STS, 10 de Abril de 1979

S E N T EN C I A

Excmos. Sres.,

D. Pedro Martín de Hijas y Muñoz

D. José Luis Ponce de León y Belloso

D. Aurelio Botella Taza

D. Ángel Martín del Burgo y Marchan

D. José Gabaldón López

EN la Villa de Madrid a diez de abril de mil novecientos setenta y nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo, promovido en única instancia por D. Alfonso y otros, representados por el Procurador D. Adolfo Morales Vilanova, bajo la

dirección de Letrado; siendo demandada la Administración Publica y en su nombre el Abogado del

Estado, y partes coadyuvantes el Ayuntamiento de Barcelona y Mercados Centrales de Abastecimientos de Barcelona, SA. (MERCABARNA), representadas respectivamente por los

Procuradores D. Juan Ignacio Avila del Hierro y D. Enrique Hernández Tabemilla, ambas bajo la

dirección de Letrado; contra Resolución del Ministerio de la Gobernación de 3 de diciembre de 1.970, sobre municipalización de servicio de mercados.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que la expresada Resolución aprobó "el Secretaría Sr. Cabrera expediente incoado por el Ayuntamiento de Barcelona para la municipalización con monopolio del Servicio de Mercados Centrales de Frutas y Verduras y de Pescados y del de Matadero a prestar en régimen de empresa mixta bajo la forma de una sociedad anónima que llevará el nombre de MERCABARNA, SA., con un capital de ciento cincuenta millones de pesetas divididas en quince mil acciones nominativas de diez mil pesetas devalor nominal cada una, desembolsadas en el acto de constituir la entidad, por parte de MERCASA y de los particulares y que quedará desembolsada por el Ayuntamiento, de Barcelona en la parte que pueda restarle en ese momento, en cuatro anualidades, a partir de 1.972". Que interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por silencio administrativo.

RESULTANDO: Que contra la Resolución y denegación tácita indicadas, la representación de la parte actora interpuso el presente recurso, formalizando en su día la demanda, en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminó suplicándose dictase Sentencia que anule "la resolución recurrida por todos, o alguno, de los motivos de ilegalidad antes reseñados, o por aquellos en que la Sala estimare que se ha incidido, y declarar, que en este caso se da simplemente la aplicación prescriptiva de utilizar de un modo único y exclusivo el nuevo Mercado, conforme al artículo 19 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , entendiendo que se otorga a MERCABARNA la concesión de que su mercado sea al efecto, el único".

RESULTANDO: Que dados sucesivos traslados de la anterior demanda al Abogado del Estado y a las representaciones de las partes coadyuvantes, contestaron la demanda, el primero y la representación de MERCABARNA suplicando la declaración de inadmisibilidad del recurso o subsidiariamente su desestimación, y la representación del Ayuntamiento de Barcelona interesando la desestimación.

RESULTANDO: Que la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública y, en sustitución de la misma, las partes presentaron sus escritos de conclusiones sucintas. Cuándo correspondió por turno, se señaló para la votación y fallo el día 6 de octubre de 1.975 y en cuya fecha se acordó para mejor proveer que se requiriese al Procurador de los recurrentes para que en plazo de 15 días acreditase el interés que alegan para la impugnación del acto. Evacuado el traslado por la representación de los recurrentes, y dada vista a las otras partes, se volvió a hacer señalamiento para la votación y fallo, designando el día 29 de marzo de 1.979.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don José Gabaldón López.

VISTOS: Los preceptos que se citan y demás de aplicación al caso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que la parte recurrente a quien como consecuencia de lo acordado para mejor proveer se requirió para que acreditase en qué consistía el interés alegado por la larga lista de personas que habían interpuesto el Recurso, no lo demostró tampoco puesto que, aún diciendo aportar 151 documentos en los que constaba que aquellos eran titulares de con cesiones de puestos de venta en el mercado municipal del Borne, no los aportó efectivamente; debe no obstante reputarse que existe en aquellos interés directo en la anulación del acto de municipalización del mercado de mayoristas de Barcelona aunque no existe disposición alguna que otorgue la acción pública en que pretenden ampararse porque, a falta de toda otra prueba del repetido interés legitimador al amparo del art. 28-I, a) de la Ley de la Jurisdicción , el Ayuntamiento de Barcelona, al alegar sobré el trámite de las referidas diligencias para mejor proveer, reconoció expresamente (cosa que hasta entonces no había hecho) que los recurrentes eran efectivamente mayoristas en el Mercado de El Borne y lo siguen siendo en el nuevo de Mercabarna, razón por la cual la eventual anulación del acto determinante de la municipalización repercutiría en sus intereses determinando ventajas o desventajas en relación con su traslado al nuevo emplazamiento.

CONSIDERANDO: Que la resolución impugnada ha sido la del Ministerio de la Gobernación de 3 diciembre de 1.970 contraida a "aprobar el expediente incoado por el Ayuntamiento de Barcelona para la municipalización con monopolio del Servicio de Mercados centrales de frutas y verduras y de pescado y del de matadero, que se prestarán en régimen de empresa mixta bajo la forma de una sociedad anónima que llevará el nombre de Mercabarna, SA...." decisión que ha sido recurrida fundándose, de una parte, en infracciones formales del expediente y de otra en la pretendida improcedencia de la municipalización con monopolio de aquel servicio de mercados de mayoristas y por ultimo, en la lesión de ciertos derechos de los recurrentes, titulares de puestos en el mercado de El Borne, en cuanto a su traslado a la nueva unidad alimentaria.

CONSIDERANDO: Que la, solamente apuntada, infracción en el anuncio de municipalización en el Boletín Oficial del Estado, fue oportunamente subsanada según reconoce la propia demanda, en cuanto dicha publicación (en 30 junio de 1.967), aunque posterior a la hecha en otras, precedió en todo caso a las reclamaciones de los particulares (cuyo plazo no obstaculizó puesto que alguna de ellas la citan) y al acuerdo municipal aprobatorio que no es el de 28 de junio (limitado a la aprobación inicial y a expresar quese tendrá por aprobado definitivamente si no se formulan observaciones estimables) acuerdo en todo caso desarrollado en el de 28 junio de 1.968 donde se aprobó definitivamente.

CONSIDERANDO. Que procede también desestimar la alegación relativa a la pretendida falta de exposición al público de las memorias en el expediente de municipalización, preceptiva a tenor del art. 63 del Reglamento de Servicios , infracción en su caso derivada de la disparidad entre la memoria refundida que fue objeto de aprobación ministerial (y que no se expuso al público) y las que se formularon oportunamente por la Comisión hombrada al efecto expuestas en su momento y objeto de observaciones; desestimación que procede porque la discrepancia del texto en algunos puntos de detalle como los señalados en la demanda no sería en modo alguno susceptible de determinar una nueva exposición al público siendo, como son, consecuencia de la refundición del texto efectuada en aplicación de la indicación del órgano ministerial resolutorio fundándose en las observaciones de los particulares y acordada por el Consejo Municipal Pleno en 10 de julio de 1.970; habría, pues, de tratarse de modificaciones esenciales en el contenido de dichas memorias para que pudiera reputarse sustancialmente diferente el texto aprobado del expuesto al público para que este motivo de invalidación pudiera considerarse, toda vez que, alcanzando la potestad del órgano de la Administración Central que interviene no solo al control de legalidad sino al de oportunidad ( art. 65 del Reglamento de Servicios ) y habiéndosele en consecuencia de reconocer facultades modificativas en cuanto al texto, aunque median te propuesta a la Corporación (art. 66), solo si estas alterasen en puntos esenciales el expediente expuesto al público podría ser exigible una nueva publicación al poder entenderse alterada su naturaleza inicial; y ese alcance solamente cabría reputarlo eneste caso respecto de la naturaleza y ámbito de la municipalización (municipalización con monopolio) y a la publicación de las tarifas y el Reglamento del Servicio que deben incluirse en la Memoria a tenor de los arts. 60-4 y 62.2 , o sea aquellos en que verdaderamente se ha insistido puesto que en los demás se acusaron solamente, como se dijo, modificaciones de detalle sin duda posibles en el uso legítimo de las facultades atribuidas al ente fiscalizador a tenor de los arts. 65 y 66.

CONSIDERANDO: Que ya en esta esfera de cuestiones, no cabe admitir la alegación de que la memoria primitiva se refirió se solamente a la municipalización del servicio apareciendo en la refundida (no expuesta al público) la municipalización con monopolio, y antes al contrario, debe reputarse que la voluntad de municipalizar con monopolio, si no expresa en la resolución inicial de 2 febrero de 1.967 ni en la inicialmente aprobatoria del proyecto de 28 junio del mismo año, ni, incluso, en la de aprobación municipal definitiva de 26 junio de 1.968 que se refirieron todas genéricamente a "municipalización", debe sin embargo reputarse a implícita en dichos actos aprobatorios, precisamente por referirse estos a una memoria articulada sobre la base expresa se tratarse de una municipalización con monopolio, lo cual no es dudoso ni por sus términos específicos ni por el contenido a que estos se refieren; en relación con ello hay que señalar que la municipalización de un servicio consiste en su prestación directa asumiendo la Corporación (total o parcialmente) el riesgo de la empresa tal como señalan los arts. 164 de la Ley de Régimen Local y 45 del Reglamento de Servicios, pudiendo la actividad asumirse con o sin monopolio (art. citado de la referida Ley) significando en este segundo caso la exclusiva de prestación por la Administración dentro del término municipal, tal como se desprende del propio significado del vocablo y su explicitación en el art. 47-1 del Reglamento de Servicios ; y no hay duda de que la memoria jurídica expuesta al público, aparte señalar que por tratarse de servicios ya municipalizados en la realidad el expediente tenía como designio el dar cumplimiento a las exigencias normativas para la prestación en Régimen de empresa mixta ( art. 104 del Reglamento de Servicios ) o para la constitución de un consorcio con Mercasa (art. 38 idem), expresamente se refería y transcribía a los preceptos habilitantes para la municipalización con monopolio ( arts. 165-1 y 166-1 de la Ley de Régimen Local ) en relación con los mercados y mataderos, y además, al carácter ya monopolístico de los servicios a que se refería (p. 7 de la Memoria Jurídica) establecido con anterioridad por los preceptos de las Ordenanzas Municipales que citaba y transcribía (art. 1567 y demás testimonia dos en el anexo de esta memoria) argumentando, incluso, junto a la claridad de la prescripción monopolizadora de aquel precepto ("el mercado central de frutas y verduras dependerá del Ayuntamiento, siendo el único autorizado para expediciones al por mayor") la de otras en orden a la implantación del monopolio para el matadero y mercado central de pescados, manos explícita pero que, según esa argumentación, se desprende del conjunto del articulado; refiriéndose, pues, tales argumentos a los mercados que se tratan de municipalizar es patente que asimismo se intenta establecer el monopolio puesto que la memoria argumenta que ya está establecido y no intenta una actuación contraria sino que se afirma en esa; pero además que esa voluntad fue la efectivamente publicada se desprende sin duda de las observaciones presentadas por particulares, algunas de las cuales hacen referencia expresa en cuanto precisamente se oponen a un monopolio en el suministro de frutas y verduras y no en el servicio de mercados centrales, reconociendo incluso el monopolio de hecho en estos; y en este sentido es como la memoria refundida viene a ser una simple concreción y explicitación del alcance de la municipalización en cuanto, por un lado, concreta que el "servíció que se municipaliza es el de mercados centrales (frutas, ver duras y pescados y de matadero) y por otro, que se trata de municipalización amparada en el art. 166-1 de la Ley de Régimen Local , o sea conmonopolio, puntualizando además que, por no ser la del párrafo 2 (servicio de suministro) no se prevé expropiación de empresas suministradoras y siendo este preciso alcance el de la resolución aprobatoria impugnada que, así, se ajusta perfectamente al contenido publicado; en consecuencia, no puede admitirse divergencia en este punto entre la memoria expuesta y la refundida ulteriormente, y menos con el acto de aprobación.

CONSIDERANDO: Que aunque entre los cálculos tarifarias y sus conclusiones de aplicación contenidas en la memoria financiera que fue expuesta al público y la concreción de las cantidades exigibles a cada tipo de puestos en el nuevo mercado especificadas en la memoria refundida aprobada por el acto impugnado existan diferencias apreciables no os posible entender que ello constituya un vicio formal invalidatorio puesto que, existiendo un proyecto de tarifas expuesto como exige el art. 62-2 del Reglamento de Servicios, el 65 atribuya al órgano ministerial al aprobar un potestad tarifaria, al prescribir en su párrafo segundo "la resolución definitiva aprobatoria... determinara... las tarifas máximas que puedan regir", prescripción que exonera claramente de la necesidad de una nueva publicación para las modificaciones de aquel proyecto, puesto que a tenor del 66 lo serán por vía de propuesta a la Corporación para que esta simplemente las acepte con el quórum del art. 303 de la Ley, que fue precisamente lo efectuado en la re solución de 10 julio de 1.970 a propuesta del Ministerio.

CONSIDERANDO: Que otros defectos formales meramente aludidos no pueden tampoco admitirse puesto que tanto los Estatutos de la Empresa como el Reglamento del Servicio aparecen también, respectivamente, en el cuerpo y como anexo de la memoria jurídica, no siendo óbice el qcue aquel reproduzca la Ordenanza general de mercados vigente, en cuanto el precepto única mente exige un proyecto del Reglamento de prestación sin perjuicio de su impugnación de fondo, que en el caso no se ha esgrimido; y por otra parte la ulterior formalización de un Reglamento de funcionamiento del mercado ajustado al Decreto 1560/1970 de 4 de junio sobre ordenación de mercados mayoristas que aparece en el expediénte, es de fecha posterior a la re solución impugnada y por tanto todas sus posibilidades de impugnación quedan al margen de este Proceso.

CONSIDERANDO: Que los pretendidos motivos relativos a la aplicación a los recurrentes (en cuanto titulares de pues tos del antiguo mercado de El Borne) de los sistemas de adjudicación de los puestos en la nueva unidad alimentaria, la percepción de cuotas de entrada o de tarifa, el respeto a su situación anterior en cuanto a los derechos que de ella dimanen, etc., son situaciones o derechos subjetivos que, en su caso, podrán esgrimirse cuando las circunstancias de traslado y nueva adjudicación tengan lugar, valorándose entonces esos derechos según su naturaleza y carácter a la luz de la normativa general al amparo de la cual nacieran y sin que, por consiguiente, caso de serles aplicable por virtud de su propia naturaleza la expropiación, sea a ello obstáculo el pronunciamiento de exclusión de esta medida que la memoria contiene ni la paralela eliminación en el texto aprobado de los principios valorátivos contenidos en la qué se expuso al público puesto que, en todo caso, el expediente de rescate de concesiones o expropiación de empresas si se estimare pese a todo procedente, solo se iniciaría después del de municipalización con monopolio ( art. 52 del Reglamento de Servicios ) en el cual estas apreciaciones de la memoria podrán tener en su caso el valor probatorio pertinente más sin que su omisión en el texto final ni la declaración de esta acerca de la no previsión de expropiación de empresas puedan invalidar el acto aprobatorio del expediente, tanto mas cuanto que esta declaración mas bien se refiere al hecho de que no se trata de la municipalización del suministro de frutas y verduras que, en su caso, sea susceptible de determinar la expropiación de curas empresas particulares a ello dedicadas.

CONSIDERANDO: Que no cabe tampoco estimar el motivo central (y único) de la impugnación de fondo del acto porque, tanto desde el punto de vista textual como sistemático y aun del contenido de las instituciones, cuándo el art. 166-1 de la Ley de Régimen Local establece la posibilidad de municipalizar con monopolio él servicio (entre otros) de mercados y mataderos, no se refiere como los recurrentes pretenden, al servicio de suministro o mercado de provisión de carnes, pesca dos, frutas o verduras a que se refiere el propio art. en su párrafo segundo mediante una singular autorización gubernativa, puesto que este es, a todas luces, actividad distinta de la del establecimiento y funcionamiento de un mercado; no pudiendo, por otra parte, privarse a es e de la consideración de ser vicio en cuanto lo que constituye objeto de ¿prestación es su propia instalación con todos los enseres construcciones y multiplicidad de servicios accesorios como centro público de actividades mercantiles de compra y venta puesto a disposición de los comerciantes para ejercer su actividad y de los particulares para su aprovisionamiento sentido en el cual la atribución de naturaleza demanial a sus dependencias por el art. 4 del Reglamento de Bienes tiene lugar precisamente como consecuencia de la afectación a un servicio y no al contrario como los recurrentes parecen pretender; y la posibilidad de su municipalización y aún municipalización con monopolio es independiente, en su naturaleza y efectos, de la potestad atribuida por el art. 19 del Reglamento de Servicios de declaras mediante ordenanza, obligatoria la utilización de mataderos municipales o de merca dos al por mayor, en cuanto esta simple potestad de policía tiene un ámbito más amplio que abarca incluso, por un lado, aaquellos mercados establecidos en lugares tradicionales en la vía pública sin instalaciones especiales en los que por ello no cabe hablar de servicio y, de otro, al desarrollo de la actividad en locales "ad hoc" aunque sean particulares y no municipales; resulta, en consecuencia, la legitimidad de la municipalización con monopolio de este servicio en cuanto implica como se dijo, asunción directa y exclusiva del riesgo de la empresa con exclusión de la libre concurrencia, pero precisamente respecto de las instalaciones propias que constituyen el mercado.

CONSIDERANDO: Que por todo lo expuesto, procede la desestimación del Recurso sin que en cambio deba efectuarse un pronunciamiento sobre las costas para el que no se dan en lo actuado méritos bastantes.

FALLAMOS

Que desestimando, como desestimamos, el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Alfonso , D. Alvaro , D. Clemente , D. Gonzalo , D. Jorge , D. Rodolfo , D. Jose Manuel , D. Carlos Antonio ,

D. Jesus Miguel , D. Marco Antonio , D. Benito , D. Eduardo , D. Germán , D. Juan , D Plácido , D. Jose Ignacio , D. Luis Angel , D. Pedro Enrique , D. Baltasar , D. Romeo , D. Jose Miguel , D. Jesús Manuel , li. Victor Manuel , Dª. Ana María , D. Domingo , D. Héctor , D. Serafin , D. Carlos Miguel , D. Juan Ramón , D. Alonso , De Paloma , D. Federico , D. Jaime , Dª María Virtudes , D. Rosendo , D. Carlos Jesús , D. Juan Manuel , Dª Elsa , D. Bartolomé , D. Eusebio , D. Ismael , D. Jose Daniel , De Yolanda , D. Ángel Jesús Dª Blanca , D. Daniel , D. Gustavo , D. Mauricio , D. Jose Luis , D. Luis Miguel , D. Juan Francisco , D. David ,

D. Jesús , D. Roberto , D. Carlos José , D. Juan Miguel , D§ Marí Luz , D. Darío . DS Begoña , D. Jon , D& Gema , Dª Marta , D. Jose Augusto , D. Juan Pablo , D. Casimiro , D. Ildefonso , D. Rafael , DS Camila , D. Juan María , D. Bernardo , D. Hugo , D. Pedro , D. Carlos Daniel , D. Alexander , Dª Remedios ,

D. Gabriel , D.. Oscar , D. Carlos Francisco , D. Alberto , D. Eugenio , D. Matías , D. Luis María , D. Ángel , DS Fátima , D. Ignacio , D. Santiago , D. Jesús Ángel , D. Cristobal , D. Lucas , D. Carlos María , DS María del Pilar , D. Constantino , D. Lorenzo , D. Jose Enrique , D. Augusto , D. Lázaro , D. Carlos Manuel , D. Arturo , DS Mercedes , D. Lucio , D. Luis Carlos , D. Cornelio , Ana , D. Ramón , Dª Filomena , D. Miguel Ángel , Dª Paula , D. José , D Luis Alberto , D. Donato , Dª Ariadna , D. Sebastián , D. Abelardo , D. Isidro ,

D. Luis Pedro , D. Everardo , D. Valentín , D. Benedicto , Dª Rocío , Dª Alicia , Dª Erica , D. Jose Ángel , D. Enrique , D§ Raquel , Dª Ángela , Dª Flor , Dº Nuria , D. Blas , D. Raúl , D. Andrés , D. Pablo , D Alfredo , DS Ricardo , D. Benjamín , DS Gloria ', D. Juan Ignacio , D. Luis , D. Armando , D. Tomás , D§ Beatriz , D. Joaquín , D. Agustín , D. Jose Ramón , D. Gerardo , D. Adolfo , D. Jose Antonio , D. Inocencio , D. Cosme , Dª María Inmaculada , D. Juan Pedro , D. Jose Carlos , D. Leonardo , D. Felix , D. Braulio , D. Juan Luis , D; Luis Antonio , Dª Rita , D. Carlos Ramón , D. Simón , D. Rogelio , D. Silvio , D. Sergio , D. Jose Francisco ,

D. Luis Manuel , D. Jesús María , D. Ángel Daniel , D. Emilio , D. Gregorio , D. Octavio , D Jesús Carlos , D. Esteban , D. Miguel , D. Pedro Jesús , D. Iván , B. Carlos , D. Víctor , D. Imanol y D. Evaristo , contra la resolución del Ministerio de la Gobernación de 3 diciembre de 1.970 aprobatoria del expediente de municipalizacioncon monopolio tramitado por el Ayuntamiento de Barcelona del servicio de mercados centrales de frutas y verduras y de pescados y del de matadero, con prestación en régimen de empresa mixta bajo forma de una sociedad anónima que llevará el nombre de Mercabarna SA., debemos declarar y declaramos aquel acto ajustado a Derecho en cuanto a los motivos del Recurso, absolviendo en consecuencia a la Administración demandada, sin expresa imposición de las costas procesales.

ASI por esta nuestra Sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Don José Gabaldón López, Magistrado Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sala Cuarta de lo Contencioso-administrativo, de lo que como Secretario, certifico.- Madrid a diez de abril de mil novecientos setenta y nueve.