STS 1555/1983, 22 de Noviembre de 1983
| Ponente | LUIS VIVAS MARZAL |
| ECLI | ES:TS:1983:492 |
| Número de Resolución | 1555/1983 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 1983 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.555.-Sentencia de 22 de noviembre de 1983
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Barcelona de 29 de noviembre
de 1982.
DOCTRINA: Abusos deshonestos. Su distinción de la falta del artículo 567-3.° del Código Penal .
La diferencia entre los abusos deshonestos y la falta del artículo 567-3.º del Código Penal es
cualitativa y no cuantitativa, pero, esto no obstante, en algunos casos excepcionales se ha
establecido entre ambos hechos punibles, diferencias meramente cuantitativas, si bien, para incluir
ciertas conductas en la falta expresada, es menester que se trate de comportamiento de manifiesta
levedad, en los que, los tocamientos, han sido tímidos, indecisos, fugaces y periféricos, careciendo
de intensidad, recayendo sobre zonas corporales del ofendido, dudosamente erógenas y siendo,
finalmente, banal y nada acusado el deleite venéreo obtenido por el agente, sin que la víctima, que
apenas se ha apercibido de lo sucedido, quede traumatizada psíquicamente o con profunda huella
intelectual que le hace recordar, con frecuencia y dolorosamente, que fue sujeto pasivo de un abuso
sexual. (S. 22 noviembre 1983.)
En Madrid, a veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Darío , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, el día veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos deshonestos; le representa el Procurador don Enrique Buralla de Piniés y le defiende el Letrado don Octavio Pérez Vitoria, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Vivas Marzal.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente:Primero.- Resultando probado, y así se declara, que en la mañana del día 6 de diciembre de 1980 Jesús Ángel , nacido el 9 de diciembre de 1968, acompañado de su madre María Antonieta , se trasladó al consultorio particular que el medico oftalmólogo Darío tiene en la calle San Antonio María Claret, 18, primero 3.ª, de Sabadell, a fin de continuar la asistencia que dicho profesional le venía prestando por estar aquejado de miopía, y llamados al efecto, por haber corrido el turno correspondiente, el hijo y la madre entraron en la dependencia destinada a consulta, si bien ante una invitación insistente del médico, la madre regresó al poco tiempo a la sala de espera para distraerse hojeando revistas, pues según le manifestó aquel así no se aburriría en tanto producían sus efectos unas gotas que había puesto al paciente con objeto de dilatar la córnea para mejor realizar el examen correspondiente, y una vez salió la madre, aprovechando la oscuridad en que estaba sumida la estancia, Darío se acercó al menor, y en un mal momento por un torpe deseo de satisfacer sus apetencias lúbricas, le desabrochó el pantalón y le hizo tocamientos y palpaciones en los glúteos para a continuación rozarle con el órgano sexual hasta llegar a producirse la eyaculación, de la que quedaron restos en el pantalón de la víctima.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos deshonestos previsto y penado en el artículo 430 en relación con el número tercero del artículo 429 del Código Penal , del que es responsable el procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a Darío como autor responsable de un delito de abusos deshonestos del artículo 430 en relación con el artículo 429-3.° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas. Asimismo, le debemos condenar y condenamos a que indemnice al menor, en la persona de sus representantes legales en la cantidad de veinticinco mil pesetas, como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor, en el ramo correspondiente, el 2 de mayo de 1981. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos a Darío el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no lo haya sido por otra.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación. Por quebrantamiento de forma. Primero.- Al amparo del número 1.° -en su primer supuesto- del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos declarados probados. Por infracción de ley. Segundo.- Al amparo del artículo 849, número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido por inaplicación el artículo 24 número 2º de la Constitución , en cuanto que proclama la presunción de inocencia. Segundo bis.- Aplicación del precepto constitucional y de la doctrina del Tribunal Supremo al caso que se plantea en el recurso. Evidente infracción del artículo 24, número 2.° de la Ley Constitucional . Tercero.- Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido por inaplicación el artículo 567 número 3.° del Código Penal qué describe la ofensa leve a la moral, a las buenas costumbres o a la decencia pública, supuestos constitutivos de falta.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la Vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don Octavio Pérez Vitoria, que renuncia expresamente al motivo de forma, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que, en una primera aproximación, la presunción de inocencia sentada en el número 2.°, "in fine», del artículo 24 de la Constitución , equivale a la proclamación dogmática, de que, a todo enjuiciado en proceso criminal se le supone prístinamente inocente de todo cargo mientras no se demuestre lo contrario, incumbiendo, a las partes acusadoras, la prueba o acreditamiento de la culpabilidad del encausado; pero, ateniendo a la repercusión, del citado principio constitucional, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a las líneas de penetración, en la misma, del referido principio, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias de 28 de junio de 1981 y 26 de julio de 1982 , y este Tribunal, en sentencias de 1 de junio, 10 de noviembre y 3 del mismo mes de 1982, y 26 de enero, 14 de marzo, 6 de abril, 10 de junio, 14 del mismo mes, 4 de julio, 27 de septiembre y 18 de octubre de 1983 , han declarado que: a) el citado precepto constitucional es de estricta observancia, por parte de todos los Tribunales y de inmediata aplicación sin necesidad de desarrollo legislativo; b) que, la mentada presunción influye en la regulación, función y efectos del recurso de casación, de tal modo que, contemplando la integridad de la causa como un documento dotado de autenticidad, es dable alegar inocencia sin mácula, del acusado, al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , demostrando que la presunción de inculpabilidad no fue destruida por acreditamientos o pruebas de lo contrario; c) que tambiéncabe, aunque no sea la vía más deseable, encauzar la pretensión canalizándola al amparo del número 1.° del articulo 849 antecitado, reputando, a la estudiada presunción, precepto sustantivo de obligada observancia en la aplicación de la Ley Penal, apoyándose, para ello, en el sumario y rollo de la audiencia -los que, esta Sala, ha de examinar merced a a la facultad que le concede el articulo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - como prueba demostrativa de la presunción referida no ha sido combatida eficazmente ni destruida; d) que las audiencias, pese al precepto constitucional, conservan la facultad de soberana, libérrima y omnímoda valoración, en conciencia, de la prueba practicada, que les concede el artículo 741 de la Ley citada , pero, para ello, es preciso que, dicha facultad, se ejerza no sobre el más desolador y desértico vacío probatorio -pues no se puede apreciar positivamente la nada o lo que no existe-, sino partiendo de la existencia, en la causa, de un mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías procesales, y e) que, la misión de este Tribunal, en tales casos, no es la de fiscalizar o supervisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, aprobándola y ratificándola o, en su caso, sustituyéndola por el propio criterio, sino exclusivamente la de comprobar si, la apreciación valorativa, se ejerció sobre ese mínimo de actividad probatoria o si, por el contrario, no consta, en autos, ningún acreditamiento incriminatorio practicado con las debidas garantías.
CONSIDERANDO que, en el caso presente, en el acto del juicio oral: el acusado, reconoció que, el menor ofendido, estuvo en su consulta y que, el propio acusado, antes de explorar oftalmológicamente a dicho menor, hizo que su madre, que le acompañaba, regresara a la Sala de espera, quedando, por consiguiente, a solas con el citado ofendido; éste ratificó que, el imputado, después de apagar la luz, se puso detrás de él, le bajó los pantalones y le tocó en las nalgas, notando después una cosa caliente; la madre de dicho ofendido declaró que el doctor le hizo salir de la habitación donde había de practicarse la exploración y que, después, el niño se quejó de lo que había ocurrido; el padre del mentado menor declaró que había notado nervioso a su hijo tras la consulta y que éste le confesó lo ocurrido; se llevó a cabo también durante dicho juicio prueba pericial en la que dictaminaron dos médicos sobre los puntos que les sometieron las partes, y, finalmente, en el sumario, al folio 22 del mismo, obra prueba pericial médico forense, practicada por dos titulados y que versó sobre las manchas que se hallaban en el pantalón de pana del ofendido eran o no de líquido seminal. Todo lo cual evidencia que no sólo el Tribunal "a quo» dispuso de un mínimo de actividad probatoria valorable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino que, incluso, dada la índole del delito incriminado -actos de pederastia presuntamente cometidos por un adulto con un menor de doce años -tuvo su disposición más elemento de comprobación y acreditamiento que los que, de ordinario, acompañan a actos de dicha naturaleza. Procediendo, en armonía con lo expuesto, la desestimación del motivo segundo - el primero fue renunciado por el recurrente en el momento de la vista-, basado en el número 2.° del artículo 24 de la Constitución y el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
CONSIDERANDO que la falta definida en el número 3.° del artículo 567 del Código Penal está estrechamente emparentada con el delito de escándalo público previsto y penado en el artículo 431 de dicho cuerpo legal , del cual constituye versión venial o en tono menor, atentando, como la infracción delictiva mencionada, a la moral colectiva, social o comunitaria, mientras que el delito de abusos deshonestos violentos, exigiendo, para su concurrencia, tocamientos impúdicos o contactos corporales entre el agente y la víctima, atenta contra la libertad sexual y contra la moralidad individual de aquélla. Así pues, la diferencia entre los abusos deshonestos y la falta del artículo 567-3.° del Código Penal es cualitativa y no cuantitativa, pero, esto no obstante, en algunos casos excepcionales se ha establecido entre ambos hechos punibles, diferencias meramente cuantitativas, si bien, para incluir ciertas conductas en la falta expresada, es menester que se trate de comportamiento de manifiesta levedad, en los que, los tocamientos, han sido tímidos, indecisos, fugaces y periféricos, careciendo de intensidad, recayendo sobre zonas corporales del ofendido, dudosamente erógenas y siendo, finalmente, banal y nada acusado el deleite venéreo obtenido por el agente, sin que la víctima, que apenas se ha apercibido de lo sucedido, quedé traumatizada psíquicamente o con profunda huella intelectual que le hace recordar, con frecuencia y dolorosamente, que fue sujeto pasivo de un abuso sexual.
CONSIDERANDO que basta con la lectura de la narración histórica de la sentencia recurrida para advertir y comprender que los abusos deshonestos de autos carecieron de la venialidad requerida para su encasillamiento o inclusión en el número 3.° del artículo 567 antecitado , pues, independientemente de tratarse de actos de pederastia o pedofilia -más reprobables que los abusos heterosexuales- -, lo cierto es que el oftalmólogo acusado, con ánimo lascivo, desabrochó el pantalón a un menor de doce años y "le hizo palpaciones y tocamientos en los glúteos para a continuación rozarle con el órgano sexual hasta llegar a la eyaculación de la que quedaron restos en el pantalón de la víctima»; siendo palmario que, lo relatado, reviste la gravedad suficiente para que la subsunción del comportamiento del procesado en los artículos 430 y 429, número 3.°, del Código Penal efectuada por la Sala de instancia, sea certera y afortunada, sin haber incidido, como pretende el recurrente, en el error "in iudicando» denunciado, siendo así imperativa la repulsión del tercero y último motivo del recurso analizado, sustentado en el número 1.° del artículo 849 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del número 3.° del artículo 567 del Código Penal .
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Darío , contra sentencia pronunciada por la audiencia Provincial de Barcelona, el día veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos deshonestos; condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, dándole el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, adjuntando la causa.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hijas.- Luis Vivas Marzal.- Martín Jesús Rodríguez López.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.- Antonio Herreros.-Rubricado.
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