STS, 29 de Diciembre de 1978

PonentePAULINO MARTIN MARTIN
ECLIES:TS:1978:3201
Fecha de Resolución29 de Diciembre de 1978
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA.

Excmos. Señores:

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz.

Don Félix Fernández Tejedor.

Don Paulino Martín Martín.

EN LA VILLA DE MADRID, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos setenta y ocho;

en el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende ante la Sala, entre

partes, de una, como apelantes, la DIRECCION000 . el Ayuntamiento de Málaga y Don Constantino , representados,

respectivamente, por los Procuradores Don Francisco Martínez Arenas, Don Eugenio Gómez Diaz y

Don Juan Ignacio Avila del Hierro y dirigidos por Letrado; contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada, con fecha cinco de Junio de mil novecientos setenta y tres , en pleito sobre licencia de obras.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que con fecha veintiuno de Agosto de mil novecientos sesenta y siete, Don Constantino , como propietario del solar demarcado con la letra C. de la Plaza de las DIRECCION001 , de Granada, solicitó del Ayuntamiento de dicha Capital licencia para construir un edificio comercial y para comunicarlo con otro de su propiedad a través de la calle Siete Revueltas, aprovechando el vuelo de la vía publica; acompañando al efecto la correspondiente memoria y proyecto técnico; y la Comisión. Municipal Permanente de dicho Ayuntamiento, en quince de Diciembre de mil novecientos sesenta y siete, acordó conceder la licencia solicitada; contra cuyo acuerdo se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado en cinco de Noviembre del año mil novecientos setenta y uno.

RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos municipales, por la DIRECCION000 de Málaga, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando en su día la demanda, con la súplica de quése dictase sentencia declarando nulo de pleno derecho el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Málaga de quince de Diciembre de mil novecientos sesenta y siete por el que se concedió licencia de obras a Don Constantino para edificar el Solar Letra C de la Plaza de las DIRECCION001 de Málaga, construyendo voladizos de setenta y ciento veinte centímetros sobre la calle de Siete Revueltas de Málaga, hoy de Blanco Soler, y un pasillo con escalera sobre la misma calle, así como el de cinco de Noviembre de mil novecientos setenta y uno desestimatorio del recurso de reposición, ordenando en consecuencia la demolición de pasillo y voladizos y declarando el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cuantía que se determinaría en el periodo de ejecución de sentencia.

RESULTANDO: Que conferido traslado al Ayuntamiento de Málaga y a Don Constantino , contestaron la anterior demanda, con idéntica suplica de que se declarase la inadmisibilidad del recurso o, en su defecto, se desestimase, por estar ajustados a Derecho los acuerdos recurridos, con expresa imposición de las costas a los recurrentes; y seguido el pleito por sus restantes trámites, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada, con fecha cinco de Junio de mil novecientos setenta y tres, se dictó la Sentencia hoy apelada, cuya parte dispositiva, copiada a la letra, es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Joaquín Legaza Puchol en nombre de la DIRECCION000 , debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo adoptado por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Málaga de quince de Diciembre de mil novecientos sesenta y siete, en el particular relativo al pasadizo cuya construcción autorizaba para la unión de un edificio comercial a construir en el solar C de la Plaza de las DIRECCION001 , con otro edificio, del mismo propietario, con fachada a calle Nueva, velando sobre la calle Siete Revueltas cruzándola en toda su anchura; como asimismo en el particular relativo a los voladizos que autorizaba a construir en la fachada a la calla Siete Revueltas, en cuanto excedan del máximo de 0,40 metros sobre la alineación de fachada, a cuyo máximo habrán de retranquearse los realizados excediendo de tal anchura; desestimando las restantes peticionas de la demanda; sin expresa condena en costas. Firme esta resolución y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia"; cuya Sentencia se funda, aparte de otros, en los Considerandos siguientes: "CONSIDERANDO: Que si bien la Comunidad demandante no recurrió de reposición hasta el siete de Julio de mil novecientos setenta y uno, el acuerdo impugnado en este recurso, adoptado por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento demandado en quince de Diciembre de mil novecientos sesenta y siete, no cabe estimar, contrariamente a lo que se alega por la Corporación demandada y reitera el codemandado, que tal recurso de reposición se interpusiera extemporáneamente, cuando ya el acto recurrido hubiera ganado firmeza, toda vez que no constando que la Corporación diera á tal acuerdo la publicidad ordenada por los artículos doscientos cuarenta y uno y doscientos cuarenta y dos del Reglamentó de Organización y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, dada la insuficiencia, a todas luces, para informar de su contenido a terceros interesados eh él, que ofrecía el texto de la brevísima referencia que en relación con dicho acuerdo se publicó en el Tablón de Edictos de la Casa Consistorial, según resulta de la certificación municipal obrante al folio treinta de estos autos; eh tal situación y conforme al articulo cuarenta y seis de la Ley de Procedimiento Administrativo, ha de reconocerse que el cómputo del plazo de un mes que establece el articulo cincuenta y dos número dos de la ley Reguladora de la Jurisdicción para la interposición del recurso de reposición, ha de partir de la fecha en que tuvo conocimiento la recurrente del acto recurrido, de acuerdo con reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, sentencias entre otras de diez y ocho de Febrero, siete y diez y ocho de Marzo y veintidós de Junio de mil novecientos sesenta y siete y doce de Mayo de mil novecientos setenta y uno; lo que en el supuesto de autos no tuvo lugar hasta el veintiuno de Junio de mil novecientos setenta y uno, en que la Corporación demandada accediendo a la solicitud de la representación de la Comunidad de Propietarios recurrente de veintiuno de Mayo anterior le dio al fin vista del expediente, tras la gestión infructuosa que iniciaron los propietarios interesados en veinticuatro de Octubre de mil novecientos sesenta y nueve, solicitando la notificación expresa de tal acuerdo; y como quiera que el recurso de reposición, impugnando tal acuerdo lo dedujo la Comunidad demandante en siete de Julio de mil novecientos setenta y uno, antes de que hubiera transcurrido un mes desde que tuvo conocimiento de el, al darla vista del expediente, en su virtud ha de concluirse manteniendo que quedo interpuesto dentro de termino hábil, lo que obliga a recursar la causa de inadmisibilidad que se invoca por La Corporación demandada y el codemandado, amparándose en el articulo ochenta y dos c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción en relación con su articulo cuarenta a). CONSIDERANDO: Que aunque al recurso de reposición se encontrara pendiente de resolución el recurso de apelación, interpuesto por la Comunidad recurrente contra la sentencia dictada par el Juzgado de Primera Instancia numero cuatro de Málaga en veintiséis de Junio de mil novecientos setenta y uno , en el Interdicto de obra nueva promovido contra el codemandado en este litigio, la pendencia de tal recurso, no podía en modo alguno enervar la viabilidad de la reposición ejercitada, ni consta Tampoco a la del recurso jurisdiccional de autos, contra lo que se argumenta por la Corporación demandada, invocando el articulo trescientos ochenta y uno de la Ley de Régimen Local, habida cuenta de que el Interdicto en cuestión no se dirigió contra la Corporación, impugnando el acuerdo que luego se recurrió, sino contra el codemandado, según se reconoce explícitamente por éste en su escrito obrante a los folios cuarenta y tres al cuarenta y cuatro del expediente. CONSIDERANDO: Que constando Incorporada alpoder notarial a favor de Procuradores, que obraba par fotocopia a los folios treinta al treinta y cuatro del expediente certificación expedida par el Secretario de la Comunidad de Propietarios recurrente, del acuerdo de la Junta General de la Comunidad facultando al Presidente para otorgarle en nombre de la Comunidad, a virtud del cual compareció en este proceso el Procurador señor Legaza Puchol en representación de dicha Comunidad, según resulta del testimonio obrante al folio cuatro de estos autos, carece de fundamento la inadmisibilidad del recurso que se invoca por el codemandado, apoyándose en el articulo ochenta y dos b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, supuesto que con tal documento quedaba acreditada la legitimación con que se actuaba en nombre de aquella Comunidad, que es lo exigido por el articulo cincuenta y siete número dos b) de la Ley Jurisdiccional. CONSIDERANDO: Que en cuanto se refiere a la licencia de obras en sentido astricto; para la construcción del edificio autorizado y cuya validez se impugna por exceder la anchura de los voladizos proyectados a la que según el recurrente les corresponde, apoyándose en las normas complementarlas y subsidiaria de la Edificación en la Ciudad de Málaga, vigentes al tiempo de su otorgamiento; ha de señalarse que si bien se encuentra fuera de duda la legalidad del Proyecto Municipal de Urbanización de la Plaza de las DIRECCION001 ; aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo en veintiocho de Marzo de mil novecientos sesenta, según la certificación obrante al folio ciento sesenta y siete de estos autos, a cuyo Órgano competía su aprobación, articulo veintiocho c) de la Ley de Régimen del Suelo ; respondiendo tal Proyecto al de alineaciones aprobado por el Ayuntamiento en veinte de Marzo de mil novecientos cuarenta y ocho y posteriormente en dos de Agosto de dicho año por la Comisión Central de Sanidad Local, de acuerdo con la legalidad vigente a la sazón, articulo ciento treinta y dos número uno de la Ley de Régimen Local; no cabe afirmar otro tanto respecto a las Ordenanzas Especiales que a mas de las de la Ciudad, habían de regir en las edificaciones de dicha Plaza, aprobadas inicialmente por la Comisión Municipal Permanente en veintiuno de Octubre de mil novecientos sesenta y luego por el Pleno en su sesión extraordinaria de cinco de Noviembre siguiente, supuesto que su tramitación no se ajustó al procedimiento aplicable según el artículo treinta y nueve número uno de la ley de Régimen del Suelo, en relación con su articulo veintiocho, limitando su actuación la Corporación demandada a recabar de loa propietarios afectados su conformidad a la aprobación de tales Ordenanzas Especiales, certificación municipal al folio doscientos catorce de estos autos; con lo que resulta que la única Normativa Urbanística válida, en vigor al tiempo del otorgamiento de la licencia, aplicable a la construcción del edificio proyectado, venia constituida por las Normas Complementarias y Subsidiarias de la edificación, aplicables a la parte del término municipal de Málaga situada al Este del Rio Guadalhorce, aprobadas par el Ministerio de la Vivienda, que venían rigiendo desde el diez y seis de Septiembre de mil novecientos sesenta y seis y que siguieron en vigor hasta el catorce de Mayo de mil novecientos setenta y uno, fecha en que entró en vigencia el nuevo Plan de Ordenación de Málaga, certificación municipal al folio ochenta y uno, y como a su tenor, Norma octava, cuarta, los vuelos máximos autorizables sobre la alineación de fachada en las plantas altas, se regularán por la anchura de la calle, correspondiendo un máximo de 0,40 metros a las calles de una anchura igual o inferior a seis metros, es evidente que en la fachada a la calle Siete Revueltas, de una anchura de 2,45 metros, no podían autorizarse los voladizos de 0,70 metros que incluía el Proyecto y autorizó la licencia de obras con cuya anchura se han construido, según informa el Arquitecto Municipal, al folio treinta y seis del expediente, si bien en la diligencia de reconocimiento judicial se les atribuye una anchura de 0,40 metros; sin que quepa apreciar la supuesta disconformidad con tal Norma de los voladizos de la fachada a la Plaza de las Fiares, autorizados con un vuelo de 1,20 metros, dado que al no constar cual sea la anchura de tal Plaza, faltan elementos de juicio para poder mantener que su vuelo exceda del máximo admisible; procediendo en su consecuencia solamente el retranqueo de los vuelos construidos en la calle Siete Revueltas que excedan de una anchura de 0,40 metros sobre la alineación de fachada".

RESULTANDO: Que contra la anterior Sentencia interpusieron apelación todas y cada una de las partes litigantes, que fue admitida, con emplazamiento de las partes y remisión de los autos a este Tribunal, ante el que se personaron, en tiempo y forma, los Procuradores Don Francisco Martínez Arenas, Don Eugenio Gómez Díaz y Don Juan Ignacio Avila del Hierro, en representación, respectivamente, de la DIRECCION000 , del Ayuntamiento de Málaga y de Don Constantino ; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista ni considerarla necesaria el Tribunal, en sustitución de la misma se formularon por aquéllas los oportunos escritos de instrucción y alegaciones, acordándose señalar día para el Fallo de la presente apelación, cuando por turno correspondiera, a cuyo fin fue fijado el diez y nueve de Diciembre actual.

RESULTANDO: Que en la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente, el Magistrado Excmo. Señor Don Paulino Martín Martín.

Vistos los preceptos legales que se citan y demás de general y pertinente aplicación de la ley de esta Jurisdicción.

CONSIDERANDOAceptando los Considerandos primero, segundo, tercero y quinto de la Sentencia apelada; y

CONSIDERANDO: Que el estudio de las causas de inadmisibilidad aducido de nuevo en esta instancia exige para su cabal enjuiciamiento, el no olvidar el principio antiformalista consagrado por la ley Jurisdiccional y recordado con toda solemnidad en el apartado V número dos, b), párrafo ultimo de la Exposición de Motivos, al afirmar que "las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la Justicia, garantizando el acierto de la decisión jurisdiccional, jamás como obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia acerca de la cuestión de fondo, y así obstruir la actuación de lo que constituye la razón misma de ser de la jurisdicción.....". Y en este sentido es de ratificar lo dicho por la

Sala de instancia en su Considerando primero, dado que la tesis del acto confirmatorio como base de la excepción de inadmisibilidad amparada en el apartado c) del articulo ochenta y dos en relación con la letra

  1. del articulo cuarenta de la Ley Jurisdiccional carece de soporte jurídico suficiente, ya que el presumible conocimiento que el actor colindante tuviere de la existencia de la licencia de edificación a favor del propietario del fundo vecino en razón de las obras que se estaban realizando en la propiedad próxima, no es suficiente a los efectos de fundar la excepción aducida que entre otros requisitos exige inexcusablemente la notificación correcta del acto base o consentido (sentencias de diez y seis de Diciembre de mil novecientos setenta y uno, once de Enero de mil novecientos setenta y dos, seis de Noviembre de mil novecientos setenta y cinco, etc.) y que en un supuesto como en el presente el propietario colindante u otra persona o titular de derechos en situación análoga no es llamado al expediente o procedimiento, por no ser necesario de conformidad con la especial naturaleza del acto licencia que, en todo caso, se otorga dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicios de tercero (articulo doce, número uno del Reglamento de Servicios), produciendo sólo efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refiere, sin alterar, por ello, las situaciones jurídicas privadas entre este y las demás personas (articulo diez del Reglamentó citado); por todo lo cuál eh estos casos no es necesario acudir a un procedimiento contradictorio sino que basta el trámite abreviado que suelen contemplar las diferentes Ordenanzas de la Edificación (como Reglamentos internos) en relación con las normas generales contenidas en los artículos doscientos setenta y ocho y siguientes del Reglamento de Organización y Funcionamiento; por todo lo cual en Derecho español el posible conocimiento extra procedimental de la licencia o el hecho de que se esté construyendo a ciencia y paciencia del colindante no supone que éste no pueda en cualquier momento personarse en el expediente y pedir vista del mismo o que se le notifique en forma lo resuelto, desde cuyo momento o dies a quo comienza a correr el plazo para impugnar el acto licencia, no antes, dado que dentro del procedimiento administrativo no existía en aquel entonces la norma hoy contenida en el articulo doscientos treinta y cinco de la Ley del Suelo de dos de Mayo de mil novecientos setenta y cinco.

CONSIDERANDO: Que la tesis de la sentencia apelada calificando de concesión demanial, artículo cincuenta y ocho número uno del Reglamento de Bienes en relación con el ciento ochenta y cuatro y concordantes de la Ley de Régimen Local, etc., la autorización municipal para construir la escalera pasadizo sobre la calle Siete Revueltas de Málaga con la finalidad de unir a una altura de siete metros sobre la rasantes el edificio de nueva construcción con otro del mismo propietario situado enfrente o al otro lado de la calle y destinados ambos a uso comercial no puede ser compartida dado que, propiamente, el paso elevado autorizado mediante licencia es reflejo de un caso contemplado en los artículos cincuenta y nueve número uno b) en relación con el artículo tercero del Reglamento de Bienes y trece número dos del Reglamento de Servicios, como un apoderamiento o utilización del dominio público municipal mediante un uso común especial normal de un bien publico, ya que es doctrina general (sentencia de seis de Noviembre de mil novecientos setenta y cinco, entre otras) la que sostiene que en esta materia de uso o aprovechamiento del vuelo (luces, vistas, etc. sobre la vía pública su carácter exige la existencia de una reglamentación (plan u Ordenanza que necesariamente ha de inspirarse en los principios de uniformidad, igualdad y proporcionalidad, por lo que el derecho del particular de abrir huecos, establecer voladizos, balcones, etc. sobre la vía publica si sobrepasan la línea de fachada ha de sujetarse a lo prescrito en las respectivas Ordenanzas, exigiendo licencia municipal al tratarse de un uso coman especial de la vía pública.

CONSIDERANDO: Que en este supuesto el particular solicito y obtuvo licencia municipal para construir la escalera pasadizo por no existir tal como se deduce de los informes técnicos vertidos en el expediente y que sirven de soporte a la autorización norma impediente en la Ordenanza y sí aconsejarlo las características de la vía (2,45 metros de latitud, razones de fluidez viaria, no desentonar ornamentalmente, etc.) amén de existir los precedentes referidos al pasadizo denominado de Heredia (en altura de segunda y tercera planta) y el denominado de Puerta del Mar a Alarcón Lujan, dentro de la ciudad de Málaga, por lo que puede sostenerse que la ratio de la autorización, en el caso examinado y ante la ausencia de norma de ordenanza, descansa en la aplicación del principio de igualdad como soporte de la concesión de la licencia de obra (artículo segundo del Reglamento de Servicios) amparado no solo en la repetición de actos análogos de concesión (la identidad objetiva no aparece desnaturalizada aunque las otras licencias contemplasen casos de vuelos sobre vías privadas abiertas al publico) sino en la afirmación municipal delegalidad de lo autorizado, por no infringir precepto alguno de plan vigente u Ordenanza por lo que la doctrina del precedente no resulta, en este caso, desvirtuada por la doctrina jurisprudencial que prescribe la no invocación con la finalidad de amparar la comisión meras infracciones urbanísticas (primacía del p de legalidad), sentencias de once de Octubre de mil novecientos setenta y tres, siete de Mayo de mil novecientos setenta y cuatro diez y seis de Octubre de mil novecientos setenta y cinco, veintiuno de Abril y diez y nueve de Octubre de mil novecientos setenta y siete, etc. en consecuencia de todo lo expuesto se desprende la legalidad de La autorización municipal para la construcción de la escalera pasadizo sobre el vuelo de la calle Siete Revueltas, y en este sentido se estima, en parte, el recurso de apelación, manteniendo en lo demás lo decidido o resuelto par la sentencia de la Audiencia de Granada de cinco de Junio de mil novecientos setenta y tres.

CONSIDERANDO: Que en cuanto a costas es procedente la no declaración en ambas instancias.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores señores Avila del Hierro y Avila Plá en nombre y representación de Don Constantino y Ayuntamiento de Málaga respectivamente contra la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Granada de cinco de Junio de mil novecientos setenta y tres , debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el particular referente a la nulidad que decreta del acuerdo del Ayuntamiento de Málaga de quince de Diciembre de mil novecientos sesenta y siete en cuanto autorizó la escalera pasadizo sobre la calle Siete Revueltas con la finalidad de unir un edificio comercial a construir en el solar C de la Plaza de las DIRECCION001 con otro edificio del mismo propietario con fachada a la calle Nueva, autorización que, por el contrario, se declara válida y eficaz por ajustada a derecho. A la vez que se desestiman en el resto las pretensiones de apelación -incluída la deducida como adhesión, en parte, a la apelación por el Procurador señor Martínez Arenas en nombre de la DIRECCION000 ) con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada en los demás extremos que contiene. Todo ello sin declaración sobre costas en ambas instancias. Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando constituida en Audiencia Pública la Excma. Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, por el señor Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Señor Don Paulino Martín Martín, en el día de la fecha; de que yo el Secretario certifico.

Madrid, veintinueve de Diciembre de mil novecientos setenta y ocho.

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