción, es preciso que el tiempo de la misma comience a contarse desde el día en que el dueño del predio dominante, hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la existencia de la servidumbre, a tenor de los artículos 533 y 538 del Código» Civil , lo que en el presente caso no ha ocurrido, la consecuencia es que la servidumbre de luces hay que reputarla inexistente y lo mismo cabe decir de la de vistas al no ser prescriptible por ser continua, nó pudiendo adquirirse más que por medio de títulos que tampoco existen, por todo lo cual los huecos abiertos en las paredes de las casas de? los demandados, aquí recurridos han, de ajustarse, a los requisitos del artículo 581 del Código Civil . Que al no "dar lugar la sentencia recurrida a la acción negatoria de servidumbres de luces y vistas, formulada en la demanda de mi representado, infringe por violación, consecuencia de no aplicación, el artículo 5801 del Código Civil , cuyo precepto establece los requisitos que han de reunir los huecos o ventanas en pared no medianera, continua a fundo ajeno, lo que vulgarmente se conoce con la denominación de "tuecos tolerados», cuyos requisitos no cumplen las ventanas abiertas en la pared trasera de las casas, propiedad de los demandados, aquí recurridos.

RESULTANDO que admitido el recurso y evacuado por las partes el trámite de instrucción, fueron declarados conclusos los autos, ordenándose por la Sala fueran traídos a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Carlos de la Vega Benayas.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que al respecto del primer motivo del recurso que acusa error de hecho al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conviene recordar que entre los requisitos precisos para el éxito del mismo, entre otros que es innecesario enumerar, figura el de la cualidad del documento auténtico con el que se quiera demostrar o patentizar el error padecido por la Sala deInstancia, cualidad consistente en la propiedad de operar "per se», de moda autónomo, autosuficiente, mediante la veracidad indiscutible de su contenido inequívoco, la demostración del error que se acusa y ante la simple comparación o contraste entre lo que dicho documento dice y lo que el Juzgador afirme o niegue en suplicación del hecho básico, sin necesidad, según reiteradísima doctrina de utilizar interpretaciones, deducciones o analogías respecto de lo que el acto o documento diga o constate ( sentencias de 12 de febrero de 1949, 24 de febrero de 1958, 31 de enero de 1963, 23 de octubre de 1970, 28 de diciembre de 1970, etc .).

CONSIDERANDO que es este requisito o presupuesto inexcusable él que el documento citado como auténtico no cumple, puesto que el dato del mismo que se aduce como contradictor de la sentencia lo constituye la descripción que en el título -escrituras públicas- se hace de la finca del recurrente y en concreto de la expresión de que dicha finca linda al "Este con casas del pueblo y tierras de Cristobal », casas "que son propiedad de los demandados recurridos, lo cual viene a probar -según el recurrente- que la colindancia de las fincas de los contendientes está constituida por las paredes de dichas casas y que la acequia que discurre entre la finca del recurrente y las casas de los recurridos lo hace por terrenos de la propiedad del primero.

CONSIDERANDO que efectivamente no puede otorgarse a una mera descripción de linderos hecha normal y corrientemente por los interesados, según conocimiento particular u obtenido de otros antecedentes, escriturarios no contrastados, con variaciones operadas en sucesivas transmisiones, el valor de autenticidad que se pretende y con ello la prueba inequívoca -frente a la apreciación de la Sala de Instancia- de que la propiedad actora llega hasta la misma línea de las casas de los demandados, sobre todo cuando entre dichas fincas discurre una acequia propiedad de la Comunidad de Regantes del pueblo de Alcolecha y cuando en las escrituras o títulos de los de la misma acequia, circunstancias todas que permiten afirmar mandados se constaba también que sus propiedades lindan en la misma acequia, circunstancias todas que permiten afirmar que la tesis o conclusión del motivo- que se examina son el resultado de una deducción o apreciación particular del recurrente y no un dato indiscutible o que como tal deba tenerse con el efecto de invalidar la sentencia, y consecuentemente que dicho motivo deba ser desestimado.

CONSIDERANDO que tampoco puede prosperar el motivo cuarto, al amparo del artículo 1.692, número primero de la Ley Procesal , fundado en interpretación errónea del artículo 584, en relación con el 582, ambos del Código Civil , y por haber dado la Sala de Instancia la indebida calificación de vía pública al acueducto de autos y no acceder así a la aplicación del artículo 582 , que prohibe abrir huecos en propiedad no distanciada en dos metros de la del vecino; desestimación que se impone porque el recurrente incide en un enfoque parcial de la apreciación del Juzgador de Instancia, el cual funda su razón decisiva no sólo en la calificación de vía pública de la acequia, apoyado en la doctrina de la Sentencia de 9 de marzo de 1929 , sino sobre todo en el dato legal que proporciona el artículo 581 del Código Civil con su presupuesto del hecho físico de la contigüidad de las fincas, nota común en materia de luces y vistas, por su sentido y su misma finalidad, y ello para sentar que la limitación que establecen los artículos 581 y 582 -dimensiones de los huecos permitidos y distancias entre fincas- es sólo exigible cuando existe esa contigüidad, pero no cuando hay un hiato o separación producido o creado por un accidente topográfico que haga desaparecer la finalidad que por error de las buenas relaciones de vecindad persiguen dichos preceptos, por lo que, teniendo en cuenta que esa es la verdadera razón decisiva del fallo que se impugna y que no se combate debidamente dicha interpretación -no incorrecta ni ilógica-, pues para ello no basta con ofrecer la propia, debe decaer el motivo, así como su complementario, el sexto, fundado en la aplicación indebida del artículo 1.523 del Código Civil , precepto que evidentemente la Sala de Instancia aduce "ex abundantia» por referencia analógica, como orientación del Código Civil en cuanto a no apreciar colindancia entre fincas separadas por una acequia.

CONSIDERANDO que desestimados los motivos primero, cuarto y sexto deben perecer necesariamente los restantes, es decir, los tercero, quinto, séptimo y octavo- el segundo no superó la fase de admisión-, bien por plantear cuestiones normas tal como los terceros y quinto, ora por ser complementarios de los ya rechazados, como los séptimo y octavo, y en general porque todos parten de un supuesto no acreditado o por sustituir el criterio de la Sala de Instancia por el del recurrente, al dar por supuesto existir una servidumbre de acueducto derivado del hecho -ya dicho no probado- de discurrir la acequia por terreno propiedad del recurrente.

CONSIDERANDO que la desestimación de todos los motivos del recurso lleva consigo la del mismo, con las consecuencias prevenidas en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Alvaro , contra la sentencia que en 17 de octubre de 1.977 de la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Valencia ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino prevenido en la ley, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Antonio Cantos.-Andrés Gallardo.-Manuel González Alegre.-Antonio Fernández.-Carlos de la Vega Benayas.-Rubricados.