STS 50/1979, 18 de Febrero de 1979

Núm. 50.-Sentencia de 18 de febrero de 1979.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: "Telefónica, S. A.".

FALLO

Estimando y desestimando recursos contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 11 de octubre de

1977.

DOCTRINA: Culpa extracontractual. Orientación objetiva.

Se interpretan erróneamente en el recurso los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , dando al concepto de omisión un

significado desproporcionado que nada tiene que ver con la orientación objetiva en cuanto al daño y su responsabilidad

actualmente mantenida por la jurisprudencia.

En la villa de Madrid, a 18 de febrero de 1979; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Barcelona, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia

Territorial, por la "Compañía Telefónica Nacional de España" contra la entidad "Catalana de Gas y Electricidad, S. A.", domiciliada en Barcelona, y contra la compañía de seguros "Comercial Unión Assurance Limited", con domicilio en Londres, sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recursos de casación por infracción de ley interpuestos por la demandante, representada por el Procurador don José Lloréns Valderrama y dirigida por el Letrado don José Luis Castellano Trevilla; y por la entidad demandada "Catalana de Gas y Electricidad», representada por el Procurador don Adolfo Murales Vilanova y con la dirección del Letrado don Julio Ortiz Moreno; habiendo comparecido en este Tribunal Supremo la demandada y recurrida "Comercial Unión Assurance Limited" representada y dirigida, respectivamente, por la Procurador doña Consuelo Rodríguez Chacón y el Letrado don Carlos Grajal Castro.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Luis María Mundete Sugrañés, en la representación actora, formuló demanda expresando en síntesis los siguientes hechos: Que en la mañana del 26 de enero de 1973, unos operarios de la entidad "Dragados y Construcciones, S. A.", contratista de la actora, estaban trabajando en la cámara de su red telefónica, señalada con el número 2.239, de acceso a las instalaciones existentes en el subsuelo de la calle Escultor Ordóñez, de Barcelona, emplazada frente a la casa número 13 de dicha calle, con objeto de efectuar la apertura de un empalme, cuando a las nueve de la mañana filtró gas procedente de una instalación inmediata de la sociedad demandada, produciéndose un incendio en dicha cámara por lo que se personó el servicio de incendios, que estimó que técnicamente no conveníaapagarlo hasta después de quince minutos y a consecuencia de ello quedaron inutilizadas las secciones de cinco cables telefónicos existentes en la cámara de referencia; fue levantada acta notarial que hace referencia a los daños causados por el mencionado incendio; asimismo acompaña dos cartas de "Catalana de Gas y Electricidad» contestando a la demandante que reclamaba la correspondiente indemnización por el siniestro y en las que se manifestaba que la demandada tenía cubiertos lodo tipo de responsabilidades por la codemandada "Comercial Unión"; que la responsabilidad de la codemandada "Catalana de Gas" surge de ser dependientes suyos los que tienen a su cargo el cuidado y conservación de la red de distribución de gas en el subsuelo de la ciudad de Barcelona, estableciéndose esta responsabilidad en el artículo 1.903, en relación con el 1.902, del Código Civil ; que la responsabilidad de la aseguradora le viene al cubrir todo tipo de responsabilidad derivada de sucesos de esta clase, según dice la entidad "Catalana de Gas" en sus cartas; que la avería no es negada por "Catalana de Gas" y en el acta notarial se refieren los daños que en la misma se hacen constar para reparar los cables afectados, según el artículo 1.105 del Código Civil los daños consisten en el valor de la pérdida sufrida, lo que justificaba mediante los documentos que aportaba y que detallan las obras de reparación realizadas; que la demandante no puede presentar facturas ni recibos justificativos del precio de los materiales empleados en la reparación, ya que lo adquiere en grandes partidas y los satisface a sus suministradores por conducto bancario, ni tampoco las nóminas que justifiquen el precio del trabajo de sus operarios, porque los valoró su personal de plantilla, que cobra sueldos fijos y periódicos, y ni siquiera del pago hecho al contratista, por el trabajo de albañilería, porque liquida periódicamente, por lo que sólo le es dado aportar en justificación de la cantidad reclamada los documentos de referencia; que la acción ejercitada no ha prescrito, porque fue interrumpido el término de la prescripción mediante reclamación extrajudicial a "Catalana de Gas" y el acto de conciliación celebrado con dicha demanda. Alegó los fundamentos de Derecho y terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declarara a ambas demandadas responsables civiles solidarias, en cuanto a la primera, por negligencia de sus dependientes, y en cuanto a la aseguradora, como subrogada en la obligación de indemnizar y consecuentemente condenarlas a ambas también solidariamente a satisfacer a la actora la cantidad de 1.132.216 pesetas, como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, sus intereses legales, más las costas del juicio.

RESULTANDO que el Procurador don Rafael Roig Gómez, en nombre de la sociedad "Comercial Unión Assurance", formuló la contestación que en síntesis es como sigue: Que la culpa extracontractual a que se refiere el artículo 1.902 del Código Civil obliga al que ha producido el daño a su justa reparación, procurando para su existencia y exigibilidad la realidad del daño, la culpa que lo origina y la relación de causa a efecto entre uno y otro; que la actora reclama solidariamente a la entidad aseguradora y a la asegurada, la otra codemandada, la cantidad de 1.132.216 pesetas, estableciendo la responsabilidad solidaria de ambas; pero debían haber sido citadas en el acto de conciliación ambas demandadas; que la actora silencia ciertas particularidades como las características geológicas del subsuelo de la calle Escultor Ordóñez en el solar comprendido entre las de Doctor Pi y Moliet y Maladeta, en la que originariamente y antes de ser construidos los inmuebles ahora ubicados discurre una torrentera que recogía las aguas pluviales de los contornos, por lo que la consistencia del subsuelo en aquella zona es poca; que por el subsuelo de la calle Escultor Ordóñez discurre una tubería de conducción de gas cuya instalación se remonta a más de cuarenta y cinco años; que en fecha indeterminada, pero desde luego muy posterior a la de la instalación de la tubería de gas, la "Compañía Telefónica» procedió a construir en la calle Escultor Ordóñez diversas cámaras subterráneas, una de las cuales, situada casi en la esquina con la calle Maladeta, prácticamente se apoya en su parte inferior sobre dicha tubería de gas, acompañando documentos acreditativos de lo expuesto; que la inadecuada y peligrosísima construcción de una cámara de cemento y ladrillo en un terreno de poca consistencia y encima prácticamente apoyada en una tubería de gas, habría de producir, con el transcurso del tiempo, la rotura o fisura de ésta; que los operarios que trabajaban en la cámara siniestrada el día de autos, pertenecían a la compañía "Dragados y Construcciones, S. A.", al parecer contratista de la actora, no adoptaron las medidas adecuadas para trabajar sin riesgo para ellos mismos o para los instaladores de las cámaras; que los empleados de dicha empresa indicaron que tan sólo adoptaron ciertas medidas para su propia seguridad, no habiendo adoptado las medidas que previene la Delegación Provincial de Industria, avisando con suficiente antelación a "Catalana de Gas y Electricidad", cosa que no se cumplimentó por la actora ni por "Dragados y Construcciones, S. A.". Que si alguna responsabilidad se deriva del accidente, ésta corresponde íntegramente a la actora, y "Dragados y Construcciones, S. A.", solidariamente, y caso de no ser admisible la culpa de estas dos entidades, podría admitirse la concurrencia de caso fortuito, por lo que quedaría esta entidad demandada fuera de toda responsabilidad; acompaña póliza de responsabilidad civil librada entre la demandada y "Catalana de Gas y Electricidad" en la que se establece una franquicia de 125.000 pesetas por siniestro; que no posee elementos técnicos para analizar las partidas que integran el presupuesto de gastos de la actora, pero existen partidas que no pueden ser aceptadas a reserva de la prueba pericial a practicar. Alegó los fundamentos de. Derecho y terminó suplicando que en su día se dictara sentencia desestimando la demanda formulada de contrario, absolviendo a las entidades demandadas, por no serapreciable culpa o negligencia o subsidiariamente, caso de no prosperar el anterior pedimento, reducir la pretensión inicial de la actora, por aplicación del principio de compensación de culpas, fijándola en la cantidad que en estricta justicia corresponda y que habrá de ser satisfecha solidariamente por las codemandadas a tenor de lo establecido entre las mismas en la póliza de responsabilidad civil contratada, vigente en el momento de producirse el evento.

RESULTANDO que el Procurador don Narciso Ranera Cahis, en nombre de la sociedad "Catalana de Gas y Electricidad", contestó la demanda alegando en síntesis los siguientes hechos: Que la actora, al ejercitar su pretensión contra las codemandadas, olvida que para la reparación de daños prevista en el artículo 1.902 del Código Civil es precisa la relación de causa a efecto; que la actora dirige su reclamación en forma solidaria contra las codemandadas, una como presunta responsable directa de los daños causados y la otra como aseguradora de la primera, sin centrar su atención en la empresa contratista "Dragados y Construcciones, S. A."; que la actora descuidó sus instalaciones, por haber edificado su cámara directamente encima de la tubería conductora de gas, en el supuesto que niega de que el gas procediera de la red de esta compañía demandada; que la actora, aun en el improbable caso de considerarse ajena al siniestro, debía incluir a "Dragados y Construcciones, S. A." entre las entidades demandadas, va que la relación de causa a efecto citada implica su presencia como única empresa que el día del accidente estaba efectuando trabajos en el lugar del siniestro; que cualquiera que fuese el combustible que produjo el incendio, la causa productora del siniestro radica en la conducta negligente de los empleados de "Dragados y Construcciones, S. A.", al encender fuego en el interior de la cámara sin haber adoptado las precauciones más elementales, no existiendo prueba concreta alguna de que el gas procediese de la red de la demandada; que la actora, en su relación de hechos, silencia totalmente las causas de la producción del incendio, invocando una serie de argumentos de orden teórico; que el incendio tuvo lugar en la cámara telefónica sita frente al número U de la calle Escultor Ordóñez y el escape de gas se localizó frente al número 40 de la citada calle; que esta demandada instó el levantamiento de un acta notarial donde se aprecia claramente, en virtud de las fotografías tomadas "in situ", que la cámara de donde partió la fuga se apoyaba en gran parte sobre la conducción de gas de esta demandada; que la cámara sita frente al número 40 de la calle Escultor Ordóñez es de construcción posterior a la tubería de gas sobre la que descansa; que el escape de gas que "Telefónica" estima como origen del incendio fue provocado en todo caso por la rotura de la tubería a consecuencia de la presión que sobre ella ejercía la cámara de la "Compañía Telefónica", no entrando esta compañía en la causa de la producción del hecho, considerando que el incendio "per se" es motivo suficiente para reclamar responsabilidades, sin detenerse a pensar que esta demandada fue también perjudicada; que de haberse tratado de una o varias fugas en las juntas de las tuberías, el incendio no hubiera sido de una duración tan acentuada, sino que en pocos momentos se hubiera extinguido, reconociendo la propia actora en su demanda que el incendio duró por lo menos quince minutos, cosa técnicamente imposible tratándose de una fuga, revelando que la tubería se rompió, originando un escape de grandes proporciones; que los empleados de la compañía "Dragados y Construcciones, S. A.", empresa contratista de la actora que el día del accidente se hallaban trabajando en la cámara siniestrada, no adoptaron las medidas de seguridad adecuadas; que "Catalana de Gas y Electricidad, S. A.", no tiene responsabilidad alguna de los hechos que produjeron el siniestro, debido a la negligencia de la actora y de la empresa contratista; que esta demandada puede acreditar que realiza de forma cuidadosa todos los actos encaminados a conservar en buen estado su red de distribución; que de no ser admitida la culpa de la "Compañía Telefónica" y "Dragados y Construcciones, S. A.", debería admitirse la concurrencia del caso fortuito, quedando liberada esta demandada de la responsabilidad que se le imputa; que en cuanto a la indemnización reclamada se remite al resultado de la prueba. Alegó los fundamentos de Derecho y terminó suplicando se dictara sentencia desestimando la demanda de la actora, absolviendo a esta demandada de sus pretensiones, con imposición de costas a la actora.

RESULTANDO que el ilustrísimo señor Magistrado Juez de Primera Instancia número 2 de Barcelona dictó sentencia, en 14 de mayo de 1976 , cuyo fallo no dando lugar a la demanda absuelve de la misma a las sociedades demandadas, sin expresa condena en costas. Apelada esta sentencia por la parte actora, fue admitida la apelación, con remisión de los autos a la Audiencia Territorial de Barcelona, previo emplazamiento de las partes, que comparecieron ante la misma; turnados los autos a la Sala. Segunda de lo Civil, tramitada la alzada y celebrada vista, fue dictada sentencia en 11 de octubre de 1977 , cuyo fallo dice así: "Que con revocación de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta capital con fecha 14 de mayo de 1976, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía a que la presente se contrae, y dando lugar en parte a la demanda, debemos condenar y condenamos a los demandados "Catalana de Gas y Electricidad" y a "Comercial Assurance Limited" a que solidariamente abonen a la "Compañía Telefónica Nacional de España» la suma de 220.000 pesetas e intereses legales a partir de la fecha de firmeza de esta sentencia; sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

RESULTANDO que el Procurador don José Lloréns Valderrama, en representación de la "CompañíaTelefónica Nacional de España", interpuso recurso de casación por infracción de ley en escrito presentado en 11 de enero de 1978 , que consta de un motivo único; que el Procurador don Adolfo Morales Vilanova, en nombre de "Catalana de Gas y Electricidad» interpuso recurso en escrito presentado en la misma fecha comprensivo de cuatro motivos; juntamente con los escritos de interposición presentaron ambos Procuradores los documentos previstos en los números primero, segundo y quinto del artículo 1.718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; que el Procurador doña Consuelo Rodríguez Chacón compareció como recurrido en nombre de "Comercial Unión"; que el Ministerio Fiscal, en su dictamen, se opuso a la admisión del recurso interpuesto por la "Compañía Telefónica Nacional de España" por insuficiencia de poder, así como a la admisión del motivo tercero del recurso interpuesto por "Catalana de Gas y Electricidad"; celebrada vista de admisión, la Sala, por auto de 14 de junio del presente año, declaró admitidos ambos recursos.

RESULTANDO que el recurso de la "Compañía Telefónica Nacional de España" consta del siguiente motivo de casación:

Único. Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 1.902 del Código Civil y doctrina legal aplicable al caso de autos. En él concurren los tres requisitos que la jurisprudencia interpretativa de dicho artículo exige para la aplicación del precepto violado: realidad de un daño, relación de causalidad entre éste y el hecho que lo produce, e imputabilidad a un sujeto por haber incurrido en culpa o negligencia; la doctrina de esta Sala viene imponiendo de forma inequívoca un cierto matiz objetivista al exigir en cada caso concreto una vigorosa prueba de diligencia para desvirtuar la presunción de culpabilidad porque la responsabilidad dimanante del daño indemnizable se presume siempre culposa, a no ser que se acredite en debida forma la actuación diligente que exijan las circunstancias de tiempo y lugar. Pero con ser esta doctrina clara y terminante, la Sala ha licuado a afirmar que cuando las garantías adoptadas para prever y evitar un daño previsible y evitable no han dado resultado positivo, algo faltaba por prevenir, encontrando fundamento para esta doctrina en la responsabilidad derivada para el beneficiario por el medio de producción de daño por el riesgo inherente a la utilización de determinados efectos o actividades lucrativas; para la construcción de esta teoría, como señala la sentencia de 13 de febrero de 1975 , se ha utilizado la aplicación del artículo 1.104 del Código Civil y la inversión de la carga de la prueba. La resultancia fáctica de la prueba practicada en autos ha dejado acreditado que la incidencia de la cámara telefónica en la conducción del gas, por ser ésta más antigua que aquélla, no ha motivado la causa del daño producido como consecuencia de la explosión, como así lo reconocen los peritos y recoge la sentencia recurrida. Ha sido un hecho notorio el cambio de "gas ciudad" a "gas natural" efectuado en el suministro de Barcelona; a raíz de este cambio se produjeron una serie de explosiones en toda la ciudad motivadas por la mayor fluidez del gas natural que provocaba numerosos escapes, dada la vejez de las conducciones por las que discurría; el artículo 1.902 imprime una responsabilidad que aparece claramente en el responsable de los daños que decidiendo el cambio de fluido del suministro de "gas ciudad" a "gas natural", no adecuó sus instalaciones a las características del nuevo fluido, conservando para éste vetustas conducciones totalmente inadecuadas; no puede exigirse responsabilidad por la construcción de una cámara puesto que ésta, según la prueba pericial, no produjo fisura alguna en las conducciones de gas; la salida del fluido no se debió a la construcción de la cámara telefónica, y, por tanto, la responsabilidad de "Catalana de Gas y Electricidad, S. A.", es total; por consiguiente, queda claro el nexo causal exigido por la doctrina legal entre la acción u omisión de "Catalana de Gas y Electricidad, S. A." y el resultado dañoso producido en el patrimonio de la sociedad recurrente, no apreciado plenamente por la Sala de instancia; si de la prueba resulta acreditada la realidad del daño y su imputabilidad, se está en presencia de un supuesto en el que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para aplicar el artículo 1.902 del Código sustantivo; por último, debe señalarse la inconsistencia de la gradación de culpa que se hace en la sentencia recurrida, puesto que la indemnización debe ser total y la propia sentencia reconoce que el grado de participación en el evento dañoso es común y no más intenso en la sociedad recurrente.

RESULTANDO que el recurso de la "Compañía Catalana de Gas y Electricidad, S. A.», consta de los siguientes motivos de casación:

Primero

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se demanda la interpretación errónea de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , por cuanto de los hechos que se han declarado probados no se desprende, en absoluto, que en la producción del evento dañoso haya intervenido culpa o negligencia de la compañía "Catalana de Gas y Electricidad, S. A.", siquiera fuere por actos u omisiones de personas dependientes de la misma, de quienes debe responder. Que en el presente caso se trata de un problema relativo al ejercicio de la acción aquiliana de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil ; si bien es necesario distinguir la cuestión de hecho, referida a la propia existencia del daño o perjuicio que la genera y el problema de Derecho que partiendo de aquellos elementos lácticosse enfrenta con la calificación jurídica de la acción a omisión; procede acusar la infracción jurídica que supone la aplicación de los preceptos mencionados al relato de los hechos que se han declarado probados por la Sala "a quo» con fundamento en los mismos; muy especialmente, el cuarto considerando de la sentencia recurrida, que verifica un meticuloso examen del resultado de la probanza, haciendo constar esta parte recurrente que no está procediendo a una particular valoración de la prueba practicada ni pretendiendo poner de manifiesto una interpretación errónea de la misma por el Tribunal sentenciador, sino limitándose a transcribir el criterio de este contenido en el mencionado considerando con total respeto a los hechos probados, pero luego, en el fallo, se incluye un pronunciamiento que no guarda armonía con el análisis que de la prueba ha practicado la misma Audiencia; la única referencia que se aprecia la proporciona el quinto considerando cuando dice que la responsabilidad por culpa y por riesgo es mucho más intensa la que se debe atribuir a la "Telefónica", que con su actuar puso en marcha el resultado; pero se echa de menos la imprescindible alusión a cuál fuere la culpa de la recurrente, en qué consistió la acción u omisión. Que en base a la relación fáctica que la sentencia establece, de su atenta lectura no se deduce concurran los diversos requisitos, o supuestos, que según la doctrina jurisprudencial deben darse para que pueda ser estimada la responsabilidad civil extracontractual; salvo la realidad del daño, ninguno de los demás requisitos existe en el evento dañoso; al no apreciarlo así la Sala "a quo" ha incurrido en la infracción legal a que se refiere este motivo.

Segundo

Al amparo del número primero del artículo -1.692 de la Ley Procesal Civil se denuncia la aplicación indebida de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil y de la doctrina legal que los interpreta y desarrolla, por cuanto de los hechos que se han declarado probados no se desprende, en absoluto, que en la producción del evento dañoso haya intervenido culpa o negligencia de la compañía "Catalana de Gas y Electricidad", siquiera fuese por actos u omisiones de personas dependientes de la misma, de quienes deba responder; como tampoco se deduce que por falta de diligencia le sea exigible la responsabilidad por riesgo. Se formula este motivo como subsidiario del anterior y para el caso de que por la Sala se estima que la infracción acusada supone la aplicación indebida de dichos preceptos sustantivos, en lugar de interpretación errónea, dando aquí por reproducidas las consideraciones del anterior motivo. Tercero . Al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , por error de Derecho en la interpretación de la prueba pericial practicada por los Arquitectos (folios 220 a 239) y consiguiente violación del artículo 1.243 del Código Civil en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cuya errónea interpretación denunciada ha motivado la condena de esta parte recurrente en liase a los artículos 1.902 y 1.903 de dicho Código sustantivo y por la doctrina o teoría del riesgo. Que la jurisprudencia tiene declarado que las reglas de la sana crítica no constan en precepto legal alguno que pueda invocarse en un recurso de esta clase; esta parte recurrente conoce la dificultad pero no la imposibilidad, porque salle de la existencia de sentencias de esta Sala que han dejado establecido que en determinados casos puede la misma entrar en el análisis y valoración de la prueba, que apreció antes el Tribunal de instancia, cuando se haya evidenciado la equivocación del Juzgador (sentencias de 18 de abril de 1933 y 3 de julio de 1950 ); y en esa inteligencia se somete por éste causa procesal al superior criterio de la Sala Primera la interpretación que de la mencionada prueba pericial verifica la sentencia recurrida, pues sólo a error puede achacarse el análisis que de dicha probanza verifica en el cuarto considerando (favorable a esta parte recurrente en cuanto queda exonerada de culpa) para llegar la sentencia a un fallo condenatorio, siquiera sea parcialmente, mediante la premisa sentada en el quinto considerando, que sitúa el caso en un problema de concurrencia de culpas. Que el error de la Sala "a quo" ha motivado la condena de esta parte recurrente en los términos que constan en la parte dispositiva de la sentencia impugnada.

Cuarto

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la aplicación indebida de la doctrina legal creadora de la responsabilidad por riesgo, en relación con el artículo 1.104 del Código Civil , porque no se ha probado que la compañía "Catalana de Gas y Electricidad" haya incurrido en culpa o negligencia; ni siquiera al no haber observado la diligencia que correspondería a un buen padre de familia. Que la Audiencia sentenciadora, al haber apreciado la culpa de esta parte recurrente (la extracontractual) y también "por riesgo", hace referencia y ha utilizado implícitamente, aun sin mencionarlo, el precepto legal que se declara aplicado indebidamente, por el mero hecho de establecer esa clase de responsabilidad objetiva. Tampoco por la vía del riesgo puede ser considerada esta parte recurrente responsable del daño causado por la "Compañía Telefónica" con su imprudente comportamiento, plenamente probado; y no sucede así con esta parte, a quien el único reproche le ha sido efectuado por dicha antagonista, pero no ha sido acogido por el Tribunal de Instancia; como consecuencia, la aludida teoría no puede aplicarse a ultranza, por el mero hecho de que la actividad industrial de esta recurrente sea el suministro de gas natural, no se ha demostrado, como sucede, que haya faltado por omisión de dicha diligencia. SÍ se ha demostrado que la causa eficiente del siniestro fue la forma producida en la tubería por la cámara montada sobre ella por la "Compañía Telefónica", no cabe hacer partícipe en ningún grado a esta parte recurrente en la producción del evento; y sólo dicha demandante debe soportar las consecuencias económicas del mismo.Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don. José Beltrán de Heredia y Castaño.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primero de los recursos formulados que lo es en nombre de la "Compañía Telefónica Nacional de España, S. A.", consta de un solo motivo que, con amparo procesal en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia violación del artículo 1.902 del Código Civil y de la doctrina legal aplicable, contenida en las sentencias de este Tribunal Supremo que cita; motivo que debe ser desestimado, habida cuenta que la reclamación entablada en su día por la hoy recurrente lo fue contra otra sociedad mercantil, cuyo carácter de persona jurídica independiente impide alegar en casación la infracción aislada del indicado artículo 1.902 , que por sí solo carece de sentido a estos efectos, debiendo haber sido relacionado con el 1.903, específicamente referido a supuestos como el aquí contemplado; pero, además, es de observar que lo que en realidad se discute en el recurso es la contribución en el daño causado y la consiguiente participación en el reparto de las responsabilidades que efectúa la sentencia recurrida, la cual, sin embargo, se apoya para ello en los resultados de la prueba practicada en la instancia, que no han sido impugnados por la única vía adecuada del número séptimo del articulo 1.692 de la Ley de Trámites y que son alegados pretendiendo obtener consecuencias jurídicas diferentes y particularizadas, con un procedimiento improcedente que incide en la causa novena de inadmisión del artículo 1.729 de la misma Ley , que en el presente trámite lo es de la anunciada desestimación.

CONSIDERANDO que el perecimiento del único motivo formulado en este primer recurso supone la de su totalidad, con el preceptivo pronunciamiento del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento en cuanto a las costas causadas por esta parte recurrente, no así por lo que se refiere al depósito, que no fue constituido, al no ser conformes de toda conformidad las dos sentencias de instancia.

CONSIDERANDO que el segundo de los recursos articulados, es decir, el que lo es por la compañía mercantil "Catalana de Gas y Electricidad, S. A.", se integra en cuatro motivos, de los que los dos primeros se formulan por el cauce del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Trámites , alegando respectivamente interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 1.902 y 1.903 de nuestro primer Código sustantivo, los cuales respetan en un todo la declaración de hechos probados que hace el Tribunal "a quo", en el sentido de que los daños sufridos por la "Compañía Telefónica Nacional de España", a causa de la rotura de una tubería de conducción de gas, fueron debidos a la propia acción de la sociedad que, a su cargo, llevaba a cabo la obra, "construyendo una cámara sobre el tubo o sus proximidades, en una antigua sierra, hoy calle sin asfaltar y de intenso tráfico, lo que, dado el inestable asentamiento, afectó a la conducción al tener que soportar trabajos a flexión inaceptables para el material de que estaba constituido, dando la impresión de que los ladrillos de la torreta estaban descansando sobre el tubo"; índice bien elocuente de una acción indubitada y de una evidente negligencia respecto de las precauciones y medidas a adoptar, perfectamente enmarcadas en los supuestos de los artículos 1.902 y 1.903 del Código , con las que no puede ponerse como concurrente la pretendida negligencia de la sociedad que recurre, consistente en no avisar que tenía instalaciones subterráneas en el lugar a operar, cuando era por completo ajena a la obra y para nada intervino en lo realizado y dichas instalaciones, aunque antiguas, en ningún momento se demostró que fueran inadecuadas ni insuficientes; lo que supone interpretar de modo erróneo los referidos preceptos, dando del concepto de "omisión» un significado desproporcionado, que nada tiene que ver con la orientación objetiva en cuanto al daño y su responsabilidad, actualmente mantenida por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo ni haya base alguna para hacer aplicación del concepto de riesgo que específicamente para las relaciones contractuales se contiene en el artículo 1.104 del mismo Cuerpo legal; razones todas que conducen a la estimación de los dos motivos examinados, pues como resultado de aquella interpretación se hizo aplicación indebida de los mismos; estimación que, sin necesidad de analizar los demás que también se formularon, supone la del recurso en su totalidad, casando y anulando la sentencia recurrida, sin que sean de apreciar méritos que permitan hacer una declaración especial en cuanto a las costas causadas con él y sin pronunciamiento por lo que se refiere al depósito que no fue constituido, al no ser conformes de toda conformidad las dos sentencias de instancia.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la "Compañía Telefónica Nacional de España", condenamos a dicho recurrente al pago de las costas, y asimismo declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la sociedad "Catalana de Gas y Electricidad, S. A.", casando y anulando la sentencia dictada con fecha 11 de octubre de 1977, por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona , sin hacer especial declaración en cuanto a las costas. Y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente,con devolución de los autos y rollo de apelación que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Beltrán de Heredia y Castaño.-Andrés Gallardo.-Manuel González Alegre.-José Antonio Seijas.-Antonio Fernández.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado don José Beltrán de Heredia y Castaño, Ponente que ha sido en este recurso, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 18 de febrero de 1979.-José Sarabia.-Rubricado.